第10章 電子商務(wù)政策與法律法規(guī)

第10章電子商務(wù)政策與法律法規(guī)本章導(dǎo)讀沒有法律規(guī)范的電子商務(wù)將難以正常發(fā)展，傳統(tǒng)的法律體系很難適應(yīng)和解決電子商務(wù)發(fā)展中出現(xiàn)的新的法律問題如電子支付和電子合同，本章結(jié)合國外電子商務(wù)法律體系建設(shè)情況，介紹電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)和電子商務(wù)引發(fā)的法律問題、電子商務(wù)法所涉及的技術(shù)范圍和商務(wù)范圍，以及聯(lián)合國電子商務(wù)交易安全的法律保護(hù)和我國電子商務(wù)交易安全的法律保護(hù)。學(xué)習(xí)目標(biāo)了解：世界各國電子商務(wù)法律體系建設(shè)情況理解：電子簽名與電子合同；我國關(guān)于電子商務(wù)的有關(guān)政策和法律法規(guī)掌握：企業(yè)在開展電子商務(wù)活動(dòng)中如何應(yīng)對(duì)所面臨的電子支付、電子合同和隱私權(quán)等法律問題章首案例人肉搜索第一案”終審宣判案例思考：結(jié)合以上案例和本章內(nèi)容，討論：企業(yè)開展電子商務(wù)活動(dòng)，將面臨哪些法律問題？如何規(guī)避？10.1電子商務(wù)引發(fā)的法律新問題1．法律規(guī)則缺位2．法律規(guī)則模糊3．法律規(guī)則不協(xié)調(diào)10.1.2電子商務(wù)所面臨的新的法律問題1．網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛不斷2．域名與商標(biāo)沖突及域名搶注糾紛3．電子合同是否具有法律效力4．?dāng)?shù)字簽名及認(rèn)證面臨著新的問題5．對(duì)消費(fèi)者權(quán)益侵害的問題6．電子商務(wù)交易安全的問題7．在線交易主體及市場準(zhǔn)入問題8．網(wǎng)上電子支付問題9．在線不正當(dāng)競爭與網(wǎng)上無形財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題10．在線消費(fèi)者保護(hù)問題11．網(wǎng)上稅收問題12．在線交易法律適用和管轄沖突問題13．電子商務(wù)運(yùn)作平臺(tái)建設(shè)及其法律地位問題10.2國際組織和世界各國有關(guān)電子商務(wù)的立法成果10.2.1聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》1．《電子商務(wù)示范法》的制定2．《電子商務(wù)示范法》的主要內(nèi)容10.2.2美國《國際與國內(nèi)商務(wù)電子簽章法》10.2.3歐盟《電子簽名統(tǒng)一框架指令》10.2.4加拿大《統(tǒng)一電子商務(wù)法》1．密碼使用政策2．保護(hù)消費(fèi)者利益指導(dǎo)綱要3．保護(hù)隱私權(quán)法案4．電子簽名法律綱要10.2.5新加坡《電子交易法》10.2.6澳大利亞《電子交易法》10.2.7其他組織和國家電子商務(wù)立法成果1．WTO的三個(gè)協(xié)議2．國際商務(wù)的電子商務(wù)規(guī)則3．經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)的電子商務(wù)工作計(jì)劃4．馬來西亞《電子簽名法》5．日本《數(shù)字簽名法》6．韓國《電子商務(wù)基本法》10.3電子支付與電子合同中的法律問題10.3.1電子商務(wù)參與各方的法律關(guān)系1．賣方的義務(wù)2．買方的義務(wù)3．網(wǎng)絡(luò)交易中心的法律地位4．網(wǎng)絡(luò)交易客戶與銀行間的法律關(guān)系5．認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)中的法律地位10.3.2電子合同

1．合同的內(nèi)涵合同，亦稱契約。根據(jù)我國新《合同法》第二條規(guī)定、“合同是平等主體的公民、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?．電子合同的內(nèi)涵電子合同是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立的、以數(shù)據(jù)電文的方式生成、儲(chǔ)存或傳遞的合同。具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)意思表示采用的形式不同。電子合同可以完全擺脫面談、電話等傳統(tǒng)的意思表示方式，通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸，采用數(shù)據(jù)電文表示和傳遞交易的內(nèi)容。(2)確認(rèn)當(dāng)事人身份的方式不同。表示合同生效的傳統(tǒng)簽名蓋章方式被數(shù)字簽名所代替。(3)確認(rèn)合同行為法律要件的方式不同。電子合同以數(shù)字時(shí)間戳、指定信息系統(tǒng)等概念來確認(rèn)意思表示是否到達(dá)以及到達(dá)的時(shí)間。3．電子合同的分類(1)根據(jù)電子合同訂立時(shí)的信息傳遞方式不同，可分為以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同和以電子郵件方式訂立的合同。以電子數(shù)據(jù)交換方式訂立的合同可以做到自動(dòng)發(fā)送、接收、分析信息并自動(dòng)回復(fù)以及自動(dòng)安排合同的履行。以電子郵件方式訂立合同，由于需要人工介入，相對(duì)于前一種而言，其自動(dòng)化程度不高，但是卻能更直觀地反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。(2)根據(jù)合同的標(biāo)的不同，分為信息產(chǎn)品合同和非信息產(chǎn)品合同。信息產(chǎn)品是指可以被數(shù)字化并通過網(wǎng)絡(luò)傳遞的商品，如軟件、可以在線閱讀的書籍等。標(biāo)的為信息產(chǎn)品的電子合同是信息產(chǎn)品合同，否則為非信息產(chǎn)品合同。(3)根據(jù)合同的內(nèi)容，可分為信息許可使用合同和信息服務(wù)合同。信息許可使用合同指以轉(zhuǎn)移信息產(chǎn)品的使用權(quán)為內(nèi)容的合同，如音樂、軟件的所有權(quán)人許可他人下載其作品的合同。信息服務(wù)合同則是以提供信息訪問、認(rèn)定服務(wù)、交易平臺(tái)服務(wù)等內(nèi)容的合同。4．電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別(1)訂立合同的雙方或多方大多是互不見面的。所有的買方和賣方都在虛擬市場上運(yùn)作的，其信用依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證。(2)傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易，并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡單的交易沒有具體的合同形式，表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款，例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票，電子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。(3)表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。(4)傳統(tǒng)合同的生效地點(diǎn)一般為合同成立的地點(diǎn)，而采用數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。5．電子合同的形式10.3.3電子簽名1．電子簽名概述聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)《貿(mào)易法委員會(huì)電子簽字示范法》給出了電子簽名的定義：“‘電子簽名’系指在數(shù)據(jù)電文中，以電子形式所含、所附或在邏輯上與數(shù)據(jù)電文有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，它可用于鑒別與數(shù)據(jù)電文有關(guān)的簽字人和表明此人認(rèn)可數(shù)據(jù)電文所含信息?！彪娮雍灻?Electronicsignature，又叫電子簽字或電子簽章)有廣義和狹義概念。廣義的電子簽名是指能夠在電子文件中識(shí)別交易人身份，保證交易安全，起到與手寫簽字或者蓋章同等作用的電子技術(shù)手段，即用符號(hào)及代碼組成電子密碼進(jìn)行“簽名”來代替書寫簽名或印章，它采用規(guī)范化的程序和科學(xué)化的方法，用于鑒定簽名人的身份以及對(duì)一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容信息的認(rèn)可。狹義的電子簽名就是數(shù)字簽名(有人認(rèn)為數(shù)字簽名是電子簽名的一種)，是指“通過使用非對(duì)稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)(hushingfunction)來變換電子記錄的一種電子簽名，使得同時(shí)持有最初未變換電子記錄和簽名人公開密匙的任何人可以準(zhǔn)確地判斷：(1)該項(xiàng)變換是否是使用與簽名人公開密匙相配的私人密匙做成的；(2)進(jìn)行變換后，初始電子記錄是否被改動(dòng)過”(新加坡《電子交易法案》)。它是公開密鑰加密技術(shù)的另一類應(yīng)用。2．電子簽名的意義3．?dāng)?shù)字簽名及認(rèn)證問題10.3.4電子商務(wù)交易安全保護(hù)法1．我國電子商務(wù)交易安全的法律保護(hù)

(1)綜合性法律。主要是《民法通則》和《刑法》中有關(guān)保護(hù)交易安全的條文。(2)規(guī)范交易主體的有關(guān)法律。如《公司法》、《國有企業(yè)法》、《集體企業(yè)法》、《合伙保險(xiǎn)法》、《私營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等。(3)規(guī)范交易行為的有關(guān)法律。包括《經(jīng)濟(jì)合同法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)法》、《價(jià)格法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》等。(4)監(jiān)督交易行為的有關(guān)法律。如《會(huì)計(jì)法》、《審計(jì)法》、《票據(jù)法》、《銀行法》等。2．《中華人民共和國電子簽名法》《電子簽名法》共分5章36條。根據(jù)文中表述我們可以看出，該法立法的直接目的是為了規(guī)范電子簽名行為，確立電子簽名的法律效力，維護(hù)各方合法權(quán)益；立法的最終目的是為了促進(jìn)電子商務(wù)和電子政務(wù)的發(fā)展，增強(qiáng)交易的安全性?！峨娮雍灻ā分攸c(diǎn)解決了五個(gè)方面的問題。一是確立了電子簽名的法律效力；二是規(guī)范了電子簽名的行為；三是明確了認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位及認(rèn)證程序，并給認(rèn)證機(jī)構(gòu)設(shè)置了市場準(zhǔn)入條件和行政許可的程序；四是規(guī)定了電子簽名的安全保障措施；五是明確了認(rèn)證機(jī)構(gòu)行政許可的實(shí)施主體是國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門。10.4電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)和隱私權(quán)保護(hù)10.4.1電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)1．著作權(quán)2．專利3．商標(biāo)和域名10.4.2電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)1．網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)2．網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)問題產(chǎn)生的原因

(1)互聯(lián)網(wǎng)的開放性。

(2)網(wǎng)絡(luò)小甜餅(cookie)。

(3)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)中的責(zé)任。10.4.3網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)及國際協(xié)調(diào)1．美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)問題2．歐盟關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)問題3．中國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的法律保護(hù)問題10.5構(gòu)筑我國電子商務(wù)法律體系10.5.1我國電子商務(wù)立法現(xiàn)狀10.5.2國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快電子商務(wù)發(fā)展的若干意見1．完善電子商務(wù)投融資機(jī)制2．加快信用體系建設(shè)3．建立健全安全認(rèn)證體系4．推進(jìn)在線支付體系建設(shè)10.5.3我國電子商務(wù)立法的若干基本問題1．電子商務(wù)立法目的

(1)為電子商務(wù)的健康、快速發(fā)展創(chuàng)造一個(gè)良好的法律環(huán)境。

(2)進(jìn)一步彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺陷和不足。(3)鼓勵(lì)利用現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行交易活動(dòng)。2．電子商務(wù)法的立法原則(1)安全性原則。(2)兼容性原則。(3)動(dòng)態(tài)性原則。(4)指導(dǎo)性原則。(5)協(xié)調(diào)性原則。3．電子商務(wù)立法的范圍

(1)電子商務(wù)法的調(diào)整對(duì)象。

(2)電子商務(wù)法涉及的技術(shù)范圍。(3)電子商務(wù)法涉及的商務(wù)范圍。4．電子商務(wù)立法解決的主要問題(1)電子認(rèn)證的法律問題。(2)電子支付的法律問題。(3)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律問題。①商業(yè)信用②消費(fèi)者隱私權(quán)保護(hù)③商品售后服務(wù)。④消費(fèi)者爭議解決。(4)電子商務(wù)服務(wù)提供商法律地位的問題。10.5.4推進(jìn)電子商務(wù)立法的對(duì)策建議1．研究制定電子商務(wù)立法規(guī)劃2．明確電子商務(wù)的立法原則(1)兼容性原則。(2)規(guī)范與促進(jìn)相結(jié)合的原則。3．確定電子商務(wù)的立法模式4．充分發(fā)揮地方立法主體的積極性與創(chuàng)造性5．結(jié)合電子商務(wù)的客觀需要，對(duì)現(xiàn)有相關(guān)的法律法規(guī)，進(jìn)行修訂6．制定新的法律規(guī)范7．電子商務(wù)立法要借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，要注意和國際接軌本章小結(jié)

本章主要論述了電子商務(wù)所面臨的新的法律問題、國際組織和世界各國有關(guān)電子商務(wù)的立法成果以及電子商務(wù)法所涉及的技術(shù)范圍和商務(wù)范圍，我國電子商務(wù)立法現(xiàn)狀和對(duì)我國電子商務(wù)立法的幾點(diǎn)建議。通過本章的學(xué)習(xí)，要求了解電子商務(wù)帶來的法律新問題，了解電子商務(wù)法對(duì)于傳統(tǒng)法律的挑戰(zhàn)。熟悉電子商務(wù)參與各方的法律關(guān)系以及客戶與虛擬銀行的關(guān)系。熟悉電子商務(wù)立法適用范圍以及適用的對(duì)象。初步掌握使用法律手段保護(hù)電子商務(wù)交易的安全。同