2023年最高法關(guān)于商品房買賣合同模板解釋

最高院關(guān)于商品房買賣合同糾紛若干解釋解讀一

（2008-07-0809:11:50）

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標簽：分類：精華文摘

欺詐行為

雙倍返還

房產(chǎn)廣告

重大影響

返還定金

商品房認購

不可歸責事

注：本文共分為四個部分

摘自寇志中律師的博客，僅供學習參考之

用

最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法

律若干相關(guān)問題的解釋》（以下稱《解釋》）共28條，主要

對商品房預售合同的效力，商品房銷售廣告、拆遷補償安置、

房屋面積縮水、商品房的交付使用及風險承擔、商品房質(zhì)量、

商品房包銷、商品房擔保貸款（按揭）等方面如何具體適用

法律作出明確的規(guī)定。其中，對出賣人嚴重違反誠實信用原

則、損害買受人利益的惡意違約、欺詐等行為，明確規(guī)定可

以適用懲罰性賠償原則。

適用要點一：集資房，房改房，經(jīng)濟適用房不適用本解釋

法條原文第一條本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)

開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房

屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款

的合同。

本條是司法解釋適用范圍的規(guī)定

適用要點：一，將商品房買賣合同的出賣人作了嚴格的限定,

即僅僅指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)；二，將商品房買賣合同的標的包

括兩類：現(xiàn)房銷售和期房銷售。商品房買賣合同僅指買受人

與開發(fā)商之間簽訂的期房或現(xiàn)房銷售合同。三，非房地產(chǎn)開

發(fā)企業(yè)所開發(fā)的房屋，包括集資房、房改房、經(jīng)濟適用房不

適用本《解釋》。

我國目前存在著多種類型的房屋，有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造

的商品房、政府組織建設(shè)的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房

改房、單位集資房、個人所有的私有房等。經(jīng)濟適用房、房

改房、集資房等房屋不能直接自由買賣，其交易要受到國家

政策的調(diào)整，比如，需要補交土地出讓金或者相當于土地出

讓金的價款或者居住一定年限后方可出售，而私有房屋的買

賣與商品房買賣又有所不同。從房地產(chǎn)交易市場的實際情況

來看，房屋買賣的主流為商品房買賣，而且人民法院受理的

房屋買賣糾紛主要也是商品房買賣糾紛。同時，由于此類糾

紛不僅關(guān)系到國家住房制度改革措施的推進，而且涉及到廣

大人民群眾的切身利益，因此，《解釋》將其調(diào)整的范圍明

確限定為商品房買賣行為，包括商品房預售和商品房現(xiàn)售。

適用要點二：開發(fā)商沒有取得預售許可證明，商品房買賣合

同的效力及司法救濟

法條原文：1.《解釋》“第二條出賣人未取得商品房預售

許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效,

但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有

效。”2.《解釋》“第九條出賣人訂立商品房買賣合同時,

具有下列情形之一，導致合同無效或者被撤銷、解除的，買

受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請

求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）故

意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假

商品房預售許可證明；（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的

事實；（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆

遷補償安置房屋的事實?！?/p>

我國對商品房預售實行預售許可制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行

商品房預售，應當依法向城市、縣房地產(chǎn)管理管控部門辦理

預售登記，取得《商品房預售許可證》后才可進行預售。未

取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。但現(xiàn)

實中，由于種種原因，開發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商

品房預售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預售

商品房，嚴重損害購房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。

對于未取得《商品房預售許可證》的，商品房買賣合同效

力相關(guān)問題適用要點如下：

一、出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的

商品房預售合同，因為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，

應該認定為無效。

《合同法》第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無

效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

《城市商品房預售管理管控辦法》第九條“開發(fā)經(jīng)營企業(yè)

進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許可證》。

售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》的批準文

號。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售?！?/p>

從上述法律法規(guī)可以看出，行政法規(guī)《城市商品房預售管

理管控辦法》明確要求，未取得《商品房預售許可證》的，

不得進行商品房預售。而開發(fā)商在沒有取得《商品房預售許

可證》的條件下，違規(guī)與買受人訂立的商品房預售合同的，

此買賣合同的訂立違反了我國法律的強制性規(guī)定，屬無效合

同。

二、在司法實務(wù)中，有一種情況是可以認定為有效的，那

就是：在起訴前取得商品房預售許可證明的?！督忉尅穼Υ?/p>

作了寬松的解釋，對這是從鼓勵交易原則出發(fā)而出臺的司法

解釋。該條司法解釋明確規(guī)定：“出賣人未取得商品房預售許

可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效,

但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效?！?/p>

三.司法救濟：

在商品房買賣合同訂立以后，買受人發(fā)現(xiàn)開發(fā)商沒有《商

品房預售許可證》的，或者訂立合同時開發(fā)商提供虛假商品

房預售許可證明的，如果買受人想反悔的，這時可以選擇下

列方式：

第一、起訴申請認定該合同無效，并可以請求雙倍返還已

付購房款。

如果選擇認定合同無效的，在實務(wù)中對購買人來說，還是有

一定風險的，風險就在：在查詢后到起訴前，開發(fā)商取得了

商品房預售許可證明，該訴訟請求可能就不會得到支持。因

為按照該解釋第二條的規(guī)定，應當認定為有效。

第二、申請撤銷該合同，并可以請求雙倍返還已付購房款。

按照《民法通則》及《合同法》對撤銷民事行為的規(guī)定，買

受人在訂立合同時只要在“意思表示”上有瑕疵，即“一方以欺

詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情

況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)

變更或者撤銷?！倍_發(fā)商“故意隱瞞沒有取得商品房預售許

可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;”顯然屬于

欺詐行為。

“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實“怎樣認

定？

根據(jù)《城市商品房預售管理管控辦法》第九條規(guī)定：“開發(fā)經(jīng)

營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預售許

可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》

的批準文號。“開發(fā)商沒有按照該規(guī)定’向買受人出示‘和

沒有在‘售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可證》

的批準文號'，均應當認定為“故意隱瞞”行為。

第三、如果開發(fā)商既有，故意隱瞞，或，提供假證，，又根本就不

能取得《商品房預售許可證明》的，而導致商品房買賣合同

的目的就根本不能實現(xiàn)的話，購買人還可以選擇“解除合同”,

并可以請求雙倍返還。

但是，如果選擇解除合同的話，要特別慎重，因為合同的法

定解除條件是有嚴格規(guī)定的。《合同法》第九十四條規(guī)定：“有

下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；

（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己

的行為表明不履行主要債務(wù)；

（三）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)

仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能

實現(xiàn)合同目的；

（五）法律規(guī)定的其他情形?！?/p>

依據(jù)上述條款之規(guī)定，有兩種情形可以適用解除合同，一

是因為未取得《商品房預售許可證》,而導致以后的商品房'交

付使用'或者'產(chǎn)權(quán)辦證'遲延，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履

行的；二是因為未取得《商品房預售許可證》，而導致不能

實現(xiàn)合同目的。

附：相關(guān)知識：（摘自《宜昌律師寇志中房產(chǎn)支招系列》

第一、商品房預售

依據(jù)《城市商品房預售管理管控辦法》的規(guī)定，商品房預

售，是指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)（開發(fā)商）將正在建設(shè)中的房

屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。

第二、預售許可制度

我國對商品房預售實行預售許可制度，開發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商

品房預售，應當依法向城市、縣房地產(chǎn)管理管控部門辦理預

售登記，取得《商品房預售許可證》后才可進行預售。未取

得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。但現(xiàn)實

中，由于種種原因，開發(fā)商卻經(jīng)常違法操作，在未取得《商

品房預售許可證》的情況下，與購房者簽訂買賣合同，預售

商品房，嚴重損害購房者的合法權(quán)益，由此引發(fā)了許多糾紛。

第三、沒有取得預售許可證商品房買賣合同的效力

1法律：《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合

同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定?！?/p>

2行政法規(guī)：《城市商品房預售管理管控辦法》第九條“開

發(fā)經(jīng)營企業(yè)進行商品房預售，應當向承購人出示《商品房預

售許可證》。售樓廣告和說明書必須載明《商品房預售許可

證》的批準文號。未取得《商品房預售許可證》的，不得進

行商品房預售?！?/p>

3司法解釋：最高人民法院《解釋》中明確規(guī)定：”出賣

人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售

合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證

明的，可以認定有效?！?/p>

適用要點三：商品房的銷售廣告和宣傳資料能否構(gòu)成違約？

廣告銷售是樓盤的主要銷售途徑，廣大的購房者對樓盤的

了解也多是從廣告和宣傳資料開始，有相當部分的購房人根

據(jù)樓盤廣告所宣傳的各種條件而決定是否購買該樓盤。實際

交付的房屋或多或少與宣傳不符，糾紛由此而生，但購房人

維權(quán)難度大，這就是廣告宣傳合適的內(nèi)容和宣傳資料會成為

商品房買賣中投訴的熱點的原因。本文從商品房的銷售廣告

和宣傳資料能否構(gòu)成違約，構(gòu)成違約的條件以及怎樣維權(quán)方

面做些討論，以對廣大的購房人以協(xié)助。

法條原文：《解釋》第3條：”商品房的銷售廣告和宣傳資

料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋

及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合

同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。

該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同

合適的內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。

適用要點：1.開發(fā)商一般的商品房的銷售廣告和宣傳資料

為要約邀請，不承擔違約責任；但作出符合法定條件的廣告

宣傳，如果不兌現(xiàn)就有可能承擔違約責任。

該條司法解釋認為，一般情況下商品房的銷售廣告和宣傳

資料為“要約邀請”，開發(fā)商不會因此而承擔違約責任；但是"

出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的

說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋

價格的確定有重大影響的，應當視為要約”，只要開發(fā)商作出

的許諾符合上述條件，即使沒有寫進合同，如果與實際交付

的不一致的就要承擔違約責任。

2.要開發(fā)商對廣告宣傳承擔違約責任必須同時具備兩個

條件。

條件一：說明和允諾的合適的內(nèi)容一定要具體確定。

商業(yè)廣告（含宣傳資料）的合適的內(nèi)容符合”出賣人就商品房

開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體

確定”；合適的內(nèi)容具體確定，就是具體明確，從下面這個項

目案例討論：

項目案例：李先生正在找房，看到某房屋銷售廣告”交樓條件

一梯兩戶、南北通風”，李先生非常喜歡該樓盤，于是簽署了

該樓盤的《商品房買賣合同》。幾個月過去了，當李先生滿

心歡喜的準備入住時，卻發(fā)現(xiàn)樓盤的設(shè)計和當初廣告上所寫

的完全不同，所謂的“一梯兩戶、南北通風”變成了“一梯三戶”,

就更談不上南北通風了，這讓李先生頓時有種上當受騙的感

覺，立即要求與發(fā)展商解除合同。但發(fā)展商卻表示廣告上的

一行小字已經(jīng)寫明了“此廣告解釋權(quán)歸于發(fā)展商，一切條款以

正式簽訂的合同為主。”該廣告的合適的內(nèi)容沒有載入合同，

不具有法律效力，已簽訂的合同不能解除。除此以外，如果

李先生要單方解除合同，發(fā)展商將會追究李先生的違約責任。

李先生郁悶不已，訴至法院。在這個項目案例中，李先生對

一梯兩戶型和一梯三戶型房屋的看法直接影響到房屋的銷

售價格，發(fā)展商所作出的銷售廣告合適的內(nèi)容中，對戶型設(shè)

計作出了具體的承諾，因此應當視為一種要約，即使發(fā)展商

在廣告上注明“此廣告的解釋權(quán)歸發(fā)展商”，但也不能據(jù)此來

逃避相應的法律責任。對于該廣告的說明，雖然沒有載入預

售合同，但也應視為合同合適的內(nèi)容，具有法律效力。所以，

該案中的發(fā)展商已經(jīng)違反了合同的規(guī)定，應當承擔相應的違

約責任。法院判決李先生勝訴。

還要注意該解釋中幾個術(shù)語的含義：

A.廣告范圍：廣告是針對開發(fā)范圍內(nèi)所作的，對開發(fā)范

圍外所作的說明和允諾并不受此條款約束，這就涉及到廣告

宣傳的范圍相關(guān)問題，有一個業(yè)主投訴說我們小區(qū)開發(fā)商承

諾的班車沒有了，可開發(fā)商抗辯的很合情合理，我們一共有

三期開發(fā)，這只是第一期，等到全部開發(fā)完了就會兌現(xiàn)的。

B.“廣告”：是指商業(yè)廣告，”商品房銷售廣告”是指廣義

上的廣告，包括媒體廣告，如報刊雜志上的印刷廣告、廣播

電視廣告和招貼廣告；售樓書及各種宣傳材料；施工現(xiàn)場的

廣告牌；樣板房展示等。

C.”說明和允諾”：是指房地產(chǎn)開發(fā)商利用廣播、電視、

報紙、期刊等新聞媒體的廣告欄目或自行印制售樓宣傳資料、

設(shè)置戶外廣告、樣板房等形式，在宣傳和介紹商品房的同時，

作出的對購買商品房特定事項的說明或者對商品房質(zhì)量的

聲明、陳述。

D.”相關(guān)設(shè)施”：指商品房的基礎(chǔ)設(shè)施和相關(guān)配套設(shè)施包

括供暖、供電、供水、小區(qū)景觀、小區(qū)內(nèi)道路、停車場等等；

公共配套設(shè)施包括商品房規(guī)劃范圍內(nèi)以及商品房規(guī)劃范圍

外的配套，如商業(yè)、服務(wù)業(yè)以及醫(yī)療教育、公共交通等公共

設(shè)施配套。

條件二：對合同的訂立和房價的確定有重大影響。

”對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響",

但什么是“對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有

重大影響”，實踐中很難掌握。就此點而言，對開發(fā)商還是很

有壓力的，但對購房人訴訟來講也是有很大風險的，這一點

該怎么做，聰明的業(yè)主會在聰明的律師的指導下突破的，辦

案技巧在此不便討論。

該條款運用了《合同法》有關(guān)'要約”以及"要約邀請"的概念。

根據(jù)《合同法》第15條規(guī)定，商業(yè)廣告在一般情況下屬”要

約邀請”，但如果商業(yè)廣告符合了要約要件即構(gòu)成“要約”。

符合上述兩個條件的廣告沒有寫入合同，開發(fā)商也要負違

約責任。

“該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同

合適的內(nèi)容，當事人違反的，應當承擔違約責任”。注意該

條款與以前的《商品房銷售管理管控辦法》有很大的不同，

《商品房銷售管理管控辦法》第十四條:“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、

房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機構(gòu)發(fā)布商品房銷售宣傳廣告，應當執(zhí)行

《中華人民共和國廣告法》、《房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定》等

有關(guān)規(guī)定，廣告合適的內(nèi)容必須真實、合法、科學、準確?！?/p>

第十五條：“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、房地產(chǎn)中介業(yè)務(wù)機構(gòu)發(fā)布的商

品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品

房買賣合同中約定?！?/p>

可以看出，在該解釋出臺以前，如果廣告合適的內(nèi)容不寫入

合同，那么廣告就不成為合同一部分，開發(fā)商就無須對廣告

合適的內(nèi)容承擔責任。而這次的司法解釋卻特別嚴格，即只

要廣告合適的內(nèi)容構(gòu)成要約，不管這些廣告合適的內(nèi)容是否

在商品房購銷合同中表述，開發(fā)商都有可能因為不實承諾而

承擔責任。這是對購房人保護力度的加大。

適用要點四：商品房買賣合同未能訂立，能不能退還定金？

在商品房買賣過程中，先簽一份認購協(xié)議書然后交付定金,

在有些地方干脆連認購協(xié)議也沒有，直接交付一定數(shù)量的定

金，待樓盤開盤后再簽訂商品房買賣合同，這已成為商品房

買賣的一個慣例。然而，在具體實踐中，有關(guān)“購房定金”的

糾紛屢見不鮮。特別是一些購房者在交完定金后，由于種種

原因不想買下訂購的房子，那么在這種情況下，購房者已付

的定金到底能不能退還？寇志中律師針對《解釋》相關(guān)規(guī)定，

探討如下。

法條連接：1.《解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預

訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保

的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當

按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的

事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金

返還買受人。”2.《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條“不

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，

不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。符合商品房銷售

條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合同之前向買受

人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合同時，所收費

用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買賣合同的，房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當事人之間另有

約定的，從其約定?！?.《城市商品房預售管理管控辦法》第

六條“商品房預售實行許可制度。開發(fā)企業(yè)進行商品房預售,

應當向房地產(chǎn)管理管控部門申請預售許可，取得《商品房預

售許可證》。未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商

品房預售。，，4.最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國

擔保法〉若干相關(guān)問題解釋》第一百一十八條“當事人交付

留置金、擔保金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定

金性質(zhì)的，當事人主張定金權(quán)利的，不予支持。”：

適用要點：

一、出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定

金作為訂立商品房買賣合同擔保的，該定金在性質(zhì)上為立約

定金。所謂立約定金，是為保證正式締約的定金。當事人訂

立合同已經(jīng)做了必要準備，相互間就合同合適的內(nèi)容已基本

取得一致，但因為存在一些未定情形，當事人不愿意放棄成

立合同的機會，于是采取立約定金來實現(xiàn)當事人之間的相互

信任，以求最終成立合同，完成交易。當事人約定立約定金

的，交付定金的當事人無故拒絕訂立合同時，喪失定金，收

受定金的當事人無故拒絕訂立主合同時，應當雙倍返還定金。

注意：在商品房買賣合同訂立前收取的款項，可能為擔保

金、訂約金、押金、訂金或者預付款等，對這里所講的定金

一定要約定清楚，一是明確寫明為交付“定金”，或者明確約

定該款項的處理辦法為：認購人不按照約定訂立商品房買賣

合同的，該款不退，出賣人的原因不能訂立商品房買賣合同

的，雙倍返還。這種約定實際上定金性質(zhì)。只有明確約定是

定金的，才適用定金法則，否則，“當事人交付留置金、擔保

金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當

事人主張定金權(quán)利的，不予支持?！?/p>

二、“定金”究竟該不該退，要區(qū)別情況對待：

一）.開發(fā)商應當返還定金的情形：L“因不能歸責于當事人

雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的開發(fā)商通過

認購方式向購房人收受定金作為訂立《商品房買賣合同》擔

保的，如果因?qū)俨豢蓺w責于當事人雙方的事由，導致《商品

房買賣合同》未能訂立，則開發(fā)商應當將定金返還買受人。

“因不能歸責于當事人雙方的事由“怎么認定？

業(yè)界人士均認為，雙方僅僅因正式合同、有關(guān)補充協(xié)議之

合適的內(nèi)容無法達成一致，而與認購意向書合適的內(nèi)容無關(guān),

致使簽約不成的，則雙方不存在違約行為，屬于“因不能歸責

于當事人雙方的事由“，開發(fā)商應將定金全額返還購房者。如：

《認購協(xié)議》并未明確約定商品房的價格、面積、朝向等具

體條件，而是把這些條件留待以后由雙方協(xié)商，若后來雙方

不能就這些條件協(xié)商一致，導致不能簽訂《商品房買賣合同》,

此時，因當事人雙方對《商品房買賣合同》未能訂立均沒有

過錯，故開發(fā)商應當將定金返還買受人。

因不可抗力或者政府原因?qū)е潞贤荒苡喠⒌模瑢儆凇耙?/p>

不能歸責于當事人雙方的事由”,開發(fā)商應將定金全額返還購

房者。

2.不符合商品房銷售條件的，或者開發(fā)商向購房人提供

的證明文件不真實或有瑕疵，致使未能訂立《商品房買賣合

同》的，開發(fā)商向買受人收取的定金應當返還。如果開發(fā)商

本身不具備房屋銷售或預售條件，導致《認購協(xié)議》無效的，

開發(fā)商應返還定金并承擔締約過失責任。

《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條第一款規(guī)定：“不

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房,

不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。”

3.沒有明確約定為定金性質(zhì)的預收款項，不管誰的原因

未能訂立商品房買賣合同的，開發(fā)商應當返還。

《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條第一款規(guī)定：“符

合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣合

同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣合

同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房買

賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；當

事人之間另有約定的，從其約定。”

二）開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金的情形：

如果因購房人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按

照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。購房人

一方的原因常有：

1）《認購協(xié)議》已就日后簽訂的商品房買賣合同的某些條

件作了明確約定，而購房人卻不同意按這些條件簽訂《商品

房買賣合同》，導致未能訂立商品房買賣合同，顯然購房人

明顯存在違約行為，故開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

2）《認購協(xié)議》明確約定購房人必須在一定期限內(nèi)與開發(fā)

商商談《商品房買賣合同》的簽訂事宜，否則定金不退。購

房人故意拖延，不按照《認購協(xié)議》規(guī)定的日期前往簽訂商

品房買賣合同的，屬購房人違約，開發(fā)商有權(quán)拒絕返還定金。

三）開發(fā)商雙倍返還定金的情形：

如果因開發(fā)商一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當

按照法律關(guān)于定金的規(guī)定，開發(fā)商應承擔雙倍返還定金的違

約責任。開發(fā)商一方的原因常有：

1.開發(fā)商提出與《認購協(xié)議》約定不同的條件，致使《商

品房買賣合同》未能訂立的，則開發(fā)商應承擔雙倍返還定金

的違約責任。

2.由于開發(fā)商的原因而不是政府原因，小區(qū)配套設(shè)施、

綠地草坪等規(guī)劃做了變更，致使《商品房買賣合同》未能訂

立的，則開發(fā)商應承擔雙倍返還定金的違約責任。

3.《認購協(xié)議》明確約定在一定期限內(nèi)商談《商品房買賣

合同》的簽訂事宜，如果開發(fā)商在上述期限內(nèi)將該認購房屋

轉(zhuǎn)售第三人或與第三人再次簽訂《認購協(xié)議》，導致雙方不

能簽訂《商品房買賣合同》的，屬開發(fā)商違約，應雙倍返還

定金。

四）《解釋》第五條：“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議

具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買

賣合同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購

房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。”如果認購書中

對商品房的價格、房號、面積、朝向等主要相關(guān)問題做了約

定，就具備了商品房買賣合同的主要合適的內(nèi)容，如果出賣

人已經(jīng)按照約定收受購房款的，則該《認購協(xié)議》應當定性

為商品房買賣合同。那么，協(xié)議中如果涉及定金相關(guān)問題,

則依據(jù)《合同法》、《擔保法》之規(guī)定來處理，不屬于這里討

論的導致雙方不能簽訂《商品房買賣合同》的范圍。

購房者在簽訂《認購書》性質(zhì)的協(xié)議時，給付定金、訂金、

或預付款等時應當謹慎行事，以免損失定金。最理想的當然

是，定金交得出去，如果不能達成商品房買賣合同時，又能

拿得回來。仔細閱讀上面的分析，會有辦法的。

適用要點五：商品房認購與商品房買賣合同

法條原文《解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預訂等

協(xié)議具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品

房買賣合同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收

受購房款的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！?/p>

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條“商品房銷售時，房

地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。

商品房買賣合同應當明確以下主要合適的內(nèi)容：

（一）當事人名稱或者姓名和住所；

（二）商品房基本狀況；

（三）商品房的銷售方式；

（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款

時間；

（五）交付使用條件及日期；

（六）裝飾、設(shè)備標準承諾；

（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配

套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責任；

（A）公共配套設(shè)施的產(chǎn)權(quán)歸屬；

（九）面積差異的處理方式；

（十）辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；

（十一）解決爭議的方式方法；

（十二）違約責任；

（十三）雙方約定的其他事項?！?/p>

一、什么是商品房認購？認購一般都發(fā)生在什么時期？

認購的形式有哪些？

出賣人與買受人在簽訂合同前先行簽訂認購書，就房屋買賣

有關(guān)事宜進行初步確認，并收取一定數(shù)量的定金作為訂立商

品房買賣合同的擔保，這是當前商品房買賣的通常形式。

商品房認購，是指商品房買賣合同雙方當事人在簽訂預售契

約或者買賣契約之前所簽訂的文書，是對雙方交易房屋有關(guān)

事宜的初步確認。在法理上，一般稱之為預約合同。簽訂預

約合同的目的是約束雙方訂立本約。關(guān)于認購的法律性質(zhì)認

定相關(guān)問題，從認購書簽訂的過程和約定的合適的內(nèi)容看,

認購書是當事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進行的約

定，是約定當事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是

對行為結(jié)果的直接確認，所以，認購書尚不屬于商品房買賣

合同，應屬于商品房買賣合同的預約合同，即認購書與商品

房買賣合同是預約與本約的關(guān)系，當事人交付的定金為立約

定金。

認購的形式現(xiàn)實中常見的有：認購書、定購協(xié)議、預定協(xié)議

等等。無論哪種形式，一般都意在對進一步簽訂商品房買賣

合同作出約定，直接約定商品房的實質(zhì)合適的內(nèi)容的不多見。

商品房認購一般在開發(fā)商已經(jīng)辦妥開發(fā)本次項目的立項、規(guī)

劃、報建審批手續(xù)，開發(fā)本次項目已定型，但尚未取得商品

房預售許可證的期間內(nèi)簽訂。

二、如何認定名為商品房買賣認購協(xié)議，實為商品房買賣

合同？

商品房買賣合同是當事人雙方規(guī)范相互之間行為的主要

依據(jù)，因此在實踐中為明確詳細的寫明合同合適的內(nèi)容是非

常重要的，為了規(guī)范商品房的交易行為，目前使用的商品房

買賣合同文本一般是房地產(chǎn)管理管控部門擬訂的格式合同

文本。

《解釋》第五條“商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣合

同的主要合適的內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款

的，該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同?！?/p>

依據(jù)本條規(guī)定，認定商品房認購書實為商品房買賣合同，即

認定預約實為本約，應當具備兩個條件：

條件一、具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定

的商品房買賣合同的主要合適的內(nèi)容；

條件二、出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款。

《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買賣

合同的合適的內(nèi)容共有13條之多，《商品房買賣合同示范文

本》約定的合同合適的內(nèi)容有25條之多。建設(shè)部2003年6

月施行的《商品房銷售管理管控辦法》第16條中對商品房

銷售合同的合適的內(nèi)容做出比較明確的規(guī)定：商品房銷售時,

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和買受人應當訂立書面商品房買賣合同。商

品房買賣合同應當明確以下主要合適的內(nèi)容：（一）當事人名

稱或者姓名和住所；（二）商品房基本狀況；（三）商品房的銷售

方式；（四）商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付

款時間；（五）交付使用條件及日期；（六）裝飾、設(shè)備標準承

諾；（七）供水、供電、供熱、燃氣、通訊、道路、綠化等配

套基礎(chǔ)沒施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責任；（八）

公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；（九）面積差異的處理方式；（十）

辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；（十）解決爭議的方式方法；（十二）

違約責任；（十三）雙方約定的其他事項。2000年9月建設(shè)

部與國家工商行政管理管控局印發(fā)的《商品房買賣合同示范

文本》中約定的合同條款包括：（1）雙方當事人的基本情況；

（2）本次項目建設(shè)依據(jù)；（3）商品房銷售的依據(jù)；（4）買受

人所購房屋的基本情況；（5）計價方式與價款；（6）面積確認及

面積差異處理；（7）付款方式及期限；（8）買受人逾期付款的違

約責任；（9）交付期限；（10）出賣人逾期交付房屋的違約責

任；（11）規(guī)劃產(chǎn)權(quán)設(shè)計變更的約定；（12）交接；（13）出賣人

保證銷售的商品房沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛；（14）出賣

人關(guān)于裝飾、設(shè)備標準承諾的違約責任；（15）出賣人關(guān)于基

礎(chǔ)設(shè)施、公共配套建筑正常運行的承諾；（16）關(guān)于產(chǎn)權(quán)登記

的約定；（17）保修責任；（18）雙方就小區(qū)、樓宇命名權(quán)、屋面、

外墻使用權(quán)的約定；（19）買受人合理使用房屋、公共部位和

設(shè)施的使用權(quán)；（20）爭議解決方式；（21）末盡事宜的約定；（22）

附件效力的說明；（23）附件形式的要求;（24）簽定之日起生效；

（25）登記備案?！渡唐贩夸N售管理管控辦法》是建設(shè)部頒布的

部門規(guī)章，是對商品房買賣的當事人有約束力的強制性規(guī)范,

而《商品房買賣合同示范文本》則是政府有關(guān)部門共同為了

引導人們的交易行為而發(fā)布的文本，是一種任意性的指導性

意見，而不具有強制力，只是作為當事人的一種參考。

具備《商品房銷售管理管控辦法》第十六條規(guī)定的商品房買

賣合同的主要合適的內(nèi)容，并不要求具備全部合適的內(nèi)容，

只需要對合同的主要合適的內(nèi)容作出約定的，再加上第二個

條件，就可以認定為實為商品房買賣合同，至于哪些是合同

的主要合適的內(nèi)容，可以參照合同法的相關(guān)規(guī)定確定，一般

包括商品房的位置、樓層、總面積、單價、總價、交付、付

款方式等。

“出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款”的內(nèi)涵為：認購書已經(jīng)實

際履行，出賣人已經(jīng)收取了購房款。既包括全款，也包括部

分購房款；對付款方式?jīng)]有要求，既包括一次性付清，又包

括分期付款，還包括住房貸款方式。

三、認購書中的定金相關(guān)問題

在商品房銷售市場上，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在與購房人訂約前

向其收取一定費用的情形較為普遍。這種費用常被冠以“定金、

“訂金、”押金、“保證金”等名稱，而且一般對返還相關(guān)問題

都沒有明確規(guī)定。在購房實務(wù)中，因為購房人對該房屋不滿

意，或?qū)彿亢贤枭滩怀晒r，購房人要求返還定金或所

交預定款，而開發(fā)商往往以購房人違約為借口，拒絕返還定

金。認購所交定金在以后的處理成了現(xiàn)實中的難題，如何破

解？

一）、《商品房銷售管理管控辦法》第二十二條“不符合商

品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得銷售商品房，不得向

買受人收取任何預訂款性質(zhì)費用。

符合商品房銷售條件的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在訂立商品房買賣

合同之前向買受人收取預訂款性質(zhì)費用的，訂立商品房買賣

合同時，所收費用應當?shù)肿鞣績r款；當事人未能訂立商品房

買賣合同的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當向買受人返還所收費用；

當事人之間另有約定的，從其約定。”

依據(jù)上述規(guī)定，可以分為三種情形來處理：

一是符合商品房銷售條件的，所預交款項又明確約定為定

金或明確約定適用定金罰則的，由于購房人的當方面原因?qū)?/p>

致未能訂立商品房買賣合同的，定金不返還。由于開發(fā)商單

方面原因?qū)е挛茨苡喠⑸唐贩抠I賣合同的，雙倍返還定金。

二是符合商品房銷售條件的，所預交款項沒有明確約定為

定金或明確約定適用定金罰則的，無論誰的原因?qū)е挛茨苡?/p>

立商品房買賣合同的，開發(fā)商都應當向買受人返還所收費用。

三是不符合商品房銷售條件的，開發(fā)商不得銷售商品房，

不得向買受人收取任何預訂款性質(zhì)的費用。那么，收取的費

用都應當返還。

二）、《擔保法》司法解釋第115條規(guī)定：“當事人約定以

交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方，拒絕訂

立主合同的，無權(quán)要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立

主合同的，應當雙倍返還定金?！?/p>

《解釋》第四條“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向

買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當

事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關(guān)于

定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商

品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?/p>

值得注意的是：1、怎么理解“因不可歸責于當事人雙方的

事由，導致商品房買賣合同未能訂立的“？

通常理解為：簽訂認購書后，開發(fā)本次項目被政府行政決

定取消、緩建、開發(fā)商的主體資格喪失、自然災害導致開發(fā)

本次項目滅失等。

2、當事人不能就商品房買賣合同的合適的內(nèi)容協(xié)商一致，

是否就可推論是一方拒絕訂立合同呢？是否均應適用定金

罰則？

對于這一相關(guān)問題，一般認為，只要當事人在協(xié)商的主合同

里沒有特別約定，則不能認為是任何一方當事人違反預約合

同拒絕訂立主合同，不能適用定金罰則。

如有一個案件，雙方簽訂了認購書，交付了定金，后在這正

式簽訂商品房買賣合同時，買方發(fā)現(xiàn)合同文本中增加了11

條補充條款（是有關(guān)延期交款和交房責任等方面的規(guī)定），

買方意欲刪除，被告不同意，后因未協(xié)商一致而未簽訂商品

房買賣合同。

后買方起訴要求雙方返還定金。一審判被告有過錯，雙倍返

還定金。二審法院認為，在簽訂認購合同時，被告未出示銷

售合同的補充條款，致原告不能接受此時出示的合同補充條

款，雙方對認購書約定的買賣房屋的意思表示未能達成一致,

雙方均不存在違約，被告應返還原告定金。

項目案例二：一消費者許高訴中鴻天房地產(chǎn)公司認購合同糾

紛案。2000年1月8日雙方簽訂SOHO現(xiàn)代城認購書一份，

約定認購預售商品房一套，1月21日至30日簽預售合同，

交付定金3萬元作為合同擔保。在簽訂預售合同時，中鴻天

未取得商品房銷售許可證。許高提出取證后再簽，中鴻天拒

絕，引發(fā)糾紛。一審法院認為，認購合同無效，違反法律強

制性規(guī)定。無效后，定金失去擔保效力，一次性返還3萬元。

許高不服上訴。二審認為，雙方當事人簽訂的認購書約定了

定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的特點，應

視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在

主合同之前就已存在，許高已交納定金，該認購書的效力自

其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。該定金條款

只在認購書中約定的條件、范圍內(nèi)對是否簽訂主合同發(fā)生擔

保效力，對該認購書以外的情況并無約束力。被告抗辯主合

同無效并不成立。根據(jù)擔保法司法解釋115規(guī)定：當事人約

定以交付定金作為主合同擔保的，適用定金罰則。二審改判,

雙倍返還定金。

四、商品房買賣合同主要合適的內(nèi)容有哪些？

⑴當事人名稱或者姓名和住所；

一般包括，買賣雙方的名稱（姓名）、地址、郵政編碼、聯(lián)

系電話。如果有委托代理人的話，那么包括委托代理人的名

稱（姓名）、地址、郵政編碼、聯(lián)系電話。

⑵商品房基本狀況；

有關(guān)房屋的情況是對買賣合同標的物的基本描述，也是標的

物特定化的過程，這主要包括以下合適的內(nèi)容：a.房屋的坐

落位置、朝向、日照時間、采光通風等；b.所買賣房屋的

面積，應注明實際建筑面積和所分攤的公用建筑面積分別多

少；巳房屋是現(xiàn)房還是預售的商品房；d.房屋的配套設(shè)施

和裝修標準。

⑶商品房的銷售方式；

在房地產(chǎn)市場中商品房銷售的方式有很多，不同的銷售方式

下，當事人之間的權(quán)利義務(wù)也就有所不同，所以明確銷售方式

也是非常重要的，譬如是現(xiàn)房銷售，還是商品房預售，或者

是商品房包銷等方式。

(4)商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間；

一般新建的商品房及預售的商品房都是按所買賣房屋的建

筑面積來計算房屋的價格，即約定每平方米建筑面積的售價

為多少元，然后用單價乘以建筑面積來計算房屋所需支付的

價款。舊房的買賣有時就直接約定每套房屋或每幢房屋所需

支付的價款。在合同中一般要列一個付款時間進度表，買方

按該進度表將每期所需支付的價款交付給賣方。《城市房地

產(chǎn)交易價格管理管控暫行規(guī)定》第4條規(guī)定，國家對房產(chǎn)交

易價格實行直接管理管控與間接管理管控相結(jié)合的原則，建

立主要由市場形成價格的機制。保護正當?shù)膬r格競爭，禁止

壟斷、哄抬價格。《商品住宅價格管理管控暫行規(guī)定》中也

規(guī)定了商品房價格實行市場調(diào)節(jié)價格，銷售方與購買方可以

考慮房屋結(jié)構(gòu)質(zhì)量低和市場行情等因素對房屋價格在合同

中確定。《商品房銷售管理管控辦法》第18條規(guī)定，商品房

銷售價格由當事人協(xié)商議定，國家另有規(guī)定的除外。在簽定

合同中要避免暫定價格的形式，盡量確定價格，否則日后出

現(xiàn)房地產(chǎn)市場價格波動較大或者是因為國家政策調(diào)整、建筑

材料漲價等，就會導致房地產(chǎn)開發(fā)商變更價格。在合同中不

僅要標明每平方米的價格，而且要寫明總價款。一旦當事人

之間因為價格相關(guān)問題發(fā)生糾紛時，應該按照以下原則進行

調(diào)解和解決：A.除國家規(guī)定必須執(zhí)行國家定價的以外，當事

人根據(jù)房地產(chǎn)市場價格議定的價格應該予以保護。一方以政

府調(diào)整與房地產(chǎn)有關(guān)的稅費為由要求變更合同約定的價格

的，可以支持。一方以建筑材料或商品房市場價格變化為由

要求變更合同約定價格的，一般不予支持。B.合同雙方約定

的商品房銷售價格，同時又約定商品房銷售價格以主管部門

的核定價格為準的，一方要求按照核定價格為準的應該予以

支持。C.合同雙方約定的商品房銷售價格不明確的，或者在

合同履行中發(fā)生不可抗力等情況的，合同雙方當事人可以另

行約定商品房銷售價格；協(xié)商不成的，參照當?shù)卣嫉?/p>

價格、房地產(chǎn)部門認可的評估價格或者當?shù)赝谕愘|(zhì)量房

屋的市場價格處理。D.在逾期交付商品房的同時，因為商品

房銷售價格變化造成的損失由過錯方承擔。

《商品房銷售管理管控辦法》第19條規(guī)定，商品房銷售可

以按套（單元）計價，也可以按套內(nèi)建筑面積或者建筑面積計

價。商品房建筑面積由套內(nèi)建筑面積和分攤的共有建筑面積

組成，套內(nèi)建筑面積部分為獨立產(chǎn)權(quán)，分攤的共有建筑面積

部分為共有產(chǎn)權(quán)，買受人按照法律、法規(guī)的規(guī)定對其享有權(quán)

利，承擔責任。按套（單元）計價或者按套內(nèi)建筑面積計價的，

商品房買賣合同中應當注明建筑面積和分攤的共有建筑面

積。按套（單元）計價的現(xiàn)售房屋，當事人對現(xiàn)售房屋實地勘

察后可以在合同中直接約定總價款。按套（單元）計價的預售

房屋，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在合同中附所售房屋的平面圖。

平面圖應當標明詳細尺寸，并約定誤差范圍。房屋交付時,

套型與設(shè)計圖紙一致，相關(guān)尺寸也在約定的誤差范圍內(nèi)，維

持總價款不變；套型與設(shè)計圖紙不一致或者相關(guān)尺寸超出約

定的誤差范圍，合同中未約定處理方式的，買受人可以退房

或者與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)重新約定總價款。買受人退房的，由

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔違約責任。另外當事人還應該在合同中

就商品房設(shè)備、設(shè)施和公用設(shè)備、設(shè)施費用、電話、閉路電

視、電表、煤氣等費用最好也作出明確約定。否則就應該明

確這些建設(shè)配套費用已經(jīng)計人整個房屋價款內(nèi)，而除交付全

部房屋價款外不需要再支付。

（5）交付使用條件及日期。

賣方應在某日期之前，將房屋交付買方。買方應在實際接收

房屋之日起，在房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)向房地產(chǎn)

產(chǎn)權(quán)登記機關(guān)小理權(quán)屬登記手續(xù)，賣方應給予必要的協(xié)助。

對于如何交付，僅僅是交付鑰匙就是交付使用，還是需要提

供其他的輔助條件?這都需要在合同中明確,最好不要籠統(tǒng)的

在合同中寫上交付。

(6)房屋面積條款。

購房者在簽訂購買現(xiàn)房時合同時在此條款中要求寫明建筑

面積，及建筑面積中含共用面積的組成部分及具體平米數(shù),

使用面積平米數(shù)，建筑面積與使用面積的比例；購買預售房

還要注意暫測面積與實測面積的誤差相關(guān)問題。根據(jù)《民法

通則》此條款之如此表述“誤差在3%之內(nèi)(含3%),視為正

常誤差，但誤差部分應按實際面積在合同中規(guī)定的單價重新

結(jié)算；若誤差超過3%,則視為賣方違約，賣方應承擔違約

責任?！?/p>

在合同中一定要將面積條款方面的合適的內(nèi)容進一步細

化：第一，公用部分的建筑面積，包括個公用部分的名稱和

面積，如門廊、走道、電梯、公共車位等部分；第二,套內(nèi)建

筑面積或?qū)Ｓ貌糠值慕ㄖ娣e，包括套內(nèi)使用面積、套內(nèi)墻

體面積和陽臺建筑面積等等。

(7)質(zhì)量條款。

購房者在簽合同時一定要詳細地把質(zhì)量要求寫進合同。如:

臥室、廚房、衛(wèi)生間的裝修標準、等級；建材配備清單、等

級；屋內(nèi)設(shè)備清單；水、電、氣、管線通暢；門、窗、家具

瑕疵；房屋抗震等級等質(zhì)量要求都應涉及到。合同中還可以

規(guī)定房屋的保質(zhì)期、附屬設(shè)備保持期等。開發(fā)商應該向購買

者提供住宅質(zhì)量保證書，為了證明開發(fā)商申請的房屋質(zhì)量檢

驗申請文件合法，合同中最好約定房地產(chǎn)開發(fā)商應該向購買

者提供證明其質(zhì)量申報手續(xù)以及質(zhì)量評價報告等，購買者有

權(quán)委托相關(guān)機關(guān)對商品房質(zhì)量進行評價。房地產(chǎn)開發(fā)商對房

屋質(zhì)量負有保修責任。合同中應該就房屋的保修范圍、保修

期限和保修責任等作出明確約定。

(8)權(quán)利瑕疵擔保責任條款。

賣方保證在交付房屋時，該房屋沒有產(chǎn)權(quán)糾紛和財務(wù)糾紛,

保證在交付時已清除該房屋上原由賣方設(shè)定的抵押權(quán)。如果

房屋交付后發(fā)生該房屋交付前即存在的權(quán)利糾紛，由賣方承

擔全部責任。

(9)購房者知情權(quán)條款。

一般包括，了解施工進程，并查看設(shè)計、勘察、施工、監(jiān)理

測量質(zhì)量監(jiān)管物業(yè)管理管控等機構(gòu)的資格證書；了解與商品

房相關(guān)的設(shè)計資料、建筑材料的質(zhì)量等。購房者有權(quán)查看一

切與房屋有關(guān)的原文件，并可以請求復印。

(10)違約責任條款。

買賣雙方都應切實履行合同中所約定的義務(wù)，如果買賣雙

方有任何一方違反合同的約定，則應承擔違約責任并在合同

中應明確約定買方有按期支付購房款所應承擔的違約責任,

賣方不按期交付房屋所應承擔的違約責任，以及賣方'所交付

房屋不符合合同約定所應承擔的違約責任等等。

(11)合同雙方認為應當約定的其他事項

A.裝飾、設(shè)備標準承諾；供水、供電、供熱、燃氣、通訊、

道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)

益、責任；另外，所購樓的樓號、房1單元在整幢樓中的位

置示意圖、單元的平面圖也應在合同中寫明之作為附件;B.關(guān)

于不可抗拒力。房產(chǎn)銷售合同有關(guān)違約責任的條件；一般都

有“銷售方遇不可抗力導致逾期交房，不承擔責任?！边@樣表

述。我國《民法通則》第一百五十三條規(guī)定："本法所稱的，不

可抗力’是指不能預見、不可避免并不能克服的客觀情況，如:

地震、火災、戰(zhàn)爭等。''依照此法，房產(chǎn)買賣合同中設(shè)定了有

關(guān)延伸、擴張。但售房方不能把發(fā)展商自己的過錯，如：對

市場判斷不準確投失誤、本次項目設(shè)計不周密修改解決方案

等因素歸之為不可抗力，同時也不能把應該預計到而沒有預

計到的季節(jié)影響、上級行為、政府行為等因素歸之為不可抗

力，從而免除自己理應承擔的違約責任。因此簽訂合同時,

應特別注意“不可抗力”在合同中是如何界定的。C.售后物

業(yè)管理管控的條款。這是購房人在簽合同時容易忽略的合適

的內(nèi)容。目前我國對物業(yè)管理管控方面的法律、法規(guī)及相關(guān)

政策尚不健全，房產(chǎn)買賣雙方責任不好界定，但購房人還是

可以從以下幾個方面進行把握，如：業(yè)主、物業(yè)管理管控公

司的選擇權(quán)利；業(yè)主對物業(yè)管理管控方式確定的權(quán)利；物業(yè)

管理管控公司的職責范圍；物業(yè)管理管控費標準的制定等。

保證購房人人住后水、電、氣供應，保安、房屋維修、公用

設(shè)施、郵政、通訊等服務(wù)到。并按規(guī)定收取物業(yè)管理管控費；

D、公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬；辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜；解

決爭議的方式方法等。

適用要點六：商品房預售合同是不是必須要經(jīng)過備案？

法條原文《解釋》第六條：“當事人以商品房預售合同未按

照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合

同無效的，不予支持。當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商

品房預售合同生效條件的，從其約定，但當事人一方已經(jīng)履

行主要義務(wù)，對方接受的除外。”

相關(guān)法條連接：《房地產(chǎn)管理管控法》第44條第2款：“商

品房預售人應當按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上

人民政府房地產(chǎn)主管部門和土地主管部門登記備案?！眹鴦?wù)

院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》第27條：

“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預售商品房時，應當向預購人出示商品房

預售許可證明。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當自商品房預售合同簽訂

之日起30日內(nèi)，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地

產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責土地管理管控工作的部門備案。”建

設(shè)部《城市商品房預售管理管控辦法》第10條：“商品房

預售，開發(fā)企業(yè)應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發(fā)企

業(yè)應當自簽約之日起30日內(nèi)，向房地產(chǎn)管理管控部門和市、

縣人民政府土地管理管控部門辦理商品房預售合同登記備

案手續(xù)?！?/p>

一、為什么法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定商品房預售合同應

當進行登記？

商品房預售一一是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未竣工的、將來才

能交付的、具備法定銷售條件的房屋售與買受人，由買受人

支付房屋價款。

這就決定了在商品房預售時，買賣合同的標的物一一房屋是

不存在，買受人所購買的不是物權(quán)，而是一種期待權(quán)。所以

買受人在支付購房款后要承擔較大的風險，為了保護買受人

的利益，降低買受人的風險，法律、法規(guī)和部門規(guī)章均規(guī)定

商品房預售合同應當進行登記。

另外，對預購人來講，商品房預售合同登記備案制度，可以

使買受人以此對抗建設(shè)工程承包單位對該工程折價或拍賣

價款的優(yōu)先受償權(quán)?！逗贤ā?86條規(guī)定了建設(shè)工程承包

單位對該工程折價或拍賣價款的優(yōu)先受償權(quán)，但是，最高人

民法院2002年6月20日發(fā)布實施的《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)

先受償權(quán)相關(guān)問題的批復》第2條規(guī)定：“消費者交付購買

商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的

工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！?/p>

商品房預售合同應當進行登記直接規(guī)定的法條（見

上）有：《房地產(chǎn)管理管控法》第44條第2款、國務(wù)院頒

布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》第27條、建設(shè)

部《城市商品房預售管理管控辦法》第10條，建設(shè)部推薦

使用的《商品房買賣合同》示范文本也將有關(guān)登記備案的合

適的內(nèi)容作為合同條款建議由雙方予以約定。商品房預售合

同登記備案制度作為一行政管理管控手段，對于規(guī)范房地產(chǎn)

市場主體的行為、保護買受人的合法權(quán)益、促進房地產(chǎn)市場

健康發(fā)展起到了重要作用。

二、誰負有商品房預售合同登記備案的義務(wù)？

《房地產(chǎn)管理管控法》規(guī)定的是‘商品房預售人'，《城

市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理管控條例》規(guī)定的是'房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)'，《城市商品房預售管理管控辦法》規(guī)定的是'開發(fā)企

業(yè)'，三者都是指的開發(fā)商負有商品房預售合同登記備案的

義務(wù)。

登記備案的機構(gòu)有兩個：縣級以上人民政府房地產(chǎn)主管部門

和土地主管部門。

登記備案的時間是：自商品房預售合同簽訂之日起30日內(nèi)。

三、開發(fā)商不履行登記備案義務(wù)怎么辦？

登記備案制度在我國現(xiàn)階段僅僅是一種行政管理管控

手段，在私權(quán)保護方面未能發(fā)揮應有的作用?，F(xiàn)行的法律法

規(guī)與規(guī)章只是將商品房合同登記備案規(guī)定為房地產(chǎn)開發(fā)企

業(yè)的義務(wù)，在其不履行義務(wù)時，只規(guī)定了相應的行政責任。

依據(jù)權(quán)利義務(wù)對立統(tǒng)一原理，購房者作為與該預售合同具有

最密切聯(lián)系的一方，他就應該有權(quán)利要求預售人必須對預售

合同進行登記，而相關(guān)法律法規(guī)中并沒有賦予購房者這一權(quán)

利。這樣一來，即使買受人可以依據(jù)《合同法》追究房地產(chǎn)

開發(fā)企業(yè)的違約責任，但對于造成合同目的無法實現(xiàn)的損害

后果卻不能獲得有效的救濟。

四、不經(jīng)登記備案的商品房預售合同是不是無效？

有這樣一起典型項目案例：

1998年5月，原告某房地產(chǎn)公司開始發(fā)售竹園住宅小

區(qū)的樓花。被告某旅游公司欲購買其中的6套商品房，經(jīng)洽

談雙方達成協(xié)議。協(xié)議約定：（1）旅游公司購買房地產(chǎn)公司

竹園小區(qū)6個單元的物業(yè)，共540平方米，每平方米售價4000

元人民幣。（2）房地產(chǎn)公司按旅游公司的要求，改變原設(shè)計

圖紙,對上述6個單元物業(yè)的結(jié)構(gòu)作特殊設(shè)計、施工及裝飾。

經(jīng)審計事務(wù)所審核，旅游公司須對此變更設(shè)計本次項目另外

支付房地產(chǎn)公司改裝費20萬元人民幣。（3）房地產(chǎn)公司于

1999年12月1日之前交付房屋。（4）合同簽字時，旅游公司

向房地產(chǎn)公司支付定金20萬元，本合同簽訂后9個月

內(nèi)，應支付50%的房款和全部的改裝費，余款在房屋交付前

支付完畢。（5）合同還約定了房屋面積的結(jié)算方式方法，不

可抗力的事由、后果等。合同簽訂后，旅游公司如約向房地

產(chǎn)公司支付合同定金20萬元房地產(chǎn)公司遂按合同規(guī)定對旅

游公司所預訂的房屋進行了特殊設(shè)計、施工和裝飾。但隨后,

旅游公司未按合同約定向房地產(chǎn)公司支付房款和改裝費。房

地產(chǎn)公司多次向其催要，旅游公司聲稱已放棄購房打算，并

要求房地產(chǎn)公司返還已支付的房款。雙方遂發(fā)生糾紛，房地

產(chǎn)公司訴至法院，要求旅游公司繼續(xù)履行合同，并承擔違約

責任。旅游公司則辯稱，雙方的預售合同未經(jīng)市房地產(chǎn)主管

部門登記，因而無效，并要求房地產(chǎn)公司返還房款。

該項目案例就涉及到不經(jīng)登記備案的商品房預售合同是不

是無效的相關(guān)問題，也就是商品房預售合同的生效要件是什

么？

商品房預售合同作為買賣合同的一種，原則上只要具備合同

生效的一般要件，合同即生效。合同生效的一般要件為：（1）

合同當事人具有相應的民事行為相關(guān)能力。（2）意思表

示真實。（3）合同合適的內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)

的強制性規(guī)范。一般情況下，合同只要具備以上實質(zhì)要件就

發(fā)生法律效力，在某些特殊情況下，合同還需具備某些形式

要件才發(fā)生效力。這些形式要件或由法律作出明確規(guī)定，或

由當事人雙方達成一致進行約定。如（擔保法）規(guī)定，房地產(chǎn)

抵押合同須經(jīng)登記生效，或者雙方當事人在合同中約定合同

生效的附加條件。

關(guān)于商品房登記備案的法律法規(guī)均規(guī)定：商品房預售人應當

按照國家有關(guān)規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管

理管控部門和土地管理管控部門登記備案。但并未規(guī)定，商

品房預售登記是商品房預售合同生效的要件，在沒有雙方當

事人事先約定以登記作為合同生效的條件的情況下。商品房

預售合同只要符合合同生效的一般要件，是有效合同。如本

項目案例中，被告的答辯是不成立的。

五、商品房預售合同登記備案的性質(zhì)及效力

“我國法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)章均明確規(guī)定了商品房預

售合同登記備案制度，但對于該登記備案制度的性質(zhì)與效力

并未具體規(guī)定。學界對此亦無定論。但一般認為，商品房預

售合同登記備案屬于一種特殊的不動產(chǎn)登記，國外稱預告登

記或預登記，即為保全一項以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目

的的請求權(quán)而為的登記。一般不動產(chǎn)登記的權(quán)利是不動產(chǎn)物

權(quán)，例如所有權(quán)、抵押權(quán)等。而預告登記發(fā)生時物權(quán)尚不存

在，物權(quán)變動是將來發(fā)生的行為，故所登記的權(quán)利仍是一種

請求權(quán)（債權(quán)），登記的合適的內(nèi)容是將來請求發(fā)生物權(quán)變

動。

房屋買受人在商品房預售合同中的權(quán)利本是一種債權(quán)，經(jīng)過

登記后便獲得了對抗第三人的效力，如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將

經(jīng)過預告登記的房屋售予第三人，該第三人不能通過登記獲

得所有權(quán)；如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將經(jīng)過預告登記的房屋設(shè)定

抵押，該抵押權(quán)不能對抗預告登記的買受人。預告登記使合

同債權(quán)應當具有物權(quán)性質(zhì)，是一種典型的債權(quán)物權(quán)化。商品

房預售合同登記備案的效力不同于商品房預售合同的效力。

曾有個別地方性法規(guī)與規(guī)章規(guī)定，預售合同未經(jīng)登記備案的,

該預售合同無效。這種規(guī)定與《合同法》關(guān)于合同效力的有

關(guān)規(guī)定相抵觸，同時也不利于保護買受人的合法權(quán)益，故預

售合同是否經(jīng)過登記備案并不影響預售合同的有效成立?！?/p>

（摘錄于'搜狐博客>陳旭'作者為金博大律師事務(wù)所凌

興高編輯為陳旭的文章'商品房預售合同登記備案的性質(zhì)

與效力'）

由此，最高人民法院司法解釋規(guī)定：“當事人以商品房預

售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，

請求確認合同無效的，不予支持?！边@個規(guī)定更有利于保護

買受人的利益，因為，我國相關(guān)法律法規(guī)只賦予了商品房預

售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使

商品房的預售登記成為一個擺設(shè)，開發(fā)商故意不履行登記義

務(wù)，可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后

賣給他人賺取更高的利潤。如果買受人主張開發(fā)商違約，承

擔違約責任，而開發(fā)商主張合同無效，僅僅返還購房款，那

買受人的風險就會更大。所以，請求確認合同無效的，法院

不予支持，這從法理上和實踐上無疑是正確的。

六、當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合同生

效條件的怎么處理？

如果當事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預售合

同生效的條件，由于合同的這一特別約定并未違反我國法律、

行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故應當從其約定，尊重當事人的意

思自治。

按照當事人約定處理是總的原則，但也有例外情況，即當事

人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，即使有約定登記生

效，雖然沒有登記，但合同已經(jīng)實際履行。對于當事人的履

行和接受履行，同樣也體現(xiàn)了意思表示的一致性，表明了當

事人對合同的態(tài)度。這也符合《合同法》第36條和第37條

的規(guī)定。

適用要點七：拆遷戶有權(quán)優(yōu)先取得補償安置房

法條原文《解釋》第七條：“拆遷人與被拆遷人按照所有

權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、

用途特定的房屋對被拆遷人予以補償安置，如果拆遷人將該

補償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請求優(yōu)先取得補

償安置房屋的，應予支持。被拆遷人請求解除拆遷補償安置

協(xié)議的，按照本解釋第八條的規(guī)定處理?！?/p>

相關(guān)法條連接：《解釋》第八條：具有下列情形之一，導

致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人

可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并

可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該

房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人

又將該房屋出賣給第三人。

適用要點一、'拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人'

情況下兩份合同，那份合同有效？

在拆遷人將該補償安置房屋另行出賣給第三人的情況下，出

現(xiàn)了相互沖突的兩個法律關(guān)系：一個是拆遷人與被拆遷人

（拆遷戶）之間的補償安置協(xié)議權(quán)利義務(wù)關(guān)系；另一個拆遷

人與第三人之間的買賣合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在前一法律關(guān)系

中，拆遷人與被拆遷人就拆遷補償安置達成一致，以安置房

屋與被拆遷房屋相互交換，在性質(zhì)上是轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的互

易合同，是買賣合同的一種特殊類型，只要不違背法律的規(guī)

定，拆遷補償安置協(xié)議自雙方當事人意思表示一致即成立并

生效。而在后一種法律關(guān)系中，由于前面的'拆遷補償安置

協(xié)議’并不能引起物權(quán)的變動，被拆遷人取得的只是一種期

待權(quán)，在房屋所有權(quán)登記手續(xù)尚未辦理之前，出賣人仍然是

房屋的所有權(quán)人，有權(quán)自由處分自己的房屋，依據(jù)合同法理

論，買賣合同只要其標的物非自始客觀不能、無從確定，或

者沒有《合同法》規(guī)定的無效情形，該買賣合同就是有效的。

因此，兩份合同都是有效合同。

二、兩份有效合同沖突時怎么處理？

按常規(guī)做法，當該補償安置房屋已另行出賣給第三人并

過戶登記，一般不會判決第三人遷出。而相應要求拆遷人與

被拆遷人重新商定安置方式。

但按《司法解釋》，在拆遷人將補償安置房屋另行出賣給第

三人的前提下