《非法討債行為單獨入罪的理論依據(jù)探析》8000字（論文）

非法討債行為單獨入罪的理論依據(jù)分析目錄TOC\o"1-3"\h\u30242非法討債行為單獨入罪的理論依據(jù)分析 118270第一節(jié)嚴格罪刑法定主義的要求 113988第二節(jié)與罪刑責相適應相適應 332277一、催收非法債務罪之犯罪構成 328010（一）行為人主觀存有故意 332290（二）客觀實施了暴力或軟暴力行為 324770（三）催收的債務必須是非法的 310167（四）行為必須要達到“情節(jié)嚴重”的程度 416078二、非法討債行為之違法性與有責性分析 419542（一）非法討債行為之違法性認識 410052（二）非法討債行為之有責性 522553第三節(jié)法益侵害作為不法本質的應有之義 623594一、不法本質之學說爭議 614842（一）規(guī)范違反說 66518（二）法益侵害說 711115二、非法討債行為之法益侵害 8立法行為并不僅僅是單純對某一個人的行為進行了規(guī)制編入法律條文將其界定為違法犯罪即可,其更迫切地需要做到的就是法教義學所能夠提供的法律價值、形成相應的法律準則和規(guī)范以及完善相應的法律制度,否則立法將缺乏“整體性”而變得“片段化”,甚至有可能成為毒死白雪公主的“毒蘋果”。如現(xiàn)行刑法中非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪呈現(xiàn)的“口袋化”情形。在法教義學視野下，解讀《刑法》第二百九十三條之一，不僅能使得規(guī)制非法討債行為具有可期待性，而且有助于社會法律信仰的形成，促進法治秩序的穩(wěn)定。第一節(jié)嚴格罪刑法定主義的要求罪刑法定原則是指刑法條文明確規(guī)定了某種行為是否能夠認定為刑法上的犯罪行為，以及若被認定為刑法上的犯罪行為應該科處什么刑罰。該原則主要有以下兩個特點：第一，在行為人實施某類行為之前，與刑法相關的法律規(guī)范已經(jīng)明確了該類行為屬于違法行為，并規(guī)定了此類違法行為的相應罪名和刑罰；第二，如果某一行為未被作為犯罪進行規(guī)制，那么其不可能構成刑事違法，如果該類行為也沒有對應的刑事責任，那么毫無疑問的不應該對其進行懲罰。[[]參見張明楷著：《刑法學（第五版）上》，法律出版社2016年版，第47頁。]《刑法修正案（十一）》增設非法催收債務罪，是嚴格罪刑法定主義的要求，對其進行梳理分析，[]參見張明楷著：《刑法學（第五版）上》，法律出版社2016年版，第47頁。形式層面。設立催收非法債務罪遵守了罪刑法定原則的形式層面。在《刑法修正案（十一）》出臺之前，對于非法討債的行為界定模糊，沒有明確的條文進行規(guī)范調整，刑法對于該行為性質的認定一般將其納入與人身傷害、財產(chǎn)犯罪或擾亂社會秩序相關的罪名中，其中依據(jù)前文數(shù)據(jù)統(tǒng)計可知，大多數(shù)的非法討債行為都以尋釁滋事罪定罪處罰，進一步擴大了該罪的口袋化趨勢。由于立法存在漏洞，與此同時非法討債行為也愈演愈烈，嚴重危害社會秩序，因此司法解釋不得不對刑法條文進行類推解釋或擴大解釋，對罪名作出超出文本含義的解釋，將該行為納入其中。但實施上述的措施不能完全解決非法討債的刑事規(guī)制問題，仍需彌補法律上的留白。有鑒于此，《刑罰修正案（十一）》增設催收非法債務罪，即在《刑法修正案（十一）》通過后，刑法對非法討債行為進行規(guī)制，主要是通過刑法條文明確的罪名與刑罰，且條文規(guī)定較為清晰，未超過詞語的一般釋義。故在刑法基本框架下，對非法討債行為進行認定時，應當遵守罪刑法定原則，不能隨意擴張刑罰范圍，以落實刑法的安定性、確保公民的可預期性。[[][]參見白斌：《論法教義學：源流、特征及其功能》，載《環(huán)球法律評論》2010年第3期，第14頁。第二，實質層面。催收非法債務罪成立后，我國刑法對非法討債的目的結合債務性質進行明確規(guī)定，即催收的必須是非法債務。刑法領域中的非法債務是指不受法律保護的債務，不僅指金錢之債，也包括其他財產(chǎn)等民法意義的物、行為、智力成果等，其對象本身可能是合法的，如金錢、財物，也可能對象本身是非法的，如違禁物品。在認定非法討債行為是否構成催收非法債務罪時，首先要考量債務的類型，只有催收的是非法債務，才能適用該條文規(guī)定的罪名，其次再結合行為目的、行為方式、危害后果等方面綜合考量。具體情形具體分析，這也是堅守罪刑法定原則實質內涵的要求。如果催收的債務為合法債務，則應考慮是否構成其他犯罪，一般不能以催收非法債務罪定性。如譚士博、鄒軍波詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事案中，譚士博辯護人提出的“應根據(jù)從舊兼從輕原則對陶某、呂某等人催收借款中，符合刑法第二百九十三條之一情形的，改判較輕的催收非法債務罪或發(fā)回重審”的辯護意見。但在案證據(jù)無法證實催收的債務是非法債務，且原審法院按照尋釁滋事罪對相關被告人定罪處罰，罪責刑相適應，并無不當，故二審法院最終駁回上訴，維持原判。[[]參見[]參見譚士博、鄒軍波詐騙、敲詐勒索、尋釁滋事案，山東省威海市中級人民法院刑事裁定書（2021）魯10刑終1號。與罪刑責相適應相適應一、催收非法債務罪之犯罪構成（一）行為人主觀存有故意從主觀方面上看，行為人存有故意，目的是催收非法債務。以催收非法債務為目的，這是與尋釁滋事罪區(qū)別的重要內容。如果是基于藐視社會管理秩序、逞強好勝、好勇斗狠、低級趣味等尋釁滋事罪的動機，同時兼有催收非法債務目的，則與尋釁滋事競合，應當以重罪論，如果是催收合法債務，則不構成本罪。（二）客觀實施了暴力或軟暴力行為如前文所述，新增的刑法條文對三類催收非法債務的方式行了窮盡試列舉，從中可以看出其行為應包含使用暴力手段或者與其相等的軟暴力方式。此外，條文中并沒有規(guī)定“等”字，主要是因為：第一，限制了催收非法債務的方式，不包括合法的方式和其他不具有人身、財產(chǎn)威脅的方式，比如起訴、報案等。第二是在認定情節(jié)的程度上有所區(qū)別。從情節(jié)上分析，三類催收方式行為社會危害性逐步降低，故從行為量化分析，入罪考量因素適當增加。（三）催收的債務必須是非法的非法債務是法律不予保護的債務，其范圍較廣，不僅包含金錢之債，也包括其他財產(chǎn)等民法意義的物、行為、智力成果等，其對象本身可能是合法的，如金錢、財物，也可能對象本身是非法的，如違禁物品。催收的債務，在法律條文中表述的是以高利放貸行為為典型產(chǎn)生的非法債務。但是，在實際生活中，不僅僅是高利放貸產(chǎn)生的債務，只要是違法違規(guī)產(chǎn)生的債務，均屬于非法債務。常見的有因吸毒、賭博、強迫等違法行為欠下的債務，這些債務違反了相關法規(guī)和公序良俗，屬于非法債務，是催收非法債務罪的行為對象。（四）行為必須要達到“情節(jié)嚴重”的程度拖欠非法債務不還的現(xiàn)象比較普遍，尤其是賭博、高利放貸行為比較多。對于一些情節(jié)顯著輕微，對危害性較小的催收行為，一般不認定為犯罪，即便行為人的行為完全符合該罪的行為特征，但如果沒有達到“情節(jié)嚴重”的標準，也不構成此罪。故本罪入罪標準很低，否則就失去了單獨定罪的意義。但目前對于催收非法債務行為達到何種程度才算情節(jié)嚴重沒有一個具體的標準，還需要等待司法部門對此作出詳細的解釋。二、非法討債行為之違法性與有責性分析刑事判決的前提之一就是該行為觸犯了法律,符合該類犯罪的構成條件。非法討債的行為將嚴重威脅和危害社會,違背了刑事法制規(guī)范,應該受到相關的刑罰懲戒。（一）非法討債行為之違法性認識對非法討債行為的違法性進行判斷，主要是依據(jù)其對社會造成的損害程度以及行為人自身的危險程度，具體要從主觀與客觀兩個層面分析。[[]參見劉之雄：《違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸——基于解讀犯罪故意實質內涵的分析》，載《法商研究》2019年第4期，第101頁。]首先，行為人實施非法討債行為主觀上是為了催收非法債務，在催收過程中采取一些暴力或軟暴力的討債手段，存在故意的犯罪心理，目的是索取非法債務。另外從司法實踐中不難看出，對因高利放貸引發(fā)的非法催收犯罪時常會涉及共同犯罪，有主犯、從犯之分。在進行寬與嚴的認定時，大多會對其主觀惡性予以考量。行為人主觀惡性[]參見劉之雄：《違法性認識的刑法學理論異化與常識回歸——基于解讀犯罪故意實質內涵的分析》，載《法商研究》2019年第4期，第101頁。其次，對行為人自身危險性的判斷。在非法討債過程中，行為人盡管實施了暴力催收的不法行為，但究其原因是相對人雙方之間存在借貸義務關系，對于非法討債行為的容忍程度需基于雙方當事人之間關系的考量。且債務糾紛涉及到的各種社會關系多數(shù)都是均屬于具有一定基礎的個體或者群眾之間的人際交往,而且人們對這種關系的忍受程度也相應地遠遠超過了一般社會關系。同時基于借貸糾紛引發(fā)的犯罪多數(shù)情況都是因為債務人長期拖欠借款或者采取其它一系列躲債行為等造成的。有鑒于此，非法討債行為人一般不存在犯罪計劃，相比于準備好計劃而實施的違法行為而言,行為人實施前述行為的人身風險性相對較小。依據(jù)相關法律條文可知，催收非法債務罪針對非法討債行為的刑罰規(guī)制采取了從輕處理，而我們之所以能對其采取從輕處理的措施，主要是依據(jù)非法催收的行為人在主觀上存在的惡性相對較小，自身的危險程度相比其它類犯罪而言較低。（二）非法討債行為之有責性非法討債行為的有責性體現(xiàn)在社會危害性大小的判斷上。首先，由于社會的穩(wěn)定程度會受到不同犯罪類型的影響，一般情況下，針對陌生的社會關系實施的犯罪，其所導致的危害是更大的，對社會的影響也是較大的，所造成的社會不安感會愈加強烈。故判斷社會危害性的大小程度時，必須對社會關系這一因素進行分析。如在催收非法債務罪中，此類犯罪是由催收人員在催收過程中針對相對人或相關人實施的不法行為，具有特定的催收對象，不是社會中隨機挑選的犯罪對象，且據(jù)其所配置的刑罰也可看出其屬于輕罪，鑒于此，該類犯罪行為所造成的社會危害性較小，不會輕易造成公眾的不安感。在單獨設立該罪名之前，實踐過程中的非法協(xié)助討債犯罪行為一般都將其納入非法拘禁罪、敲詐勒索罪等等罪名的范疇之內。在難以對非法討債行為歸罪，而其行為又觸犯刑事規(guī)制時，一般以尋釁滋事罪兜底，實務中尋釁滋事罪認定次數(shù)的大量上升正與其符合。上述的罪名大都屬于重罪，對于非法催收類犯罪的規(guī)制難以達到罪刑責相適應。然而《刑法修正案（十一）》中增設的催收非法債務罪，不僅對債務類型以法律條文的形式作出明確。清晰地規(guī)定，即非法債務，而且還對非法討債行為規(guī)定了較輕的刑事處罰。另外，非法討債行為的有責性還需圍繞行為人實施的非法催收行為類型展開。新增刑法條文對催收非法債務罪明確規(guī)定了三類催收非法債務的方式。對涉及暴力、軟暴力的非法催收行為，其歸責依據(jù)主要在于行為所帶來社會危害性。因索取之債不受法律保護，在債務人可能存在不作為等行為時，債權人通過非法收債行為，如對債務人人身采取物理性攻擊或者精神強制，使其難以處于正常的社交生活中，從而達到迫使債務人還債的目的。除債務人以外，與其相關的人員也會成為非法催收類犯罪的相關人員。實務中債權人會依據(jù)其先行優(yōu)勢，在債務人難以償還債款的情況下，召集多個催收人員采取一系列的不法行為，對其實施催收行為，該過程中往往會影響到相關人的正常生活與社會名譽，更甚者會影響到其身體健康、個人隱私或財產(chǎn)安全等。然而對于一些單次的不法行為，其并不屬于法律規(guī)制的范圍，不能將其定為犯罪，對其進行懲治，故實踐中涉及非法討債犯罪的罪名難以評價其罪和刑，導致對其責的認定出現(xiàn)不一，引發(fā)爭議。有鑒于此，單獨設立催收非法債務罪是刑法的應有之義，其能夠實現(xiàn)罰當其罪，達到罪刑相稱。綜上所述，社會主義法治之下，非法討債行為入罪符合立法需求，順應立法趨勢，只有通過增設非法債務罪，方可明確對非法討債行為的刑事規(guī)制，進而得以使非法討債行為嚴格依據(jù)法律處罰，化解非法討債行為的相關要素在界定上的爭議，合法認定犯罪，合理配置刑責。第三節(jié)法益侵害作為不法本質的應有之義一、不法本質之學說爭議對于犯罪的本質，“規(guī)范違反說”和“法益侵害說”兩種學說分庭抗禮勃谿相向。規(guī)范違反說的主要論斷則是從違背刑事法律基本規(guī)范的一個角度來對評估刑事不法行為，認為目前我國刑事不法行為的一個主要本質特征指的就是法律規(guī)范性上的違反；而與之相對立的法益侵害說是，在刑事案件中，刑法對一個行為作出否定性評價的依據(jù)是該行為使得法律保護的合法權益受到侵犯。具體而言：（一）規(guī)范違反說在賓丁看來，犯罪者違反的是某一種藏匿在刑法條文“面紗下”的不被允許的行為，而非不是條文這句話本身。也就是說，是一種應當做的行為或者禁止做的某種行為。[[]參見梁奉壯：《賓丁規(guī)范論研究：本體論考察》，載《清華法學》2017年第1期，第101頁。]邁爾認為對刑法文化規(guī)范的違背也屬于“違法”范圍，其不法屬性在于該類不法行為違反了國家已明確規(guī)定的社會文化準則。該學者[]參見梁奉壯：《賓丁規(guī)范論研究：本體論考察》，載《清華法學》2017年第1期，第101頁。[]參見王安異：《法益侵害還是規(guī)范違反》，載《刑法論叢》2007年第1期，第280頁。（二）法益侵害說法益這一概念最先由畢爾鮑姆提出，該學者認為犯罪歸根結底是某一行為侵犯了法所保護的“權益”。這種“權益“包括：一方面，法律規(guī)定我們應當具有的“權益”和法律所保護的“權益”。也就是說，其認為這種“權益”不僅僅在個人層面，對我們的權益進行保護，還從社會層面，對我們生活的環(huán)境對社會的秩序進行保護。該學說的另一位重要代表人物李斯特其主張“利益說”，即犯罪行為，都是侵害了法律保護的利益，破壞了社會秩序，違反了國家規(guī)定，因此，不需要運用法律進行規(guī)制，雖然法律根據(jù)社會發(fā)展程度會進行修改與完善，但保護的權益相差無無幾?！皞€人或者集體的利益，在某種意義上都能夠歸屬于生活的利益，是由于社會不斷向前發(fā)展產(chǎn)生。而法律通過明文規(guī)定的方式將其上升到法律層面?！币虼?，法益是有蘊于法律條文之中的、具有社會和法律兩個層面的利益。[[][]參見郭棟磊：《形式的法益之理論基礎、功能及其解釋效力——從形式的法益與實質的法益之關系中展開》，載《中國政法大學學報》2021年第1期，第194頁。對于上文的兩種學說觀點，筆者更偏向于后著。主要原因有：第一,法益從根質上說就是一種社會現(xiàn)實的人民生活利益,法益的侵犯被普遍視為犯罪實際上是對法益所造成的一種損害或危險的行為,因此就已經(jīng)排除了單純的不道德行為和純粹的心理行為；第二,法益的受到侵害與否都是可以作為客觀事實而存在的,將其作為一種侵害人權利的行為,這樣才有利于確保對其所認定的客觀事實,避免人們進行主觀臆斷;第三，由于人身權益或者財產(chǎn)權利在其內部都能夠大致地建立起一套物質和價值的位階關系,因此就為對違法性的判斷過程中的利益權衡提供了相對可操作性的標準,推動了刑法實質化的思潮。二、非法討債行為之法益侵害《刑法修正案（十一）》將催收非法債務罪作為刑法第六章“妨害社會管理秩序罪”項下的一個獨立罪名，條文明確了非法討債行為侵害的法益，補強了刑法對于非法討債行為的規(guī)制，符合刑法教義學的基本原理。法益概念的實質會隨著社會發(fā)展而有所變化，因此刑法保護的實質內容也隨著社會的發(fā)展而調整。法益的含義應當符合刑法的目的要求，法益保護的邊界應當遵從刑法的基本原理。這就在內容上要求我們在一方面，要以其實質性的法益觀念作為基礎來檢視已有的犯罪規(guī)范，廢除無法保護其權利的犯罪；另一方面,要以其實質性的法益觀念作為基礎,檢視當前刑法中的漏洞,為了保護自己的法益所添加新型犯罪。按照德國法益二元論,法益主義可以被區(qū)分成兩種,即個人的法益和集體的法益。[[]參見孫繼科：《法益論視野下法定犯出罪的反思與完善——兼談集體法益的類型》，載《山西警察學院學報》2021第1期，第14頁。]法定犯所保護的法益主要指集體法益，以實證法制度為其基礎,具體表現(xiàn)在對于國家治理秩序。從債權人法益角度來講,催收非法債務罪所要保護的法益并不是債權人的合法利益,保護的對象也不是債務本身，而是保護穩(wěn)定的社會秩序及正常的金融秩序。對于非法的債務,如果行為人通過暴力、軟暴力等非法行為以期最終達到實現(xiàn)催收其債務的目標，那么非法討債的行為極有可能同時構成其他犯罪的構成要件。如，以將債務人進行毆打，來逼其還債，則有可能構成故意傷害。在具體案件中，司法工作人員的調查取證工作因此步履維艱、難上加難。[[]參見羅沙等：《七大看點解析刑法修正案（[]參見孫繼科：《法益論視野下法定犯出罪的反思與完善——兼談集體法益的類型》，載《山西警察學院學報》2021第1期，第14頁。[]參見羅沙等：《七大看點解析刑法修正案（十一）草案》，載《新華每日電訊》2020年6月29日，第3版。針對非法討債行為進行刑法調整是否存在必要性，其實質在于該類行為所造成的實際損害，即侵犯社會整體法益的程度。實踐中，綜合既有的違法行為可以看出，非法討債行為存在的危害性較為突出，法益侵害較為明顯，主要體現(xiàn)為以下幾點：首先，非法討債類犯罪涉及黑社會性質犯罪，在一定程度上導致了社會秩序混亂，影響社會正常的發(fā)展。在一種不受法律保護的債權債務關系中，債務人為躲避掉債務，可能會存在不作為等行為，未盡到及時還債的義務，且債權人無法采取合法收債的救濟途徑時，這就不得不向他人或其他組織尋求幫助，以期達到收回債款的目的。一般情況下，該組織人員混雜，夾雜黑社會性質，在催收過程中通常會聚集多人且采取暴力方式，具有惡劣的社會影響。如，曾備受關注的于歡案件，在這個案例事實中，以吳學占為首的多人幫派組織，因多次采取各種形式的非法手段暴力催收，被相關部門認定為具有黑社會性質組織的團體，而其所實施不法行為，自然而然的就構成組織、領導和社會性質組織罪。[[][]參見曹波，楊婷：《非法催收不予保護債務入刑的正當根據(jù)與規(guī)范詮釋》，載《天津法學》2020年第4期，第74頁。其次，侵犯司法機關的公信力，影響公眾對其的信任。司法公信力與國家聲譽緊密相關，積極、準確的司法效應可以帶來較好的社會效果，消極、善變的則會阻礙司法與社會的共同進步。非法討債行為存在的問題不僅限于其表面的現(xiàn)象，如案件調查處理存在偏差、民事與刑事交叉以及程序性存在不合法等，其根本問題在于非法催收人員在沒有任何合理化依據(jù)的情況下，強制索取不受法律保護的債權，其所帶來的法益侵害是難以預測的。[[]參見龍宗智：《影響司法公正及司法公信力的現(xiàn)實因素及其對策》，[]參見龍宗智：《影響司法公正及司法公信力的現(xiàn)實因素及其對策》，載《當代法學》2015第3期，第6頁。[]參見王淵：《催債行為的合理邊界與法律規(guī)制》，載《檢察日報》2017年4月1日，第3版。再次，對債務人及其相關人的合法權益造成難以彌補的損害