《網(wǎng)約配送員進行工傷保障的難點問題及完善建議》20000字

緒論（一）課題研究背景及目的共享經(jīng)濟的不斷發(fā)展促生了越來越多元的用工形式，網(wǎng)約配送員便是典型的新就業(yè)形態(tài)，他們的就業(yè)方式、工作特點與傳統(tǒng)勞動者迥然不同。由于網(wǎng)約配送員群體出現(xiàn)的時間并不長，對其身份的認定也一直處于爭議中而未有定論。在工傷保險與勞動關系捆綁的制度設計之下，大部分網(wǎng)約配送員無法被納入工傷保險的覆蓋范圍。而在實踐當中，如網(wǎng)約車司機、外賣送餐員等網(wǎng)約配送員常常需要承擔較高的職業(yè)傷害風險，卻由于未建立勞動關系而面臨著工傷保險方面的進入障礙，以致于沒有任何的保護或者只有保障程度低的商業(yè)保險作為保護，顯示出目前工傷保險制度存在的嚴重問題。這一問題若不及時解決，不僅會使配送員成為職業(yè)傷害風險的最終承擔主體，陷入低保障的社會風險陷阱，也會為平臺的可持續(xù)發(fā)展埋下隱患。因此，為網(wǎng)約配送員探尋工傷保障的路徑以及具體的制度設計具有緊迫性和現(xiàn)實意義。（二）研究現(xiàn)狀1.關于平臺用工勞動關系認定的研究平臺與網(wǎng)約配送員之間的法律關系如何定性，是保障網(wǎng)約配送員合法權益需要辨明的先決問題，這一問題自平臺用工興起至今仍處于爭議中。但對以下做法幾乎是形成共識的：首先，對平臺用工勞動關系的認定，應當以從屬性理論為主要的判斷依據(jù)。學者謝增毅提出，盡管平臺用工的形式在創(chuàng)新，但并未改變勞動關系的實質(zhì)，因此從屬性理論并未完全過時，無須徹底顛覆。謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569.第1557頁.其次，對勞動關系的認定應當遵循事實優(yōu)先的原則，通過每個網(wǎng)約配送員的實際情況而非合同約定來判斷法律關系，以此避免平臺利用自身優(yōu)勢地位，通過簽訂非勞動合同的方式，減輕自身責任。范圍.網(wǎng)絡平臺用工模式對社會風險分擔機制的沖擊及其化解路徑[J].中國法律評論,2018(06):132-135.第134頁.但平臺用工的實際情況是更為復雜的，在少數(shù)能夠明顯判斷出屬于從屬勞動（即構成勞動關系）和獨立勞動（即構成勞務關系）的情形之外，還存在大量混合勞動的情形。平臺用工的一些因素將外賣送餐員等網(wǎng)約配送員指向勞動者，一些因素則指向獨立承包人，裁判者往往陷入兩難選擇。如何明確這部分網(wǎng)約配送員的身份主要有兩種思路：第一，對從屬性理論進行靈活運用和完善，將網(wǎng)約配送員納入勞動關系的保護范疇。有學者提出，共享經(jīng)濟時代要求我們對從屬性理論中的各要素判斷方式進行反思和更新，人格從屬性減弱時，經(jīng)濟從屬性在判斷勞動關系上則可以發(fā)揮更大作用。謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569.第1558頁.第二，提出“第三類勞動者”的概念，作為從屬勞動與獨立勞動間的過渡形態(tài)。王全興、田思路、李坤剛、王天玉等學者認為，造成網(wǎng)約配送員身份認定困境的原因是我國勞動法身份認定二元框架存在著“要么完全保護，要么完全不保護”的弊端，限縮了勞動法的保護范圍，應當由二元框架轉(zhuǎn)向三元框架，將網(wǎng)約配送員歸為第三類勞動者，給予其一定程度的傾斜保護。謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569.第1557頁.范圍.網(wǎng)絡平臺用工模式對社會風險分擔機制的沖擊及其化解路徑[J].中國法律評論,2018(06):132-135.第134頁.謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569.第1558頁.王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72.第61頁.李坤剛.“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下靈活就業(yè)者的工傷保險問題研究[J].法學評論，2019，37(03):140-151.第145頁.2.關于網(wǎng)約配送員工傷保障可能路徑的研究以網(wǎng)約配送員身份認定為基礎，對其進行工傷保障有下幾種路徑：第一，在二元框架之下放寬勞動關系認定標準，將網(wǎng)約配送員納入現(xiàn)有工傷保障體系中，強制平臺為其參加工傷保險并根據(jù)具體情形設定浮動費率。范圍.互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)人員的權利保障困境及其司法裁判分析[J].中國人力資源開發(fā),2019,36(12):134-143.第141頁.從實踐來看網(wǎng)約配送員對于工傷保險的參保意愿是最為強烈的，學者謝增毅也指出目前沒有必要也不應該專門針對網(wǎng)絡平臺用工群體制定專門的規(guī)則。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208.第202頁.第二，將工傷保險與勞動關系解綁。鑒于理想和現(xiàn)實的沖突，在短時間內(nèi)無法建立和完善三元保護框架，而對網(wǎng)約配送員的保護卻是現(xiàn)實而緊迫的。因此陳敏、王全興、喬慶梅等學者提出應當優(yōu)先讓工傷保險的參保與勞動關系解綁，給予網(wǎng)約配送員一定程度的工傷保險傾斜保護，并合理地設置平臺企業(yè)的連帶賠償責任。范圍.互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)人員的權利保障困境及其司法裁判分析[J].中國人力資源開發(fā),2019,36(12):134-143.第141頁.婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208.第202頁.陳敏.“非職工”群體納入工傷保險制度保障探析[J].政治與法律,2017(02):151-161.第168頁.專家、學者：為靈活就業(yè)者工傷保障制度“開藥方”[J].法律與生活,2020(04):20-22.第21頁.同前注②,第67頁.婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208.第204頁.（三）研究方法本文主要采用的是法規(guī)范分析方法與比較分析方法。在對勞動關系判定理論以及工傷保險制度規(guī)范進行理論分析的基礎上，為網(wǎng)約配送員身份認定問題和工傷保障問題提出解決路徑。此外，通過研究比較法視角下其他國家和地區(qū)對網(wǎng)約配送員工傷保護的相關經(jīng)驗，結合我國各地區(qū)靈活就業(yè)人員工傷保險試點情況，為網(wǎng)約配送員工傷保障制度構建提供更多的思路。（四）研究內(nèi)容本文主要圍繞網(wǎng)約配送員這一群體的工傷保障路徑選擇以及具體制度構建展開研究。首先，我國目前的制度設計是將工傷保險的參保與勞動關系捆綁，導致大量網(wǎng)約配送員等靈活就業(yè)人員無法參保。在共享經(jīng)濟時代，工傷保險制度的僵化愈發(fā)明顯，而網(wǎng)約配送員對工傷保障的需求是現(xiàn)實而急迫的。因此，本文試圖在理論構建上突破現(xiàn)有制度的束縛，脫離勞動關系，為網(wǎng)約配送員構建特別工傷保險制度。其次，由于傳統(tǒng)工傷保險制度是針對典型用工模式所建立的，與網(wǎng)約配送員靈活的工作特點存在不適應性。因此本文在參考地方試點實踐的基礎上，對參保范圍、工傷認定、待遇支付等條款進行調(diào)整，以構建起適應網(wǎng)約用工關系特點的工傷保險規(guī)則內(nèi)容。此外，參考其他國家和地區(qū)的做法，重視工傷預防，加強工會等組織的輔助保護作用，從多個角度探究如何保護網(wǎng)約配送員這一群體的工傷權益。二、網(wǎng)約用工關系非典型化帶來的困境（一）網(wǎng)約配送員常見用工模式下的法律關系1.直接雇傭為企業(yè)員工平臺直接將個人雇傭為企業(yè)員工即與個人簽訂勞動合同，由平臺對其直接管理并承擔用人單位的責任，這一用工模式與傳統(tǒng)的標準用工模式相比沒有本質(zhì)上的區(qū)別。由于這種用工模式能夠使平臺與配送員之間建立起勞動關系，因此這一類的配送員勞動效率相對更高、勞動環(huán)境和權益保障水平更好。但是相應地，平臺企業(yè)也需要增加更多的勞動力成本，因此該種用工模式在幾類常見的用工模式當中占比最少。汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第80頁.2.與第三方合作間接用工與第三方合作間接用工是指勞務派遣或者外包用工。同前注①,第79頁.為了減少用工的成本，平臺企業(yè)更傾向于通過與第三方主體合作間接用工。因為無論是勞務派遣用工還是勞務外包用工，都能夠避免平臺直接與配送員建立勞動關系。在這種用工模式之下，網(wǎng)約配送員的雇主為第三方企業(yè)，而作為本質(zhì)上管理者的平臺與第三方主體形成商業(yè)關系，與勞動者之間則不存在任何法律關系，使得原本緊密直接的勞資關系變得相對松散、間接。并且在實踐中，這兩種間接用工模式都存在同樣的問題。第一，第三方企業(yè)并非均與從業(yè)人員簽訂勞動合同，普遍存在簽訂勞務合同的狀況；第二，實際勞動管理過程并非由第三方企業(yè)完成，而是主要依賴于平臺企業(yè)的算法管理和監(jiān)督。王茜.平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔[J].法學,2020(12):176-191,第182頁.因此，很大一部分間接用工難以構成“真派遣”或“真外包同前注①,第79頁.王茜.平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔[J].法學,2020(12):176-191,第182頁.3.眾包用工眾包用工即平臺企業(yè)把原本應當由企業(yè)員工執(zhí)行的工作任務，利用網(wǎng)絡平臺外包給滿足其要求、自愿加入的非特定社會大眾，眾包人員可以“兼職”，也可以“全職”。汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第80頁.相比于另外兩種模式，眾包用工更能顯現(xiàn)出共享經(jīng)濟下平臺用工的創(chuàng)新之處，其特點是線上進行勞務交易，平臺僅控制勞務過程。網(wǎng)約配送員在平臺App上進行注冊后，可選擇是否提供勞務以及在何時何地提供勞務，享受勞動法意義上的勞動者所不具有的自主權王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第170頁.。并且平臺對于眾包型配送員的招聘條件寬松，薪酬標準和支付方式多樣化。因此，這種模式之下平臺與配送員之間的用工關系更加被弱化，平臺與配送員的法律關系也更難認定。大多簽訂勞務合同或者以“合作關系汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第80頁.王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第170頁.（二）網(wǎng)約配送員與勞動者的保護界分

從對平臺用工的分類可以看出，網(wǎng)約配送員看似是一個整體，但卻分屬于不同的類型，進而產(chǎn)生保護上的差別。因此，試圖將網(wǎng)約配送員納入勞動法保護范圍或排除在勞動法保護之外，這樣一概而論的做法顯然沒有考慮到這一群體的差異性。從對平臺用工類型化的結果來看，即便在算法、大數(shù)據(jù)等詞匯的包裝下，有一部分網(wǎng)約配送員與常規(guī)用工也并無二致。當平臺將就業(yè)者直接雇傭為企業(yè)員工或通過“真派遣”、“真外包”間接用工時，網(wǎng)約配送員即為勞動法意義上的勞動者。無論是與平臺或派遣單位、承包組織簽訂了勞動合同，抑或是存在事實上的勞動關系，都應當被納入現(xiàn)行的勞動法保護體系中。而“假派遣”、“假外包”則和眾包用工類似，網(wǎng)約配送員與平臺或第三方主體以勞務為標的簽訂合同。既不適用勞動法的保護規(guī)則，亦無法被清晰歸入委托、承攬等任一典型合同當中。進而無具體的合同規(guī)則可以適用，法律地位不明晰，相關保護更加難以落實。但這恰恰也是共享經(jīng)濟之下互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的所謂“創(chuàng)新”處之一。互聯(lián)網(wǎng)浪潮以既往合同規(guī)則無法想象的速度創(chuàng)制并推廣了創(chuàng)新用工模式，并在短時間內(nèi)使得眾包等用工模式成為了具有普遍性的社會化勞務交易方式。王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第176頁.這一創(chuàng)新對合同類型化的思維構成了強烈的沖擊，難以在現(xiàn)行的法律框架之下為其找到準確的定位。因此本文研究的網(wǎng)約配送員，特指未與平臺企業(yè)或第三方企業(yè)明確建立起勞動關系的這部分人。針對這部分就業(yè)者身份不明、缺乏勞動保護，尤其是缺乏工傷保護的問題，提出解決的路徑和具體制度的構想。王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第176頁.（三）網(wǎng)約配送員工傷權益的保護現(xiàn)狀及面臨的障礙1.網(wǎng)約配送員工傷權益保護現(xiàn)狀根據(jù)國家信息中心分享經(jīng)濟研究中心發(fā)布的《中國共享經(jīng)濟發(fā)展報告（2020）》數(shù)據(jù)顯示，共享經(jīng)濟參與者約8億人，其中服務提供者約有8400萬人，已經(jīng)成為了吸納就業(yè)的蓄水池，網(wǎng)約配送員便為其中的一部分。李桂杰.外賣騎手送餐遭遇車禍如何維權.[N/OL].中國青年報,(2021-04-07)[2021-05-19]./s?id=1696390748677282094&wfr=spider&for=pc0.而近年來，隨著網(wǎng)約配送員人數(shù)的不斷擴大，與其相關的交通事故也呈現(xiàn)出了一種高發(fā)的態(tài)勢。根據(jù)中央廣播電視臺《天下財金》欄目報道，深圳市在2020年8月就查處了外賣、快遞行業(yè)交通違法行為1.2萬宗，占據(jù)非機動車違法案例總數(shù)的10%以上。央廣網(wǎng).外賣小哥別再用生命奔跑.[EB/OL].(2021-04-06)[2021-05-19]./s?id=1696301223551659693&wfr=spider&for=pc./yanjiu/2021/1909.html.2020年北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心發(fā)布的《新業(yè)態(tài)從業(yè)者勞動權益保護—北京地區(qū)網(wǎng)約配送員職業(yè)傷害調(diào)查報告》表明，相比于工資收入，網(wǎng)約配送員對職業(yè)傷害保障問題更為憂慮和不滿。北京義聯(lián)社會工作事務所.新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權益保護2020年度調(diào)研報告（一）[R/OL].(2021-01-09)[2021-05-19]./yanjiu/2021/1909.html.首先，由于外賣送餐員、快遞員等為平臺服務的網(wǎng)約配送員每天都需要和公共交通打交道，發(fā)生交通事故的風險更大。其次，平臺的算法較之普通企業(yè)的管理制度更為苛刻與死板，即使在極端天氣以及堵車等突發(fā)情況之下，網(wǎng)約配送員也必須在平臺計算出的配送時間內(nèi)完成配送任務，否則就要承擔“差評”“延時賠償”等后果。此外，各個平臺推出的一些激勵機制鼓勵配送員準時送達，達到一定概率后可以獲得額外的獎勵，這就讓一些配送員為達任務而變成了李桂杰.外賣騎手送餐遭遇車禍如何維權.[N/OL].中國青年報,(2021-04-07)[2021-05-19]./s?id=1696390748677282094&wfr=spider&for=pc0.央廣網(wǎng).外賣小哥別再用生命奔跑.[EB/OL].(2021-04-06)[2021-05-19]./s?id=1696301223551659693&wfr=spider&for=pc./yanjiu/2021/1909.html.北京義聯(lián)社會工作事務所.新業(yè)態(tài)從業(yè)人員勞動權益保護2020年度調(diào)研報告（一）[R/OL].(2021-01-09)[2021-05-19]./yanjiu/2021/1909.html.2.工傷保護面臨的障礙（1）客觀方面：現(xiàn)有保障制度難以匹配新用工形式目前我國的勞動法律規(guī)范仍建立在大工業(yè)時代傳統(tǒng)單位制生產(chǎn)關系之上。汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第83頁.現(xiàn)行工傷保險制度與勞動關系捆綁，非勞動法意義上的勞動者便無權享受工傷保險。勞動法框架之下的非標準用工模式只有勞務派遣與非全日制用工兩種，不足以適應平臺用工這樣更為復雜的用工模式。這為眾包型、層層外包型網(wǎng)約配送員的權益保障制造了一系列制度適用上的障礙。網(wǎng)約配送員沒有勞動關系作為參?；A，故被排除在工傷保險制度的保障范圍外。部分平臺出于降低經(jīng)營風險以及承擔社會責任的考慮，會為網(wǎng)約配送員購買商業(yè)意外保險，例如美團、餓了么等平臺會為騎手購買“意外傷害險”。雖然商業(yè)意外保險能夠滿足平臺企業(yè)的個性化需求，也具備靈活、高效的優(yōu)點，但其在保障范圍、保障水平上遠不及工傷保險，故只能在一定程度上彌補網(wǎng)約配送員的損失，無法真正代替工傷保險。例如近期引起熱議的外賣騎手韓某送餐途中猝死一事，韓某是餓了么平臺的眾包送餐騎手，與餓了么平臺屬于合作關系。韓某每天會被平臺扣除1.06元用于購買意外保險，依據(jù)該筆保險費，韓某猝死只能獲得3汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第83頁.（2）主觀方面：用工主體通過去勞動關系有意規(guī)避工傷責任首先，平臺企業(yè)往往利用締約的優(yōu)勢地位來與網(wǎng)約配送員簽訂非勞動合同。個人成為網(wǎng)約配送員需要在平臺App上進行注冊并且簽署電子協(xié)議。為了盡可能的避免與配送員之間建立勞動關系，平臺在協(xié)議中會明確規(guī)定雙方之間為合作關系或勞務關系，而網(wǎng)約配送員缺乏更改合同條款的“話語權”，又或者是法律知識不足導致其意識不到該規(guī)定所帶來的后果，在產(chǎn)生糾紛時平臺便能輕易拿出勞動關系不存在的所謂書面證據(jù)。即使學者們大多強調(diào)，在判定平臺用工的勞動關系是否成立時應當遵循“事實優(yōu)先”的原則。范圍.網(wǎng)絡平臺用工模式對社會風險分擔機制的沖擊及其化解路徑[J].中國法律評論,2018(06):132-135,第134頁.但在實踐時，“講事實擺證據(jù)”范圍.網(wǎng)絡平臺用工模式對社會風險分擔機制的沖擊及其化解路徑[J].中國法律評論,2018(06):132-135,第134頁.其次，平臺企業(yè)不斷創(chuàng)新用工模式來弱化配送員與平臺之間的聯(lián)系，避免承擔用人單位責任。傳統(tǒng)用工模式往往只存在用人單位和勞動者雙方主體，而在平臺用工之中，平臺通過不斷的轉(zhuǎn)包，增加第三方甚至更多主體來分散管理職責以割裂與配送員之間的聯(lián)系。例如A平臺通過合作協(xié)議將平臺部分業(yè)務授權給承包組織B，承包組織B繼續(xù)分包或轉(zhuǎn)包給承包組織D、E，再由承包組織D、E與網(wǎng)約配送員簽訂勞務協(xié)議。王茜.平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔[J].法學,2020(12):176-191,第178頁.用工主體的增加和管理職能的分散使得勞動關系的認定與用工責任的承擔更加復雜模糊。在實踐中甚至還有企業(yè)與“好活”平臺簽訂合作服務協(xié)議，以發(fā)放工資的必要條件作為借口，惡意引導靈活就業(yè)人員在“好活”平臺上注冊個體工商戶，使靈活就業(yè)者變?yōu)閭€體經(jīng)營者，以規(guī)避用工責任。王茜.平臺三角用工的勞動關系認定及責任承擔[J].法學,2020(12):176-191,第178頁.謝麗娜.靈活就業(yè)下的合理性邊界：是勞動者還是個體工商戶?[J].北京勞動保障職業(yè)學院學報,2021,15(01):25-28+36,第26頁.事實上，在其他國家也有類似情況。例如在美國，越來越多的雇主有意采取不同的措施將雇員變成獨立締約人以節(jié)約用工成本，因此許多底層勞動者都被歸類為獨立締約人從而失去了勞動保護，即使他們被大公司聘請從事穩(wěn)定的工作。Stone,KatherineVW.LegalProtectionsforAtypicalEmployees:EmploymentLawforWorkerswithoutWorkplacesandEmployeeswithoutEmployers.[J].BerkeleyJournalofEmployment&LaborLaw,2006,p279.Stone,KatherineVW.LegalProtectionsforAtypicalEmployees:EmploymentLawforWorkerswithoutWorkplacesandEmployeeswithoutEmployers.[J].BerkeleyJournalofEmployment&LaborLaw,2006,p279.平臺通過去勞動關系化降低了用工成本，表面上有利于平臺經(jīng)濟的發(fā)展，實則打破了勞資關系的平衡。網(wǎng)約配送員職業(yè)傷害風險無法合理解決，為平臺的可持續(xù)發(fā)展埋下了隱患。三、對網(wǎng)約配送員進行工傷保障的難點問題

筆者認為，之所以出現(xiàn)上述工傷保護障礙的本質(zhì)原因有兩點：第一，說理的周延性問題。勞動二分法難以合理解釋網(wǎng)約配送員的勞動性質(zhì)，導致這一群體的法律身份不明，進而工傷權利難以落實。第二，對策的可行性問題。網(wǎng)約配送員存在工作方式靈活，流動性較強等特點，而我國工傷保障制度主要針對標準用工模式設計，若將網(wǎng)約配送員包容進工傷保險體系當中，會造成制度上的不適應性。（一）勞動關系的認定問題1.從屬性理論的當代應用困境由于勞動關系的概念界定尚未達成共識，學界通說仍以從屬性標準來界分其他社會關系與勞動關系，司法實踐也大多通過從屬性標準來判斷勞動關系是否存在。馮彥君,張穎慧.“勞動關系”判定標準的反思與重構[J].當代法學,2011,25(06):92-98,第92頁.20世紀初，歐美發(fā)達國家工業(yè)化程度逐漸提高，傳統(tǒng)工廠中，工人在固定時間地點工作并接受雇主管理監(jiān)督，這是勞動關系及從屬性理論的主要模型。謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569,第1550頁.從屬性標準主要分為人格從屬性與經(jīng)濟從屬性，對于組織從屬、技術從屬和階級從屬是否為從屬性所涵蓋，學界存在不同觀點。因此本文僅針對人格與經(jīng)濟兩個主要從屬性標準進行分析。同前注②,第94頁.人格從屬性指“勞工在雇主的指示下提供勞務，雇主通過勞動契約將勞動者納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞務義務的給付地點、給付量等等”。馮彥君,張穎慧.“勞動關系”判定標準的反思與重構[J].當代法學,2011,25(06):92-98,第92頁.謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569,第1550頁.同前注②,第94頁.田思路.工業(yè)4.0時代的從屬勞動論[J].法學評論,2019,37(01):76-85,第80頁.同前注⑤,第80頁.就人格從屬性而言，首先，網(wǎng)約配送員流動性強并且具有很強的工作自主性。網(wǎng)約配送員不需要每天考勤打卡，有權決定是否工作以及什么時間進行工作，并且平臺企業(yè)對于工作地點沒有限制，也就是說外賣騎手或網(wǎng)約車司機在配送時，沒有嚴格的路線限制，只需要在規(guī)定時間內(nèi)送達即可。相比傳統(tǒng)勞動者每天需要在單位完成雇主指派的一定量的工作而言，網(wǎng)約配送員對于平臺企業(yè)的人身依附性更低。其次，網(wǎng)約配送員的準入門檻低，相比傳統(tǒng)勞動關系，平臺招聘網(wǎng)約配送員的條件較為寬松，因此網(wǎng)約配送員入職離職都相對自由。即便平臺會通過顧客的反饋以及App的評價系統(tǒng)對網(wǎng)約配送員進行考核，但相較于面對面的管理而言，監(jiān)督和控制的方式由直接變?yōu)殚g接，范圍和力度都在減小?？偟膩碚f，網(wǎng)約配送員對平臺企業(yè)的人格從屬性較弱。從經(jīng)濟從屬性的角度來說，首先，網(wǎng)約配送員提供的服務屬于平臺業(yè)務的重要組成部分，這一點是對經(jīng)濟從屬性的有力印證。平臺往往聲稱自己是網(wǎng)絡技術公司或者信息服務公司而不提供具體業(yè)務，但軟件和技術只是平臺獲利的基礎條件，而公司主要的獲利來自于配送服務，并且平臺對配送服務進行了嚴格的管理經(jīng)營。謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569,第1560頁。因此，提供軟件和技術并不能掩蓋配送服務屬于平臺主要業(yè)務的本質(zhì)。其次，據(jù)調(diào)查，大部分網(wǎng)約配送員每天的工作時間都在10小時以上，除基本休息時間外，幾乎所有的時間都服務于平臺，完全能夠滿足收入主要來自于雇主的要求。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第198頁.謝增毅.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工勞動關系認定[J].中外法學,2018,30(06):1546-1569,第1560頁。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第198頁.同前注①,第1559頁.可以看出，網(wǎng)約配送員兼具從屬勞動與獨立勞動的要素，呈現(xiàn)出弱人格從屬性強經(jīng)濟從屬性的特征，不足以使其被納入勞動關系的保護范疇，又并非“真正”的獨立承包人。而其在經(jīng)濟上處于明顯的弱勢地位，理應受到一定程度的傾斜保護。在我國勞動法身份認定二元框架下，無論將網(wǎng)約配送員歸為獨立承包人還是從屬勞動者，都難以讓人信服。在從屬性標準和勞動關系的嚴格限制下，網(wǎng)約配送員面臨工傷保障的進入障礙。因此亟需脫離勞動關系，為網(wǎng)約配送員尋求職業(yè)傷害保障的途徑。2.“第三類勞動者”概念提出及其新問題為了緩解在勞動法二元框架之下勞動關系認定非此即彼的尷尬局面，不少學者借鑒國外經(jīng)驗提出了“第三類勞動者”的概念,并將網(wǎng)約配送員歸入其中。王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系[J].環(huán)球法律評論,2020,42(03):85-100,第99頁.無論是意大利勞動立法所保護的“準從屬性勞動”，還是英國的“非雇員勞動者王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的“類雇員”解釋路徑及其規(guī)范體系[J].環(huán)球法律評論,2020,42(03):85-100,第99頁.肖竹.第三類勞動者的理論反思與替代路徑[J].環(huán)球法律評論,2018,40(06):79-100,第79頁.王全興,粟瑜.意大利準從屬性勞動制度剖析及其啟示[J].法學雜志,2016,37(10):102-115,第108頁.首先，正如上文提及的勞動二分法存在的界定問題，在勞動三分法提出后也在一定程度上存在。即使雇主可以選擇給予“第三類勞動者”部分權益保障來獲取一個雙方都能夠接受的結果，但更多的雇主還是傾向于去勞動關系化以減少用工成本，這一問題相較于原本的勞動二分法沒有顯著的區(qū)別和改善。其次，在發(fā)生糾紛時，法院需要認定平臺與網(wǎng)約配送員之間的法律關系。而勞動者與非勞動者之間原本模糊的界定標準由于增加了額外的選項變得更加模糊，即使采取“caseby

case”的個案認定法，在沒有清晰統(tǒng)一的標準的情況下，各個法院甚至各個法官對于要素的判斷不免受到主觀認識的影響，并且由于網(wǎng)約配送員個性化的工作方式，個案的認定標準難以具有廣泛的參考價值。在德國，法官對“類雇員”的判決也要考量綜合性與個案性，甚至會對相同的情形作出不同的判決。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第202頁.此外，就國外的實踐效果來看，由于各國勞動法對第三類勞動者和雇員的權利保障都存在實質(zhì)性的差異，這就為雇主們提供了以前者來代替后者的套利空間，將本應歸類為雇員并且明顯不屬于自雇者的勞動者降至第三類勞動者這一中間類型。肖竹.第三類勞動者的理論反思與替代路徑[J].環(huán)球法律評論,2018,40(06):79-100,第95頁.值得注意的是，我國勞務派遣的制度實踐也顯示出相似的問題，勞務派遣在我國已經(jīng)成為了隱蔽雇傭的肥沃土壤，以非標準勞動關系替代勞動關系的做法正大量發(fā)生。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第202頁.肖竹.第三類勞動者的理論反思與替代路徑[J].環(huán)球法律評論,2018,40(06):79-100,第95頁.同前注②,第95頁.綜上，“第三類勞動者”概念的提出雖然在一定程度上化解了勞動二分法的僵硬死板，但卻帶來了更多界定標準和隱蔽雇傭的問題。筆者認為，與其對原本就模糊的“獨立勞動”和“從屬勞動”邊界進行進一步的界分，討論某一項具體的保險或福利制度對于網(wǎng)約配送員的可適用性更加便于實踐和操作。（二）傳統(tǒng)工傷保障方式與網(wǎng)約配送員工作特點的沖突1.工作任務獨立性與“用人單位支付”的沖突網(wǎng)約配送員的一次工作任務需要根據(jù)平臺的要求在一定時間內(nèi)完成一個訂單，一個訂單做完則完，不像傳統(tǒng)的勞動者所從事的工作具有接續(xù)性。并且網(wǎng)約配送員可以在多個平臺之間接單，沒有一個明確的“單位”。而根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，發(fā)生工傷時，用人單位需要支付停工留薪期的工資福利、補助金、護理費等保障待遇。這使得工傷保險待遇對網(wǎng)約配送員的可適用性大大降低。2.工作方式個性化與“三工原則”適用的沖突多數(shù)網(wǎng)約配送員在平臺所接的訂單都需要“上門服務”，工作時間和地點不固定，工作沒有連續(xù)性，一次工作任務與下一次工作任務之間存在空隙。不像典型勞動關系中的勞動者，需要在雇主提供的工作場所內(nèi)嚴格遵守上下班時間，這就導致網(wǎng)約配送員的工作時間與私人時間混雜、工作行為與生活行為難以界分。而按照工傷保險制度的規(guī)定，需要同時具備“工作時間”、“工作地點”、“工作原因”這三個要件才能夠被認定為工傷，網(wǎng)約配送員的個性化工作方式導致了工傷取證難和認定難的問題。3.工作不穩(wěn)定性與工傷保險費按年繳納的沖突工傷保險費的費率與所在行業(yè)的工傷風險有關，同一行業(yè)的工傷保險費率保持一致。按照行業(yè)風險的不同，我國將所有行業(yè)分為8類，行業(yè)基準費率分別為0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%。參見《人力資源和社會保障部、財政部關于調(diào)整工傷保險費率政策的通知》第二條規(guī)定：不同工傷風險類別的行業(yè)執(zhí)行不同的工傷保險行業(yè)基準費率。各行業(yè)工傷風險類別對應的全國工傷保險行業(yè)基準費率為，一類至八類分別控制在該行業(yè)用人單位職工工資總額的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。同一行業(yè)內(nèi)不同用人單位的費率也可能因工傷發(fā)生率等因素的影響發(fā)生浮動。而網(wǎng)約配送員的工作流動性強，難以與平臺保持長期穩(wěn)定的用工關系，常常從一個平臺轉(zhuǎn)換到其他平臺工作，甚至是轉(zhuǎn)行。而工傷保險費是按年繳納的，這就很可能導致發(fā)生工傷時所在單位與之前所在單位的繳費率不一致，那么其參保的工傷保險是否有效存在疑問。參見《人力資源和社會保障部、財政部關于調(diào)整工傷保險費率政策的通知》第二條規(guī)定：不同工傷風險類別的行業(yè)執(zhí)行不同的工傷保險行業(yè)基準費率。各行業(yè)工傷風險類別對應的全國工傷保險行業(yè)基準費率為，一類至八類分別控制在該行業(yè)用人單位職工工資總額的0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%左右。李坤剛.“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下靈活就業(yè)者的工傷保險問題研究[J].法學評論,2019,37(03):140-151,第146頁.四、網(wǎng)約配送員工傷保障的國內(nèi)外經(jīng)驗（一）國內(nèi)各地試點情況分析針對網(wǎng)約配送員等靈活就業(yè)人員的職業(yè)傷害保障問題，我國多個地區(qū)制定了相關的政策文件，展開了工傷保障試點工作。如表1所示，本文選取了太倉、南通、吳江、廣東四地的規(guī)范性文件，針對其中可適用于網(wǎng)約配送員的規(guī)范條款，試從適用范圍、保障情形、經(jīng)辦模式等方面進行比較梳理，以期從中獲取網(wǎng)約配送員工傷保障的寶貴經(jīng)驗。總的來說，廣東省和南通市的制度設計基本以《工傷保險條例》的規(guī)定為參照，而吳江區(qū)和太倉市的制度較為獨立，在《工傷保險條例》的基礎上進行了創(chuàng)新，更具開放性。1.適用范圍僅就網(wǎng)約配送員這一類靈活就業(yè)者的參保資格來看，各地文件均排除了網(wǎng)約配送員與平臺建立勞動關系這一情形下的適用，且均為自愿參保。太倉市對參保對象附加了特殊要求，必須為已經(jīng)參加了養(yǎng)老保險或者醫(yī)療保險的人員才可自愿參保工傷保險。這無形中提高了靈活就業(yè)人員參加職業(yè)傷害保險的門檻。并且養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險對戶籍有所限制，而網(wǎng)約配送員等靈活就業(yè)人員常常在各個城市之間流轉(zhuǎn)，以此作為參加職業(yè)傷害保險的前提與網(wǎng)約工的“流動性”產(chǎn)生了沖突，限制了參保的范圍。相比較而言，吳江區(qū)、南通市、廣東省對參保對象則更具包容性，所有靈活就業(yè)人員均可單獨參保。2.保障情形就保障的情形來看，廣東省規(guī)定完全按照《工傷保險條例》執(zhí)行，南通市則選取了《工傷保險條例》第14條的第1、2、3、5款，排除了患職業(yè)病、在上下班途中受到機動車事故傷害這兩種工傷類型的適用，限縮了工傷認定的范圍。太倉市則是在參照《工傷保險條例》第14條與第15條的基礎之上，自行設定了四種保障情形。吳江區(qū)則將工傷情形概括為“在從事的職業(yè)崗位上，因工作原因受到突發(fā)的、非本意的、非疾病的事故傷害，造成身故、殘疾、受傷的”，對工傷認定的限制較少，對工作方式靈活的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員而言更有利。3.保障水平就保障待遇水平來看，南通市和廣東省基本參照《工傷保險條例》執(zhí)行。吳江區(qū)創(chuàng)新了生活自理障礙補助金，有利于靈活就業(yè)者的工傷康復。并且南通市與吳江市一樣，考慮到了不同類型的靈活就業(yè)人員收入差距較大且收入不穩(wěn)定的問題，將待遇水平與靈活就業(yè)人員月工資水平脫鉤，直接按照傷殘等級劃分補償標準并一次性支付，讓靈活就業(yè)人員能夠及時獲得補助。但從長遠角度來看，將一次性補助與定期補助相結合的形式才能更好的保障從業(yè)者獲得持續(xù)的補償，能夠有效應對后期的醫(yī)療和康復，避免因病返貧。蘇煒杰.我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保險制度:模式選擇與構建思路[J].中國人力資源開發(fā),2021,38(03):74-90,第87頁.蘇煒杰.我國新業(yè)態(tài)從業(yè)人員職業(yè)傷害保險制度:模式選擇與構建思路[J].中國人力資源開發(fā),2021,38(03):74-90,第87頁.4.經(jīng)辦模式太倉市、南通市、廣東省均由社會保險機構經(jīng)辦，而吳江區(qū)摒棄了傳統(tǒng)的經(jīng)辦模式，選擇了政府主導、由商業(yè)保險公司承辦的模式，商業(yè)保險公司的參與緩解了工傷保險機構的壓力。翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第89頁.翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第89頁.5.小結總體而言，吳江區(qū)的制度模式具有更高的開放性和創(chuàng)新性，更加能夠適應網(wǎng)約配送員等靈活就業(yè)人員的需求。但包括吳江在內(nèi)的各個地區(qū)試點都普遍面臨著沒有上位法的支持，參保人數(shù)較少、制度推行力度不夠以及基金負擔較重等問題。同前注②同前注②,第84頁.表1各地試點情況分析地區(qū)太倉南通吳江廣東文件名稱《靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險暫行辦法》（2014）《靈活就業(yè)人員工作傷害保險暫行辦法》（2015）《靈活就業(yè)人員職業(yè)傷害保險辦法（試行）》（2018）《關于單位從業(yè)的超過法定退休年齡勞動者等特定人員參加工傷保險的辦法（試行）》（2020）適用范圍（四地均以未與用人單位建立勞動關系為參保前提）參加本市社會保險并正常繳納保險費的靈活就業(yè)人員。凡在市區(qū)提供勞務的靈活就業(yè)人員。所有靈活就業(yè)人員。所有通過互聯(lián)網(wǎng)平臺注冊并接單，提供網(wǎng)約車、外賣或者快遞等勞務的新業(yè)態(tài)從業(yè)人員。保障情形1.在工作場所及職業(yè)崗位上因工作原因受傷的。2.因履行工作職責受到意外傷害的。3.在搶險救災等維護國家利益、公共利益中受傷的。4.在工作場所及職業(yè)崗位上突發(fā)疾病，致完全喪失勞動能力的。按照《工傷保險條例》第14條第1、2、3、5款的規(guī)定執(zhí)行。在職業(yè)崗位上，因工作原因受到突發(fā)的、非本意的、非疾病的事故傷害，造成身故、殘疾、受傷的。按照《工傷保險條例》、《廣東省工傷保險條例》有關規(guī)定執(zhí)行。保障待遇1.醫(yī)療費用由醫(yī)療保險基金按照工傷保險相關規(guī)定標準結報。2.社會保險補貼。傷殘等級為1-4級的，享受全額補貼；5-6級的，享受80%的補貼。3.基本生活補助。傷殘等級為1-4級的，按照城鄉(xiāng)居民低保標準發(fā)放職業(yè)傷害基本生活補助；傷殘等級為5-10級的，一次性發(fā)放生活補助。4.安裝輔助器具。5.職業(yè)傷害死亡的，按照城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險或居民養(yǎng)老保險規(guī)定享受相應的喪葬費、撫恤金待遇。按照《工傷保險條例》的規(guī)定執(zhí)行，將生活護理費、傷殘津貼等按月支付改為一次性支付。1.職業(yè)傷害醫(yī)療費：由醫(yī)療保險報銷后，余額部分在職業(yè)傷害保險中按標準賠付，每一參保年度以3萬元為限。2.職業(yè)傷害傷殘補助金：按傷殘等級支付一定數(shù)額的補助金，與月工資水平無關。3.職業(yè)傷害傷殘津貼：按傷殘等級支付一定數(shù)額的傷殘津貼，與月工資水平無關。4.職業(yè)傷害生活自理障礙補助金：生活完全不能自理為4萬元，生活大部分不能自理為2.5萬元、生活部分不能自理為1萬元。5.職業(yè)傷害身故補助金：為一次性支付40萬元。1.1-4級傷殘人員，按規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇的，停發(fā)其傷殘津貼；基本養(yǎng)老保險待遇低于傷殘津貼的，由工傷保險基金補足差額。2.5-10級傷殘人員：支付一次性傷殘補助金。3.同時符合領取工傷保險喪葬補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金待遇和基本養(yǎng)老保險喪葬補助金、撫恤金待遇條件的，由工傷人員近親屬選擇領取工傷保險或基本養(yǎng)老保險其中一種。經(jīng)辦模式1.由社會保險機構經(jīng)辦。2.單獨建立職業(yè)傷害保險基金。1.由工傷保險經(jīng)辦機構經(jīng)辦。2.工作傷害保險基金歸入工傷保險基金合并使用。1.政府購買服務，委托商業(yè)保險公司承辦。2.單獨建立職業(yè)傷害保險基金。1.由社會保險機構經(jīng)辦。2.與工傷保險基金合并使用。（二）其他國家或地區(qū)對網(wǎng)約配送員工傷保護的經(jīng)驗1.工傷保障覆蓋面的適度擴張在德國，工傷保險實行行業(yè)自治，每個行業(yè)保險聯(lián)合會可修改自身條例，將自雇者納入工傷保險覆蓋范圍，因此Deliveroo外賣員和Uber司機在德國都可享受工傷保護。翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第86頁.日本自1947年制定頒布《勞動者災害補償保險法》以來，逐步擴大了工傷保險的保障范圍并確立了工傷保險的特別加入制度，大部分行業(yè)的獨立勞動者在符合條件的情況下，都可以申請加入工傷保險，享受基本工傷保障。陳敏.“非職工”群體納入工傷保險制度保障探析[J].政治與法律,2017(02):151-161,第158頁.在瑞士，自雇者和非全日制勞動者可以自愿參保工傷保險，互聯(lián)網(wǎng)平臺靈活就業(yè)人員則被要求必須參加工傷保險。翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第86頁.法國雖然沒有將網(wǎng)約配送員等靈活就業(yè)者納入工傷保險制度中，但其法律明確規(guī)定了平臺的其他投保責任。翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第86頁.陳敏.“非職工”群體納入工傷保險制度保障探析[J].政治與法律,2017(02):151-161,第158頁.翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第86頁.郭雪君.互聯(lián)網(wǎng)平臺靈活就業(yè)者的工傷保險問題研究[D].遼寧大學,2020,第8頁.蔡和平.中德工傷保險法律制度比較研究[D].北京大學,2004,第36頁.2.發(fā)揮工會等組織的協(xié)助作用美國西雅圖地方政府曾于2015年通過法案允許Uber司機成立工會幫助司機維權，但由于美國《勞動關系法》規(guī)定獨立承包商沒有參加工會的權利，該法案于2017年被停止實施?？抡衽d.網(wǎng)約用工的規(guī)制路徑及權益保障——以美國Uber司機為例[J].工會理論研究,2017(03):15-18,第18頁.此后，Uber公司又成立了司機協(xié)會，該協(xié)會明確表明自己并非工會組織但可以幫助司機維護權利。吳珍.共享經(jīng)濟背景下“網(wǎng)約工”勞動權益保障研究[D].華東政法大學,2020,柯振興.網(wǎng)約用工的規(guī)制路徑及權益保障——以美國Uber司機為例[J].工會理論研究,2017(03):15-18,第18頁.吳珍.共享經(jīng)濟背景下“網(wǎng)約工”勞動權益保障研究[D].華東政法大學,2020,第51頁.王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第72頁.重視工傷預防從國際發(fā)展趨勢來看，工傷保障已不再處于只注重工傷賠償?shù)谋粍与A段，將工傷預防、工傷康復、工傷賠償三者有機結合已經(jīng)成為了工傷保障發(fā)展的主流趨勢，也是我國工傷保險制度發(fā)展的方向。張軍,武玉寧,劉璐.我國因工傷害預防政策與國際經(jīng)驗研究[J].殘疾人研究,2014(03):3-10,第6頁.而工傷預防則是其中最經(jīng)濟的保障方式，能夠在源頭上阻止損害的發(fā)生。而我國的工傷預防較之德國等發(fā)達國家還處于起步階段。就制度層面而言，我國已經(jīng)頒布了關于預防工傷的法律法規(guī)，例如《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》等，但關鍵的是如何使這些制度規(guī)范得以貫徹實施。勞動監(jiān)察對促進雇主遵守有關安全生產(chǎn)法律和規(guī)范具有決定作用，因此工傷預防需要勞動監(jiān)察作為后盾。李明甫.國外工傷預防機制研究[J].勞動保障世界(理論版),2010(03):59-63,第61頁.而我國勞動監(jiān)察方面執(zhí)法不嚴已經(jīng)成為了普遍現(xiàn)象，共享經(jīng)濟的發(fā)展更是加大了監(jiān)管難度。郝玉玲.新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保護的難點與對策[J].中國勞動關系學院學報,2018,32(06):98-107,第103頁.因此可以借鑒加拿大、德國等發(fā)達國家的做法，在國家層面的規(guī)定外，設立地方層面的監(jiān)察員和檢查員，對企業(yè)用工規(guī)范情況進行檢查監(jiān)督，為企業(yè)提供用工培訓、咨詢以及事故調(diào)查服務。同前注②張軍,武玉寧,劉璐.我國因工傷害預防政策與國際經(jīng)驗研究[J].殘疾人研究,2014(03):3-10,第6頁.李明甫.國外工傷預防機制研究[J].勞動保障世界(理論版),2010(03):59-63,第61頁.郝玉玲.新業(yè)態(tài)從業(yè)人員工傷保護的難點與對策[J].中國勞動關系學院學報,2018,32(06):98-107,第103頁.同前注②,第103頁.蔡和平.中德工傷保險法律制度比較研究[D].北京大學,2004,第36頁.五、網(wǎng)約配送員工傷保障的可能路徑（一）放寬勞動關系認定標準以納入工傷保險制度勞動合同因存在大量強制性規(guī)范，故在矯正勞雇雙方利益關系并維護產(chǎn)業(yè)秩序方面功能顯著，因此將網(wǎng)約配送員引入勞動法規(guī)則便成為被優(yōu)先考慮的對策，而這一路徑面臨的最大障礙就是如何認定勞動關系。王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第175頁.對此，盡管有一部分學者提出可以適當放寬勞動關系的認定標準，將網(wǎng)約配送員所在的靈活就業(yè)者群體納入工傷保險制度當中，但筆者認為這一構想只能存在于理論邏輯層面。王天玉.互聯(lián)網(wǎng)平臺用工的合同定性及法律適用[J].法學,2019(10):165-181,第175頁.王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第67頁.首先，即使放寬了勞動關系的認定范圍，也無法改變這一現(xiàn)狀，目前對勞動關系的認定以及對網(wǎng)約配送員的工傷保護往往是事后的、個別的，大量的平臺服務提供者在提供勞務時身份處于不確定的狀態(tài)，而無法受到勞動法保護。這是由于平臺作為強勢的一方有充分的權力來管理就業(yè)者以決定生產(chǎn)過程。即使勞動關系的認定標準被放寬，平臺企業(yè)也能夠做到規(guī)避勞動關系的建立。如果產(chǎn)生糾紛時再通過司法機關進行實質(zhì)上的判定，就意味著網(wǎng)約配送員在提供服務時身份是模糊的和不受保護的。其次，勞動關系放寬以后，網(wǎng)約配送員作為勞動關系的保護對象，需要強制參加的就不僅僅是工傷保險，還包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等其他社會保險。除了需要考慮各個福利制度具體設計的問題，各個險種在保障勞動者的基本權利方面所發(fā)揮的功能是存在差異的，網(wǎng)約配送員對于不同險種的需求也存在差異。相比較而言，職業(yè)傷害的風險對其而言是最為緊迫和嚴重的。且網(wǎng)約配送員中靈活就業(yè)者群體人數(shù)眾多，一旦放寬了勞動關系的認定標準，勢必會導致各類社會保險被打包參保的局面，從社會資源分配的角度來看，是不合理的。目前我國的靈活就業(yè)者主要包括農(nóng)民工和兼職人員這兩類，我國已經(jīng)建立了覆蓋農(nóng)村人口的居民醫(yī)療和養(yǎng)老保險體系，而兼職人員有其他具備勞動關系的工作并且繳納了社保。陳敏.陳敏.“非職工”群體納入工傷保險制度保障探析[J].政治與法律,2017(02):151-161,第157頁.最后，網(wǎng)約配送員的規(guī)模呈現(xiàn)逐漸擴大的趨勢，其勞動關系的認定不僅僅是網(wǎng)約配送員是否受到勞動法保護的問題，也是平臺經(jīng)濟的利益分配問題，更關系到平臺經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展問題。王全興,王茜.我國王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第62頁.綜上，筆者認為，針對網(wǎng)約配送員這一群體的工傷保護問題，不如脫離勞動關系，將思路轉(zhuǎn)變到保護勞動過程本身上來，考慮建立不以勞動關系為前提的特別工傷保險制度。（二）以經(jīng)濟從屬性為接口建立特別工傷保險制度1.理論依據(jù)工傷保險制度保障的是勞動過程當中可能出現(xiàn)的工作傷害風險，而不是保障勞動關系或者勞動者的身份。即便不存在勞動關系，職業(yè)傷害的風險也客觀存在。工傷保險制度是健康權與生命權等公民的基本權利在勞動法領域的具體體現(xiàn)?；緳嗬囊淮筇卣魇侵黧w上的平等性，即平等權存在于各項權利之中，是各項基本權利之下的一項具體內(nèi)容。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第196頁.婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第196頁.2.強制參保范圍的界定標準針對脫離勞動關系，保護勞動過程，為網(wǎng)約配送員建立特別工傷保險制度的思路，筆者提出以下的構想，以經(jīng)濟從屬性為轉(zhuǎn)接口將附著在勞動關系上的單位責任剝離出來。在共享經(jīng)濟時代，勞動力的供給與需求能夠被精確的計算，借由數(shù)字信息網(wǎng)絡的幫助，能夠?qū)崿F(xiàn)勞動力的快速征集和跨區(qū)域流動。顯然，正規(guī)就業(yè)與平臺用工的需求存在不適應性，正規(guī)就業(yè)形式無法匹配平臺企業(yè)這樣的波峰波谷式的彈性用工需求。筆者認為，如果一定要通過建立勞動關系來實現(xiàn)網(wǎng)約配送員的勞動權益的保障是非常簡單的，只要禁止平臺企業(yè)創(chuàng)新勞動用工模式便可以從根本上解決這一問題。但是這樣的思路是倒退的，我們需要解決的是共享經(jīng)濟所帶來的新問題，而不是讓其倒退回大工廠時代。事實上，我們并不一定要想方設法為網(wǎng)約配送員等平臺服務人員建立勞動關系，追求就業(yè)正規(guī)化。因為非正規(guī)就業(yè)恰恰是與共享經(jīng)濟時代發(fā)展相配套的產(chǎn)物，我們可以根據(jù)這一群體的特點對其進行適度的保護。我國通常通過是否兼具人格從屬性和經(jīng)濟從屬性來判斷勞動關系的建立，進而以存在勞動關系為基礎對勞動者進行保護。而人格從屬性與經(jīng)濟從屬性是兩個相對獨立的要素，從這一邏輯出發(fā)，可以推出只要具備人格從屬性或經(jīng)濟從屬性其中一點的就業(yè)者就有受到勞動法一定程度保護的必要性。因此，對于人格從屬性較弱的網(wǎng)約配送員而言，與其追求勞動關系的建立，不如跨過勞動關系，直接將單位責任與經(jīng)濟從屬性相關聯(lián)，為其建立保障程度較低的特別工傷保險制度，以適應高效、便捷、流動性大的平臺用工方式。在脫離勞動關系的前提下，如何具體界定網(wǎng)約配送員強制參保標準，可參考其他國家的做法，將經(jīng)濟從屬性進行量化例如西班牙確立了“經(jīng)濟依賴性自雇傭勞動者”，要求收入中至少有75%依賴于委托人，即可獲得一定程度的傾斜保護；德國規(guī)定從一位委托人那里獲得的收入超過所有收入的50%，該就業(yè)者即具有經(jīng)濟依賴性。。量化經(jīng)濟從屬性作為強制參保范圍的界定標準有如下幾點理由：首先，相比于人格從屬性，經(jīng)濟從屬性有具體的數(shù)字指標，更易于從收入標準或勞動時間的角度進行量化。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第199頁.并且App可以計算網(wǎng)約配送員的在線時間和收入狀況，在實踐中便于操作。其次，如上文所述，平臺用工當中，顯示出很強的經(jīng)濟從屬性，人格從屬性較弱甚至沒有。因此，量化經(jīng)濟從屬性作為強制參加特別工傷保險制度的入口更具有普遍意義。此外，通過勞動時間來量化經(jīng)濟從屬性在我國已有實踐。根據(jù)《勞動合同法》第68條規(guī)定：非全日制用工是指在同一用人單位平均每日工作不超過例如西班牙確立了“經(jīng)濟依賴性自雇傭勞動者”，要求收入中至少有75%依賴于委托人，即可獲得一定程度的傾斜保護；德國規(guī)定從一位委托人那里獲得的收入超過所有收入的50%，該就業(yè)者即具有經(jīng)濟依賴性。婁宇.平臺經(jīng)濟從業(yè)者社會保險法律制度的構建[J].法學研究,2020,42(02):190-208,第199頁.同前注②,第195頁.綜上，筆者認為將每日工作超過4小時或每周工作時間累計超過24小時的網(wǎng)約配送員納入特別工傷保險制度的強制保障范圍，給予不滿足該勞動時間標準的網(wǎng)約配送員自愿參保的資格，具有合理性和實操性。相比于傳統(tǒng)工傷保險制度以勞動關系作為參保資格，以勞動時間量化經(jīng)濟從屬性作為參保的標準也使得平臺企業(yè)更加難以規(guī)避其單位責任。（三）其他輔助性保護方式1.督促企業(yè)合理用工由于網(wǎng)約配送員的準入門檻較低，且大量的工作時間需要與公共交通打交道，因此建立交通安全意識十分重要。作為平臺企業(yè)，應當加強其對于網(wǎng)約配送員交通安全的管理，以減少工作傷害的發(fā)生。例如在入職前應當進行交通安全意識的考核與培訓，并定期進行檢查。對此，部分地區(qū)已經(jīng)出臺了一些政策文件以督促平臺負起網(wǎng)約配送員安全管理的職責，例如江蘇省南京市交管局出臺了《加強外賣送餐電動自行車管理的若干措施》。王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第71頁.此外，各大平臺為占領市場采用各種手段促使網(wǎng)約配送員提速增效，例如美團外賣平臺以“美團外賣，送啥都快”作為宣傳標語，不斷提升配送速度，將每單的平均配送時長從2014年的41分鐘壓縮到了目前的28分鐘。王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第71頁.汪雁.關于共享經(jīng)濟平臺網(wǎng)約工勞動權益保障的研究[J].中國勞動關系學院學報,2019,33(06):77-87,第81頁.2.通過工會切實維權由于網(wǎng)約配送員的團體依賴性較低、組織規(guī)范性較差，缺乏表達合理訴求和權益的途徑，導致在相關制度的制定環(huán)節(jié)沒有話語權，在服務定價、管理制度等方面均由平臺企業(yè)主導。這一問題使得網(wǎng)約配送員在勞資對弈之中處于被動地位，個體難以發(fā)聲。如果能夠?qū)⒕W(wǎng)約配送員納入工會組織，則可以借鑒勞動關系三方機制的做法，建立“政府—工會—平臺”三方參與的議價協(xié)商制度，以公共力量制衡平臺決定權，為網(wǎng)約配送員提供議價渠道。李桂杰.外賣騎手送餐遭遇車禍如何維權.[N/OL].中國青年報,(2021-04-07)[2021-05-19]./s?id=1696390748677282094&wfr=spider&for=pc0.根據(jù)《中國工會章程》的第一條規(guī)定，以工資收入為主要生活來源的就業(yè)者也可以加入工會為會員。參見《中國工會章程》的第一條規(guī)定：凡在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關和其他社會組織中，以工資收入為主要生活來源或者與用人單位建立勞動關系的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，承認工會章程，都可以加入工會為會員。為網(wǎng)約配送員等“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下的平臺就業(yè)人員提供了能夠加入工會成為會員的政策依據(jù)?？梢砸劳行畔⒕W(wǎng)絡，在單位工會之外創(chuàng)建社會化基層工會，王全興,王茜.我國李桂杰.外賣騎手送餐遭遇車禍如何維權.[N/OL].中國青年報,(2021-04-07)[2021-05-19]./s?id=1696390748677282094&wfr=spider&for=pc0.參見《中國工會章程》的第一條規(guī)定：凡在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關和其他社會組織中，以工資收入為主要生活來源或者與用人單位建立勞動關系的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度，承認工會章程，都可以加入工會為會員。王全興,王茜.我國“網(wǎng)約工”的勞動關系認定及權益保護[J].法學,2018(04):57-72,第62頁.六、對我國網(wǎng)約配送員工傷保險具體制度設計的思考以典型用工模式下的工傷保險制度為基礎，并參考太倉、南通、吳江、廣東等地的試點經(jīng)驗，筆者對網(wǎng)約配送員特別工傷保險制度具體設計的難點問題提出以下一些構想。（一）關于參保主體范圍的問題根據(jù)上文的論述，筆者認為已經(jīng)簽訂勞動合同以及存在實質(zhì)性勞動關系的網(wǎng)約配送員應當排除在特別工傷保險制度之外，由傳統(tǒng)的工傷保險制度來保護。在此之外，具備經(jīng)濟從屬性的網(wǎng)約配送員，即每日工作超過4小時或每周工作時間累計超過24小時的網(wǎng)約配送員應當強制參保。需要注意的是，由于網(wǎng)約配送員工作特點可能會導致工作時間與私人時間的混同，應當以每個訂單任務接單至完成的期間計入工作時間，而不能以在線時間為依據(jù)。對于這部分網(wǎng)約配送員，鑒于其具備與勞動者同樣的經(jīng)濟從屬性，就最基本的工傷保險費而言，應當由平臺承擔。對于經(jīng)濟從屬性弱的網(wǎng)約配送員，可以自費參保，不應當施加過多的限制條件，盡可能的擴大保障的范圍，以實現(xiàn)工傷保險保護勞動過程而非勞動者身份這一理念的過渡。（二）關于工傷認定的問題就工傷認定的范圍而言，筆者認為，可以參考南通市的規(guī)定，對于《工傷保險條例》中所規(guī)定的工傷范圍進行一定限縮，取消視同工傷的情形。但無需刪除“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害”這一項。實際上，在2015年《南通市靈活用工人員工傷實施辦法》調(diào)整之前，上下班途中的傷害是包含在工傷認定范圍內(nèi)的，縮減工傷認定的范圍是為了減少工傷保險基金的支付壓力，改善收不抵支的狀況。靈活用工從業(yè)者如何才可以享受工傷保險待遇[EB/OL].(2019-06-28)[2021-05-08]./news/meichazixun/201806/2074.html.但在費率不變的情況下，降低待遇后該制度的推行效果一直不甚理想。翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第83頁.而在本文強制參保與自愿參保相結合的模式設計之下，用人單位在強制參保的情形中支付了護理費、補助金等費用，緩解了工傷保險基金運行的壓力。通勤傷害是造成工傷的重要因素之一，在減少了待遇支付壓力的情況下，有必要將《工傷保險條例》第1靈活用工從業(yè)者如何才可以享受工傷保險待遇[EB/OL].(2019-06-28)[2021-05-08]./news/meichazixun/201806/2074.html.翁仁木.平臺從業(yè)人員職業(yè)傷害保障制度研究[J].中國勞動,2019(10):78-90,第83頁.就工傷認定的程序而言，筆者認為由于網(wǎng)約配送員工作方式具有個性化、靈活的特點，因此不應當設置過多形式上的限制，避免提高工傷認定的難度。網(wǎng)約配送員可以參照《工傷保險條例》的要求填寫《工作傷害確認申請表》，并盡可能的提供接單記錄、執(zhí)法部門記錄等能夠證明工傷的相關材料。至于工傷認定條件放寬導致的虛假申報的問題，可以通過加大懲罰力度來進行一定程度的預防。（三）關于用人單位承擔費用的問題根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位需要代勞動者