會計實務：從一則案例看-代持股-的稅務風險與控制

從一則案例看”代持股”的稅務風險與控制

編者按：“代持股”即委托持股或隱名投資，是指實際出資人與他人約定，以該他人名義代實際出資人履行股東權(quán)利義務的一種股權(quán)或股份處置方式。在實務中，實際出資人與名義出資人之間往往通過簽訂股權(quán)代持協(xié)議來確定存在代為持有股權(quán)或股份的經(jīng)濟事實。隨著經(jīng)濟和資本市場的發(fā)展，越來越多的企業(yè)以“代持股”作為股權(quán)持有方式，但是在“代持股”轉(zhuǎn)讓時總是被相關稅務問題所困擾，給企業(yè)帶來一定的稅務風險，在本文中華稅律師將根據(jù)本所處理相關案件的實務經(jīng)驗并結(jié)合一案例對股權(quán)代持的稅務問題做簡要的法律分析，供有關納稅人參考。

案情簡介

A企業(yè)與B企業(yè)簽訂的協(xié)議約定，由A企業(yè)與B企業(yè)分別出資400萬元和100萬元共同設立丙企業(yè)(注冊資本為500萬元)，其中B企業(yè)將出資支付給A企業(yè)，由A企業(yè)作為名義股東進行出資。同時，A、B企業(yè)簽訂代持股協(xié)議，約定B企業(yè)在丙企業(yè)的股份由A企業(yè)代為持有，代持股的相關風險、報酬和權(quán)利仍歸B企業(yè)所有。丙企業(yè)于2001年1月1日注冊成立，2002年經(jīng)A，B雙方協(xié)商，將以A企業(yè)名義持有的丙企業(yè)全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，A企業(yè)取得價款600萬元，并將其中應由B企業(yè)享有的120萬元支付給了B企業(yè)。

華稅點評

（一）本案中“代持股”協(xié)議的合法性認定

根據(jù)最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）第二十五條規(guī)定：有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應當認定該合同有效。同時司法解釋三也規(guī)定了，實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分的，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

從上述的司法解釋的規(guī)定來看，從解決現(xiàn)實問題的角度法律認可了代持股這一經(jīng)濟現(xiàn)象，對實際股東的權(quán)益進行了保護，并為代持股行為帶來的主要法律問題明確處理意見，但是從公司法和物權(quán)法的層面，如果名義股東處分登記于其名下的股權(quán)，善意第三人將依據(jù)物權(quán)法善意取得制度取得該股權(quán)的所有權(quán)。因而，實際股東因無法對抗善意第三人，還存在所有權(quán)喪失的風險。所以說A和B之間簽訂的股權(quán)代持協(xié)議受到法律保護，但應注意其存在的相關風險。

（二）“代持股”的稅務風險

企業(yè)間代持股問題在稅務上主要涉及企業(yè)所得稅的重復征稅問題。通常在稅收征管立法和實務中，更注重“形式重于實質(zhì)”的原則，這樣便于稅收的征管，即以名義出資人為取得分紅(可能存在出資人需要補繳企業(yè)所得稅的情況)及股份轉(zhuǎn)讓收益的所得稅納稅義務人征收企業(yè)所得稅。對于本案來說名義出資人A出售被投資企業(yè)股份取得的收入全額確認為投資轉(zhuǎn)讓收入，并將名義投資總額確認為投資轉(zhuǎn)讓成本予以稅前扣除，對投資轉(zhuǎn)讓凈收益征收企業(yè)所得稅。A企業(yè)在取得投資轉(zhuǎn)讓款時需繳納25萬元的企業(yè)所得稅。因為A是在登記機關登記的唯一股東，所以A將代持股票轉(zhuǎn)讓后，應該將減持股票的全部收入減去繳納企業(yè)所得稅后的余額轉(zhuǎn)付給B公司，A是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅人。可以參照《國家稅務總局關于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)限售股有關所得稅問題的公告》(國家稅務總局公告2011年第39號，以下簡稱39號公告)對股權(quán)分置改革限售股份的有關規(guī)定，只承認在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的企業(yè)為所得稅納稅人，即更加注重法律形式。39號公告規(guī)定，企業(yè)為個人代持股的，原則上代持股的納稅人確認為法律意義上的名義持股人，對稅后轉(zhuǎn)付給實際持股人的收益不再重復繳納個人所得稅“企業(yè)持有的限售股在解禁前已簽訂協(xié)議轉(zhuǎn)讓給受讓方，但未變更股權(quán)登記、仍由企業(yè)持有的”，此時即形成了企業(yè)為企業(yè)代持股，按照“企業(yè)實際減持該限售股取得的收入，依照本條第一項規(guī)定納稅后，其余額轉(zhuǎn)付給受讓方的，受讓方不再納稅”處理，而“本條第一項規(guī)定”是指“(一)企業(yè)應按減持在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的限售股取得的全部收入，計入企業(yè)當年度應稅收入計算納稅”，這避免了實際出資人重復納稅。通過39號公告不難解讀出，在代持股問題上，目前國內(nèi)稅法主要從便于征管的角度要求名義持股人履行納稅義務，并視同隱名股東履行了納稅義務，但也與稅法理論要求的“實質(zhì)課稅原則”產(chǎn)生了背離，未來是否會修改尚不確定。

（三）“代持股”轉(zhuǎn)讓的風險防范

國家稅務總局公告2011年第39號文件僅適用于企業(yè)轉(zhuǎn)讓上市公司限售股的情形，對于實際生活當中普遍存在的其它代持現(xiàn)象仍存在著雙重征稅的風險，對此，華稅律師提出了一些風險應對措施。

1、納稅人重新審視股權(quán)代持的法律風險，并盡可能減少股權(quán)代持的交易架構(gòu)。如果股權(quán)代持的交易安排確有必要，則應當審慎選擇代持對象，并盡可能的將代持對象限定為特定的范圍之內(nèi)，以減少未來解除代持協(xié)議時的潛在稅務風險。

2、涉及到股份代持的具體法律問題時，如協(xié)議草擬、交易設計和風險控制，一定要在簽訂協(xié)議前咨詢專業(yè)律師，聽取他們的專家意見。華稅律師在這方面有豐富的實務經(jīng)驗。

3、如果股權(quán)代持的交易安排確已發(fā)生，則應當全面收集證據(jù)材料（如出資的支付憑證、參與公司股東會的決議、參與公司利潤分配的憑證等），爭取有利的稅務處理并最大限度的維護自身的合法涉稅權(quán)益。

4、在發(fā)生稅務爭議時，要積極加強與稅務機關的交流和溝通，必要時獲取法院關于實際股東身份的確權(quán)判決等，以盡最大可能維護自身的合法涉稅權(quán)益。

小結(jié)

鑒于在稅務層面，我國還沒有針對代持股問題出臺全面、具體的相關政策，華稅律師建議，納稅人在簽訂“代持股”協(xié)議時，一定要做好稅務籌劃，防范稅務風險，維護好自身利益，同時稅務機關應當及時出臺相關法律，加強稅收征管，確保依法征稅。

行政強制法第二十四條規(guī)定，行政機關決定實施查封、扣押的，應當履行本法第十八條規(guī)定的程序，制作并當場交付查封、扣押決定書和清單。查封、扣押決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）查封、扣押的理由、依據(jù)和期限；（三）查封、扣押場所、設施或者財物的名稱、數(shù)量等；（四）申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（五）行政機關的名稱、印章和日期。查封、扣押清單一式二份，由當事人和行政機關分別保存。稅收征管法第四十七條也有類似規(guī)定。

對比來看，上述案例中，A縣地稅局準備實施查封措施時，因劉某不在現(xiàn)場，無法當場向劉某交付查封決定書（或稅收保全措施決定書）和清單，但也沒有采用法定的轉(zhuǎn)交送達、委托送達、留置送達等方式進行交付。這種不按照法定方式交付法定文書的處理，在程序上也明顯違了法。

經(jīng)過B市地稅局的細致指導，A縣地稅局徹底搞清了相關處理的錯誤之處。目前，A縣地稅局已依法向劉某作出賠償，并處分