第六章案例分析案例六

【綜合案例六】浙江A市人民醫(yī)院綜合病房大樓建設工程設計為24層，建筑面積37704m2，工程總造價9791萬元。屬A市重點建設工程。該項日采取公開招標的方式，于1999年11月30日和12月1日在《浙江日報》和《溫州日報》上刊登了招標公告。公告發(fā)出后，有46家國家一級資質(zhì)建筑企業(yè)報名。最后，由招標單位會同有關部門在篩選、考察后，有5家公司入圍參加竟標。2000年5月6口，山A市建設下程招標投標監(jiān)理處組織開標，浙江B建設工程集團中標，交納了600萬元履約保證金。5月26日，B集團接到了由A市人民醫(yī)院與負責招標管理的A市建設工程招標投標監(jiān)理處簽發(fā)的中標通知書，5月30日舉行了由多位當?shù)卣I導參加的隆重的奠基儀式。B公司在投標過程中，精心選擇了自己的施工隊伍與項目經(jīng)理。該公司自1992年起就在溫州市及A市進行施工，建設了十幾項大型工程，其工程優(yōu)良率達到了85％以上。A市政府大院、A市商城等A市標志性建筑都出于這個公司之手，而建筑面積達6萬多平方米的A市商城，更是集中體現(xiàn)了該公司的實力。對于這個公司的建筑質(zhì)量及施工能力，該市的城市重點建設辦公室副主任說，我們了解這一公司，如果將A市人民醫(yī)院的工程交付給他們，他們是能夠建好，并能夠達到優(yōu)良工程的。然而，A市人民醫(yī)院卻遲遲不與B公司簽訂這項工程的建筑施工合同。2000年7月13日，A市建設工程招標投標管瑚處還為此發(fā)了一份關于催訂建設施工合同的函，函中根據(jù)招標投標法第45條的規(guī)定，要求招標人和中標人應在中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標投標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，并送交有關單位備案。誰料想，風云突變。2000年9月1日，B公司收到廠這樣一份“通知書”，通知書中稱：由于中標單位所承諾的項目經(jīng)理吳××至今仍然擔任著廣東省中山市在建工程項目經(jīng)理，未能按照要求辦妥與中山方面業(yè)主的解除手續(xù)。根據(jù)建設施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法與招標投標法及相關規(guī)定，討論決定：取消浙江B建設工程集團有限公司中標資格。落款處蓋著A市人民醫(yī)院、A市建設工程招標投標監(jiān)埋處和A市重大工程項目前期工作及重點工程建設辦公室的大紅印章。浙江B公司無論如何也沒有想到，經(jīng)過多日準備與精心策劃，終于按法律程序得到中標通知，竟被這樣一紙文件宣告作廢了。時隔不久，在公開招標中未：卜標的浙江(：建設集團有限公司卻拿到了中標資格。A市人民醫(yī)院和A市招標投標辦有關領導表示，這是他們經(jīng)調(diào)查討論后幾方面共同作出的決定。他們認為，如果項目經(jīng)理吳**不能按時到位，那么公司就是欺騙行為。所以根據(jù)我國有關法律，取消了B公司的中標資格。對此，B公司負責此項目的負責人表示，以上述三方的名義取消該公司的中標是行政干預，體現(xiàn)的是政府有關部門領導聽取了院方單方面的意見和誤導而作出的錯誤決定。在B公司中標后，討論廢止B公司的中標資格的會議，應有B公司參加。而現(xiàn)在的情況是，這一會議從未通知過B公司參加，剝奪了B公司為自己辯護的權(quán)利。B公司從來就承諾項目經(jīng)理吳××一定會按時到位，不存在所謂欺騙行為。從廢除B公司的通知書來看，招標人與A巾政府有關部門主要理由是該公司項目經(jīng)理吳××不能按時到位。似乎如果吳××按時到位了，人民醫(yī)院方面就可以與B公司簽合同了。但媒體記者了解到的情況與這一表面原因卻有相當大的差距。從表面上看，吳**能否按時到位成了這次取消中標是否合法的一個重要問題。A市人民醫(yī)院與A市政府派人到廣東中山市進行了調(diào)查，調(diào)查表明B公司吳××確實在該市承建著一些工程。但B公司為此出具了一份證明，稱該市的一項工程已于2000年5月完工，另幾項工程實際上是工程的一二期，其中一期已經(jīng)完工，二期也基本完工。記者采訪人民醫(yī)院的有關領導時，他們表示，他們了解到的情況不是如此，吳**在該市的兩個工程最晚的一項要到2001年6月才能完工。因此，吳××根本不可能按期到位。對此，B公司負責此項工程的負責人表示，吳××在中山市承擔的是一項四級工程，不過是一些小的別墅建設。最重要的是，A市人民醫(yī)院與B公司——直沒有簽訂施工合同，在沒有簽訂施工合同前，人民醫(yī)院對吳××沒有約束力。另一方面，B公司還與醫(yī)院方面意向性地提出了如何處理吳××不到位或是到位后離開工程的處罰決定。其中雙方都認可的是如果吳xx屆時不在工程工地上，每天罰B公司一萬元人民幣；而且在中標后，總額達200萬元人民幣的項目經(jīng)理到位保證金已存人人民醫(yī)院的賬戶。這名負責人表示，吳××能否按時到位也可以在簽訂合同時明確規(guī)定，如“吳xx不能按時到位，此合同無效”之類的條款。然而，在B公司與人民醫(yī)院沒有簽訂正式合同的情況下，僅僅以B公司項目經(jīng)理“有可能不能百分之百的到位”為由，就取消了B公司的中標合同，是毫無道理，同時也是違反法律規(guī)定的。記者在采訪中發(fā)現(xiàn)了與B公司的項目經(jīng)理吳**相類同的另一個有趣的現(xiàn)象，那就是B公司被取消巾標資格后，緊接著另一家中標公司——C建筑集團有限公司的項目經(jīng)理潘**也有同樣的問題。記者了解到，c公司的項目經(jīng)理潘××當時擔任著溫州安瀾大廈的項目副經(jīng)理，同時還擔任著紅旗大廈的項目工程師的職務。在C公司被宣布中標后，該公司出具了一份證明，證明已解除了潘在那兩處工地的職務，可以全身心投入A市人民醫(yī)院的建筑工程。問題：你對本案例有何看法?這是一則招標人和管理部門視招標投標活動為兒戲的案例。項目招標確定中標單位之后，又節(jié)外生枝，從中對打樁和安裝工程再發(fā)包一次，對于安裝工程的具體情況按下不說，對于樁基礎的二次發(fā)包已成事實，中標單位不同意將中標的工程繼續(xù)按招標人的意志發(fā)包，招標人就不和中標人簽合同，就取消中標人的中標資格，如此的招標還有什么實際意義呢?實際上，A市人民醫(yī)院沒有必要如此費心思，進行二次發(fā)包，它完全可以將本項目分成打樁、土建和安裝3個合同，分三個標段發(fā)包或分三次招標，結(jié)果比現(xiàn)在要好。【案例分析】下面僅就取消中標資格的做法和拒簽合同的行為談談粗淺看法。1.取消中標資格的做法于法無據(jù)從案例看，B公司中標A市人民醫(yī)院的程序和內(nèi)容不違反法律法規(guī)的規(guī)定，B公司由此取得的中標資格應受法律保護。案例巾爭議的焦點是：中標單位承諾的項目經(jīng)理不能到位是否能取消B公司的中標資格。首先，我們要問招標人和政府主管部門一起發(fā)出——個“取消中標資格通知書”的法律依據(jù)是什么?就作者所有資料范圍之內(nèi)，僅在《工程建設項目施工招標投標辦法》中找到一條關于招標人可以取消中標人資格的規(guī)定，該辦法第81條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，中標人放棄中標項目的，無正當理由不與招標人簽訂合同的，在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，或者拒不提交所要求的履約保證金的，招標人可取消其中標資格，并沒收其投標保證金；給招標人的損失超過投標保證金數(shù)額的，中標人應當對超過部分予以賠償；沒有提交投標保證金的，應當對招標人的損失承擔賠償責任?！逼渌匐y找到一條規(guī)定，允許招標人或政府主管部門可以向中標人發(fā)／曠取消中標資格通知書”。法律規(guī)定，政府行政監(jiān)督管理部門發(fā)現(xiàn)招標投標活動小有違反法律規(guī)定的行為，可以認定中標無效，并進行處罰。按案例所介紹的內(nèi)容，中標單位承諾的項目經(jīng)理不能到位構(gòu)不成法律所規(guī)定的法定無效中標情形，因此，不可能“取消”B公司的中標資格。退一萬步講，即便B公司有違法行為，構(gòu)成了法律所規(guī)定的法定無效中標情形，也不應由招標人發(fā)通知，而只能由政府監(jiān)督部門發(fā)行政處罰通知。2.A市人民醫(yī)院應對拒絕與B公司簽合同的行為承擔法律責任《招標投標法》第45條規(guī)定：中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任?！钡?6條規(guī)定：“招標人和，中標人應當自中標通知書發(fā)出之閂起30日內(nèi)，按照招標文件和標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”從案例看，A市人民醫(yī)院通過發(fā)出一紙“取消中標資格通知書”，否決了自己先前做出的“中標通知書”的承諾。事實上在法定時間內(nèi)，沒有與中標人答汀合同。《招標投標法》第59條規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”《工程建設項目施工招標投標辦法》第81條規(guī)定：“招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結(jié)果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下的罰款；造成中標人損失的，并應當賠償損失?！痹诒景咐校瑢τ诎l(fā)出中標通知書后不簽訂合同，責任人應當承擔法律責任這一點，通常情況下是沒有爭議的。但到底是承擔締約過失責任還是承擔違約責任，還存在不同看法。一種觀點認為：根據(jù)《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立。因此，中標通知書發(fā)出時，即發(fā)生承諾生效、合同成立的法律效力(簽訂書面合同時合同生效)。招標人改變中標結(jié)果，變更中標人，實質(zhì)上是一種單方撕毀合同的行為；中標人放棄中標項目的，則是一種不履行合同的行為。兩種都屬于違約行為，所以要承擔違約責任?！逗贤ā返?07條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，第112條規(guī)定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失”。另一種觀點認為：在·般情況下，承諾通知到達要約人時合同成立。但由于《合同法》規(guī)定，當事人采用書面形式訂立合同的，白雙方當事人簽字或蓋章時合同成立，《招標投標法》又規(guī)定，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書之后依法訂立書面合同，所以，在招標人向中標人發(fā)出中標通知書并且：”標通知書送達中標人后、依法訂立書面合同之前，合同還未成立。根據(jù)《合同法》第42條，應當承擔締約過失責任。締約過失是《華人民共和國合同法》規(guī)定的新內(nèi)容，它