《新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權(quán)益保護的制度完善建議探析》4100字

新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權(quán)益保護的制度完善建議分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u3891新業(yè)態(tài)中靈活就業(yè)者就業(yè)權(quán)益保護的制度完善建議分析綜述 112965（一）明確新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者勞動關(guān)系的界定標準 1314091.三元化勞動關(guān)系認定的理論支持 1256882.在司法實踐中采取三元化認定標準 25935（二）健全新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的社會保障 320402（三）加強新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的基礎(chǔ)權(quán)益保護 445451.加強立法保護 4114522.調(diào)整舉證責任 432043.完善行政法規(guī)或部門規(guī)章 577904.優(yōu)化工會制度 5（一）明確新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者勞動關(guān)系的界定標準新業(yè)態(tài)就業(yè)模式下勞動關(guān)系的人格從屬性和組織從屬性都逐漸開始弱化。但其雖是一種新型的用工形式，卻并未脫離勞動關(guān)系的本質(zhì)內(nèi)涵，傳統(tǒng)的判斷方法仍可適用部分勞動關(guān)系的認定，但隨著用工關(guān)系越來越復雜，從屬性的弱化讓勞動關(guān)系的認定難度越來越大，導致靈活就業(yè)者的權(quán)益也越來越難得到保護。通過前文對英、美、德、日四國的比較研究，可以得出兩種解決思路，一種是通過建立三元框架，增設類雇員型的中間類型勞動主體，另一種是通過勞動者外延將勞動關(guān)系范疇進行擴大。本文認為，勞動關(guān)系的盲目外延勢必會導致勞動關(guān)系的普遍化，增加用人單位和社會的負擔，阻礙新業(yè)態(tài)就業(yè)模式的健康發(fā)展。參見王天玉:《超越“勞動二分法”:平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》2020年第4期，第73頁。而通過建立三元框架先將傳統(tǒng)認定標準認定下的勞動者納入勞動法保障體系中，再給予居間型勞動者部分勞動法的傾斜保護，這樣既可以合理的保護其合法權(quán)益，但又不會保護過度。因此，建立三元化的框架模式是一種比較合理的方法。參見王天玉:《超越“勞動二分法”:平臺用工法律調(diào)整的基本立場》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》2020年第4期，第73頁。1.三元化勞動關(guān)系認定的理論支持首先，新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)模式憑借其豐富多變的形式深受世界各國的青睞，影響力也已經(jīng)越來越大，為促進新業(yè)態(tài)就業(yè)模式的發(fā)展，國際勞工組織先后發(fā)布了《家庭工作公約》和《家庭工作建議書》等文件來表示支持。胡大武:《比較與借鑒:家政工人勞動權(quán)益法律保障研究》，中國政法大學出版社2012年版，第137頁。在我國，多元化的新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)模式不僅解決了困擾國家多年的就業(yè)難題，還有效推動了各地經(jīng)濟的快速發(fā)展，我國對其也是大力支持。在這樣的大環(huán)境下，新業(yè)態(tài)就業(yè)模式勢必會在國家政策和法律法規(guī)的引領(lǐng)下得到日益發(fā)展，如果此時將其都包括在勞動法的調(diào)整范圍內(nèi)，必然會導致勞動關(guān)系的普遍化，加重企業(yè)和社會的負擔，也會阻礙這種用工模式的發(fā)展。但是，筆者認為，如果通過傳統(tǒng)的認定標準將勞動者納入勞動法的保護體系內(nèi)，并給予居間型就業(yè)者部分勞動法的傾斜保護會是一種更為合理的方法，這樣既可以合理地保護他們的合法權(quán)益，但又不會保護過度。胡大武:《比較與借鑒:家政工人勞動權(quán)益法律保障研究》，中國政法大學出版社2012年版，第137頁。其次，我國通過立法將勞動關(guān)系從民事關(guān)系中剝離出來，并用勞動法對勞動者進行傾斜保護和調(diào)整，據(jù)此與其他民事關(guān)系相區(qū)分。我國《勞動法》和《勞動合同法》都體現(xiàn)了“給予勞動者合法權(quán)益特殊保護”的立法目的和價值取向，在勞動關(guān)系認定的制度設計和法律適用中遵循了傾斜保護原則。但目前，我國勞動法只對被認定為勞動者的主體給予傾斜保護，即有書面勞動合同或事實勞動關(guān)系的勞動者才可以得到保護，其他未被認定為建立勞動關(guān)系的就業(yè)者需要通過調(diào)整民事關(guān)系來維護其合法權(quán)益。在新業(yè)態(tài)用工模式下，靈活就業(yè)者的勞動風險隨著就業(yè)形式的多樣化也隨之增加，但與其相關(guān)的合法權(quán)益卻還無法得到及時有效的保障。為了能在不妨礙新業(yè)態(tài)就業(yè)發(fā)展和泛化勞動關(guān)系的情況下給予就業(yè)者特殊的保護，通過設立居間型勞動者既能有效保障其合法權(quán)益，又能促進勞動關(guān)系和諧發(fā)展。此外，在給予居間型勞動者傾斜保護時，要特別注意其與用人單位之間權(quán)利義務的關(guān)系界限。在傳統(tǒng)勞動關(guān)系認定的情況下，只要用人單位與勞動者之間建立勞動關(guān)系，用人單位就必須繳納勞動者所需的社會保險，保障其休息權(quán)等。因此，為了勞動者利益的長遠發(fā)展，維護社會經(jīng)濟秩序的平穩(wěn)運行，把握居間型勞動者與用人單位之間的權(quán)利義務界限是十分重要的。2.在司法實踐中采取三元化認定標準對于居間型主體的認定，具體可以參考《通知》中對勞動關(guān)系的認定標準，從以下三方面進行判斷：（1）人格從屬性傳統(tǒng)的人格從屬性是指勞動者在用人單位的管理控制下給付勞動行為，想要形成居間型勞動主體應當具備下列條件：第一，提供服務行為的就業(yè)者有一定的自主性；第二，是就業(yè)者獲得的報酬與其服務行為有關(guān)聯(lián)性；第三，就業(yè)者在同一時間例如網(wǎng)約車司機雖然同一時間可以在多家平臺搶單，但在確認訂單后只能為提供訂單的那一家平臺服務。只為一家用人單位工作；第四，就業(yè)者受用人單位的監(jiān)督、管理，但未達到被認定具有勞動者人格從屬性的程度。以外賣員為例，在進行配送過程中其可以根據(jù)意愿搶單，此時的企業(yè)對外賣員并沒有進行實際的控制，兩者之間的人格從屬性不足以認定構(gòu)成勞動關(guān)系。但是，如果在這過程中，企業(yè)對外賣員接單有嚴格的規(guī)定，只要有指定接單，或?qū)ζ浣訂螖?shù)量有硬性要求等這些具有很強控制性行為的情況下，就應該認定兩者之間存在勞動關(guān)系。例如網(wǎng)約車司機雖然同一時間可以在多家平臺搶單，但在確認訂單后只能為提供訂單的那一家平臺服務。（2）經(jīng)濟從屬性傳統(tǒng)的經(jīng)濟從屬性是指用人單位以向勞動者支付工資薪酬為前提，要求其遵守章程規(guī)定并服從管理，要想形成居間型勞動主體應當具備下列條件：第一，用人單位可以單方調(diào)整就業(yè)者的服務價格和支付薪酬方式；第二，就業(yè)者在一定期限內(nèi)為用人單位提供穩(wěn)定的服務；第三，就業(yè)者以自己的勞動行為獲取相應報酬；第四，就業(yè)者的主要收入或大部分收入來源于該用人單位。張學誕，趙卓婭:《互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)者社會保障繳款問題分析一一挑戰(zhàn)和國際創(chuàng)新實踐》，載《地方財政研究》2020年第8期，第98頁。但對于具體需要達到多少比例才能認定兩者之間具有經(jīng)濟依賴性還需根據(jù)我國國情進行商榷，可以參照德國規(guī)定。張學誕，趙卓婭:《互聯(lián)網(wǎng)平臺從業(yè)者社會保障繳款問題分析一一挑戰(zhàn)和國際創(chuàng)新實踐》，載《地方財政研究》2020年第8期，第98頁。（3）組織從屬性在傳統(tǒng)的勞動關(guān)系認定標準中，組織從屬性是指勞動者在用工單位組織內(nèi)為其業(yè)務提供所需的勞動行為，要想形成居間型勞動主體應當具備下列條件：第一，就業(yè)者為用工單位所需要的業(yè)務提供了相應的服務行為；第二，就業(yè)者以用工單位的名義對外開展業(yè)務行為。綜上所述，如果就業(yè)者具備以上條件則構(gòu)成了居間型勞動主體，反之則說明兩者之間的從屬性較弱，不構(gòu)成居間型勞動主體。但因新業(yè)態(tài)下的靈活用工方式比較特殊，還是應該結(jié)合其特點和具體情況，謹慎認證就業(yè)者是否為居間型勞動者。（二）健全新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的社會保障目前，我國對勞動者權(quán)益的保護都是基于勞動關(guān)系的存在，在新業(yè)態(tài)就業(yè)模式下，勞動關(guān)系與對靈活就業(yè)者的社會保障制度之間不可能像傳統(tǒng)就業(yè)模式下結(jié)合得那么緊密，只能通過一些保護一般從業(yè)者權(quán)益的現(xiàn)有法律法規(guī)來保障其相關(guān)合法權(quán)益，梁阿敏:《共享經(jīng)濟下勞動者權(quán)益保護問題研究》，載《云南警官學院學報》2019年第4期，第8頁。這類群體往往因身份關(guān)系不確定而處于尷尬的地位，既無法得到勞動法的保護，也無法由民法得到充分保障。譚金可:《我國勞動力市場靈活性與安全性的法制平衡》，載《中州學刊》2013年第6期，第56頁。我國《社會保險法》第十條和第二十三條中都規(guī)定了非全職就業(yè)人員與靈活就業(yè)人員可以自費參加養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險。雖然該規(guī)定的出臺增加了投保人數(shù)，但也有不少人群因需個人繳納全額的養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險費用而不愿參保。梁阿敏:《共享經(jīng)濟下勞動者權(quán)益保護問題研究》，載《云南警官學院學報》2019年第4期，第8頁。譚金可:《我國勞動力市場靈活性與安全性的法制平衡》，載《中州學刊》2013年第6期，第56頁。但僅僅想要依靠勞動法保護新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的權(quán)益是遠遠不夠的。目前在我國，允許養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險可以由個人繳納，但事實上工傷保險和失業(yè)保險等更是靈活就業(yè)者需要的，因此，在參與保障模式方面，可以將原有的社會保險模式逐步從“勞動者+單位”變?yōu)椤皞€人”，即將原本勞動者必須靠掛單位才能購買社會保險變?yōu)閯趧诱呖梢宰孕械缴鐣Ｕ喜块T辦理購買社會保險的相關(guān)手續(xù)。另外，還可以借鑒德國等域外國家的經(jīng)驗，通過設立《聯(lián)邦休假法》《職業(yè)健康安全法》等文件適當阻礙勞動關(guān)系與社會保險制度之間的聯(lián)系，使新業(yè)態(tài)靈活用工者能更好地享受帶薪休假、社會保障等方面的權(quán)益。參見王顯勇，夏晴:《共享經(jīng)濟平臺下的網(wǎng)約工納入工傷保險的理論依據(jù)與制度構(gòu)想》，載《中國勞動》2018年第6期，第66-68頁。參見王顯勇，夏晴:《共享經(jīng)濟平臺下的網(wǎng)約工納入工傷保險的理論依據(jù)與制度構(gòu)想》，載《中國勞動》2018年第6期，第66-68頁。在完善社會保障制度時，可以從保障的內(nèi)容上和繳費的比例上予以入手，既注重法律的權(quán)威性又兼顧社會的穩(wěn)定性。在積極落實社保全覆蓋的前提下，從新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的實際情況出發(fā)，建立兼具強制性和激勵性的參保模式，在鼓勵就業(yè)者積極參保的同時通過給予適當政府補貼或是其他政策減輕就業(yè)者經(jīng)濟負擔，促使其參保王全興，王茜:《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護》，載《法學》2018年第4期，第92頁。。王全興，王茜:《我國“網(wǎng)約工”的勞動關(guān)系認定及權(quán)益保護》，載《法學》2018年第4期，第92頁。同時，政府還可以加大對就業(yè)者的法制教育，通過引導其自行購買商業(yè)保險，對部分低收入就業(yè)者予以政府補貼的形式來降低新業(yè)態(tài)下用人單位的風險，轉(zhuǎn)而讓第三方保險公司來負擔。此外，還可以在全國范圍內(nèi)建立體系化的社會保障機制和數(shù)據(jù)庫，打破各省對社會保險管理制度分散和支離破碎的局面，加強社保與就業(yè)者的人事關(guān)聯(lián)性，通過這種方法應對就業(yè)者因勞資關(guān)系轉(zhuǎn)移而產(chǎn)生的各種情況。（三）加強新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的基礎(chǔ)權(quán)益保護根據(jù)前文所述，不僅要健全新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)者的社會保障，要更加重視和保護其基礎(chǔ)權(quán)益，本文通過參照域外相關(guān)法律的規(guī)定和制度，提出以下建議：1.加強立法保護在新業(yè)態(tài)就業(yè)模式下，雖然我國已經(jīng)有了一個法律、行政法規(guī)和規(guī)章構(gòu)建而成的立法體系，但因法律的滯后性，該立法體系尚不完善。新勞動爭議的不斷出現(xiàn)導致社會影響也日益嚴重，立法機關(guān)對此應該根據(jù)新的就業(yè)形式盡快制定相應的規(guī)章制度，完善相關(guān)立法，為司法實踐提供準確的指導，例如，在侵犯勞動者就業(yè)平等權(quán)的情況下，可以依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)出臺《反就業(yè)歧視法》，明確用工單位因就業(yè)歧視對就業(yè)者造成的財產(chǎn)損失和精神損害賠償?shù)葢摰姆韶熑巍⒁婟嬭F力:《勞動權(quán)的平等保護及禁止就業(yè)歧視的法律思考》，載《法學雜志》，2012年第3期，第122頁。參見龐鐵力:《勞動權(quán)的平等保護及禁止就業(yè)歧視的法律思考》，載《法學雜志》，2012年第3期，第122頁。參見謝增毅:《就業(yè)平等權(quán)受害人的實體法律救濟》，載《社會科學戰(zhàn)線》，2016年第7期，第228-232頁。2.調(diào)整舉證責任考慮到一些用人單位利用法律漏洞來規(guī)避就業(yè)風險的行為，且在靈活多變的新業(yè)態(tài)用工環(huán)境中，就業(yè)者的地位變得更加脆弱，因此，在雙方發(fā)生爭議的過程中可以通過制定司法解釋調(diào)整勞資雙方的舉證責任，讓舉證責任的分配規(guī)則對處在弱勢的靈活就業(yè)者更有利。楊福忠:《論勞動者的休息權(quán)及其法律保障》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2012年第3期，第16-17頁。楊福忠:《論勞動者的休息權(quán)及其法律保障》，載《中國勞動關(guān)系學院學報》，2012年第3期，第16-17頁。3.完善行政法規(guī)或部門規(guī)章面對立法條件不太成熟的現(xiàn)狀，政府部門可以通過行政法規(guī)或行政規(guī)章對其非法違規(guī)的用工行為設置一些必要的懲罰措施，只有這樣才能使其在非法成本和非法利益之間進行仔細衡量與選擇，有效減少因此類原因?qū)е碌姆欠ň蜆I(yè)頻發(fā)的現(xiàn)象，緩解靈活就業(yè)人員合法權(quán)益受到嚴重侵害的緊張局面。4.優(yōu)化工會制度工會是我國法律規(guī)定的社會團體法人，是勞動者與用人單位溝通和談判的橋梁，在解決勞動糾紛中發(fā)揮著巨大作用，同時也是加強勞動者言論自由、行使民主管理權(quán)的最基本、最有效的形式，其本職工作就是維護勞動者的合法利益。因此，筆者建議，可以通過法律法規(guī)對原先的工會制度進行優(yōu)化，使其不僅具有與用人單位進行溝通、表達訴求和監(jiān)督用人單位的經(jīng)營管理、規(guī)章制度的功能，保障就業(yè)者的合法權(quán)益不受侵害，李干:《網(wǎng)約車司機在集體勞動法的身份定位