淺析民事訴訟中私自錄音資料的適用10000字

淺析民事訴訟中私自錄音資料的適用 1 1 1(二)私自錄音資料的特征 1 2 2 2 2 3(一)真實(shí)肯定說及其理由 3(二)違法排除說及其理由 3(三)本文的觀點(diǎn) 4 5 5(二)公開法官的自由裁量 6(三)明確私自錄音資料合法性的條件 6(四)提高當(dāng)事人的取證水平 7六、結(jié)語 8 81摘要：自視聽資料作為民事訴訟中新型的證據(jù)種類出現(xiàn)，圍繞著私自錄音資料的合法性一直爭(zhēng)論不休，導(dǎo)致其詬病頗多。但是私自錄音資料作為當(dāng)事人最容易獲取的證據(jù)，既減輕了當(dāng)事人的舉證壓力，也對(duì)案件的發(fā)展有其重要的作用。本文通過私自錄音資料的特征、立法變遷、效力等方面對(duì)私自錄音資料的規(guī)范適用進(jìn)行了研究，得出私自錄音資料適用存在問題的原因與其本身的瑕疵、法律法規(guī)制定的不明確以及當(dāng)事人取證水平的參差不齊等因素息息相關(guān)。關(guān)鍵詞：私自錄音資料規(guī)范適用自由裁量現(xiàn)今世界，5G時(shí)代即將到來，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展以及應(yīng)用在不同行業(yè)逐漸深入，且越來越無法分割。而錄音資料的獲取依托于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，獲取手段也越來越簡(jiǎn)便，在法庭出現(xiàn)的次數(shù)也越來越多，但是能否作為定案依據(jù)卻要打個(gè)大大的疑問。在張文武與陳志雄合同糾紛案中，張文武訴請(qǐng)法院要求陳志雄按照合同承擔(dān)付款義務(wù)，但因二人合作關(guān)系建立的起始時(shí)間存在雙方說辭不一致的情況，導(dǎo)致張文武無法維護(hù)自己的權(quán)益。于是，他提供了一段私自錄音資料證明二人說辭矛盾的地方，最初廣東省高級(jí)人民法院不認(rèn)可私自錄音，但是提審中最高人民法院采信了他提供的私自錄音資料，最終勝訴。在該案中一段私自錄音資料導(dǎo)致案件峰回路轉(zhuǎn)，從敗訴到勝訴。可是，法院對(duì)于私自錄音資料的效力卻有著天差地別的觀點(diǎn)。二、私自錄音資料的特征首先，“私自”二字代表著私自錄音資料的獲取方式區(qū)別于其他錄音資料，它的獲取只遵循了一方當(dāng)事人單方面的意愿，并不是雙方當(dāng)事人都同意進(jìn)行錄制。其次，“錄音”是指利用錄音筆、手機(jī)等錄音設(shè)備對(duì)他人的談話內(nèi)容進(jìn)行錄制，最后形成用來證明案件事實(shí)的證明材料。因此，私自錄音資料是指當(dāng)事人未經(jīng)他人同意通過錄音設(shè)備記錄的，存儲(chǔ)在相應(yīng)光盤、磁帶、錄像帶等載體上并用以證明案件事實(shí)的證明材料。它是運(yùn)用聲學(xué)、電學(xué)、化學(xué)、機(jī)械學(xué)等方面的科學(xué)原理，把演說、對(duì)話以及其他聲響等聲音如實(shí)地記錄到相關(guān)的載體中并保存下來，然后經(jīng)過專門的播放設(shè)備使記錄下來的聲音得以再現(xiàn)。錄音資料可以說是原始聲音的真跡再現(xiàn)，人們也稱之為“會(huì)說話的證據(jù)”,它能夠逼真地再現(xiàn)講話人的音質(zhì)、音速、語言習(xí)慣、講話時(shí)的心情以及當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)馗鞣N因素的影響[W。(二)私自錄音資料的特征了解私自錄音資料的特征有利于發(fā)現(xiàn)私自錄音資料存在的問題，有利于更好地解決私自錄音資料規(guī)范性適用存在的問題。第一未經(jīng)他人同意。私自錄音資料雖然也是錄音資料，但是它的獲取方式不同于其他錄音資料。從“私自”二字，可以看出私自錄音資料的獲取只是遵循一方當(dāng)事人單方面的意愿，并不是雙方當(dāng)事人都同意進(jìn)行錄制，因此人們大都將錄音設(shè)備隱匿在他人看不見的地方，擅自獲取當(dāng)事第二高度準(zhǔn)確性和逼真性。私自錄音資料通過播放能夠?qū)㈦p方當(dāng)事人談話的內(nèi)容、情緒、過程等完整的重現(xiàn)。不同于其他證據(jù)種類只是書面反映案件情況，其他的部分還需要人們進(jìn)行主觀猜測(cè)，而私自錄音資料客觀地將人們的談話進(jìn)行錄制，沒有進(jìn)行編輯、偽造的話，它的還原度還是挺高的，這是其他證據(jù)種類所不能達(dá)到的效果。2第三含有一定科技成分的載體。私自錄音資料是一段數(shù)據(jù)，只能依賴于一定的科學(xué)技術(shù)才能夠存儲(chǔ)在規(guī)定的存儲(chǔ)介質(zhì)中，且隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，存儲(chǔ)介質(zhì)也進(jìn)行了多次改革，也更加簡(jiǎn)便與便捷，所以私自錄音資料表現(xiàn)為含有一定科技成分的載體。第四私自錄音資料易被偽造。畢竟私自錄音資料依賴于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，是借助特定的高科技設(shè)備形成的。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，私自錄音資料也更容易獲取，但是各種APP的研發(fā)上線也使得私自錄音資料的編輯、偽造更加方便。而私自錄音資料一旦被編輯、偽造，不易分辨、甄別。三、我國(guó)關(guān)于私自錄音資料能否作為證據(jù)的立法變遷《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋針對(duì)哪些是合法性證據(jù)并不能完整地列舉出來，因此對(duì)于證據(jù)的合法性主要圍繞非法證據(jù)的排除規(guī)則來展開。雖然在民事訴訟領(lǐng)域中對(duì)此沒有非常明確的概念，但是從證據(jù)的形式、證據(jù)的使用程序、證據(jù)的審查判斷規(guī)則等角度對(duì)證據(jù)是否作為定案依據(jù)作出了一定的限制。(一)《未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》針對(duì)私自錄音資料的立法規(guī)定，首次出現(xiàn)在最高人民法院于1995年作出的《未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》①(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)。根據(jù)《批復(fù)》的內(nèi)容可以知道對(duì)于私自錄音資料是否能作為證據(jù)適用，最高人民法院是持否定態(tài)度的，且態(tài)度十分強(qiáng)硬。該《批復(fù)》對(duì)于采用非法手段獲取的證據(jù)，并不會(huì)因其可能對(duì)案件發(fā)展產(chǎn)生轉(zhuǎn)折而心慈手軟。當(dāng)時(shí)情況下《批復(fù)》雖然減輕當(dāng)時(shí)的審判工作強(qiáng)度以及保護(hù)了人民群眾的合法權(quán)益，但是該《批復(fù)》對(duì)于當(dāng)事人取證條件過于苛刻，不利于當(dāng)事人維護(hù)自己的合法權(quán)益，同時(shí)也不利于實(shí)現(xiàn)法律的公平公正。(二)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》為了修正《批復(fù)》隨著時(shí)代發(fā)展而不能解決非法證據(jù)排除的問題，最高人民法院對(duì)私自錄音資料能否作為證據(jù)進(jìn)行了進(jìn)一步的規(guī)定。主要表現(xiàn)為推翻原有的堅(jiān)決否定觀點(diǎn)改為肯定加例外的觀點(diǎn)。于2001年12月21日頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,其中第六十八條②對(duì)非法證據(jù)排除問題重新做出了解釋，對(duì)私自錄音證據(jù)合法性的條件有了適度的放寬。不再是所有的私自錄音資料不被法院采納，只要是符合法律的規(guī)定即可作為證據(jù)適用。同時(shí)也設(shè)定了第七十條的內(nèi)容輔助私自錄音資料的適用?？梢?，2001年的民事證據(jù)規(guī)定中，私自錄音資料要想被法院認(rèn)可不僅要符合兩項(xiàng)規(guī)定，同時(shí)要有其他證據(jù)相佐證才能作為定案依據(jù)。也就是說，私自錄音資料只能作為輔助性證據(jù)適用。(三)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》③在原有的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步制定了非法證據(jù)排除規(guī)則的審查范圍，將兩點(diǎn)增加為三點(diǎn)，補(bǔ)充了“不得違反公序良俗”的要求，同時(shí)3針對(duì)侵害他人合法權(quán)益增加了代表程度的描述語13]。該法對(duì)于私自錄音資料是否能作為證據(jù)適用也是持肯定加例外的態(tài)度，只要不違反這三項(xiàng)規(guī)定，私自錄音資料就可以作為案件事實(shí)的依據(jù)。在最新出臺(tái)的民訴法司法解釋中，并沒有進(jìn)行任何修改。至此，針對(duì)私自錄音資料能否作為證據(jù)，從立法層面已經(jīng)基本肯定其作為證據(jù)的合法性。四、私自錄音資料的效力關(guān)于私自錄音資料能否作為證據(jù)適用，在我國(guó)理論界主要存在四種不同的學(xué)說，包括“違法此，主要探討“違法排除說”和“真實(shí)肯定說”這兩種普遍的觀點(diǎn)。1、民訴中不應(yīng)當(dāng)過多限制獲取證據(jù)的手段該學(xué)說認(rèn)為刑事領(lǐng)域的法律法規(guī)主要是懲罰危害社會(huì)安全以及人身安全等重大犯罪以及維護(hù)犯罪嫌疑人的合法權(quán)益的法律規(guī)范，所以對(duì)于證據(jù)的合法性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性的要求以及非法證據(jù)排除規(guī)則要求十分嚴(yán)苛。但是民事領(lǐng)域維護(hù)的是平等主體之間的合法的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并不會(huì)達(dá)到嚴(yán)重危害生命的程度，且民事領(lǐng)域的糾紛解決主要以調(diào)解為主，不會(huì)過分強(qiáng)調(diào)獲取證據(jù)的手段應(yīng)當(dāng)如何。所以刑事訴訟中關(guān)于取證手段是否合法主要是用來限制國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的，不能直接運(yùn)用到民事訴訟中。民事訴訟中舉證責(zé)任是“誰主張誰舉證”,是平等的主體之間進(jìn)行的自由取證，對(duì)于其獲取證據(jù)的方式方法不應(yīng)當(dāng)限制過多。2、區(qū)分私自錄音資料的內(nèi)容和獲取手段該學(xué)說還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將私自錄音資料顯示的內(nèi)容和獲取錄音資料的方式方法區(qū)分開來，若該錄音資料反映的內(nèi)容是真實(shí)客觀的，且與本案有較大的關(guān)聯(lián)性，能對(duì)待證事實(shí)起到證明作用，即使獲取證據(jù)的手段有一定的瑕疵，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可私自錄音資料為民事訴訟中的合法證據(jù)。而證據(jù)本身是作為一種客觀存在的信息載體資料，本身不存在合法性問題，所以大家說證據(jù)的合法性是指作為證據(jù)方法的合法性。因此，應(yīng)當(dāng)將私自錄音資料反映的內(nèi)容與獲得證據(jù)的手段區(qū)分開來，而且錄音資料被稱為“會(huì)說話的證據(jù)”具有高度的準(zhǔn)確性和客觀性，一定程度上能夠反映案件的真實(shí)情況，更為重要的是民事訴訟中舉證責(zé)任主要是由當(dāng)事人承擔(dān)，如果給當(dāng)事人獲取證據(jù)的方式、手段設(shè)置嚴(yán)苛的枷鎖，那么對(duì)于法律知識(shí)淺薄的當(dāng)事人來說太過嚴(yán)厲，提高了當(dāng)事人維護(hù)自己的合法權(quán)益的成本。(二)違法排除說及其理由該觀點(diǎn)認(rèn)為作為證據(jù)必須具備合法性、真實(shí)性以及關(guān)聯(lián)性，其中合法性是證據(jù)三性中最為重要的屬性，私自錄音資料本身就是未經(jīng)過他人的同意私自對(duì)雙方的談話進(jìn)行錄制，是采取違法手段獲取的證據(jù)資料，取證手段不合法，所以認(rèn)為私自錄音資料應(yīng)當(dāng)作為非法證據(jù)予以排除4]。除此之外還有以下原因。4私自錄音資料的形成本身主要依賴于高科技的發(fā)展，因此隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展人們所掌握的視頻、錄音編輯方法也越來越簡(jiǎn)便且易學(xué)。那么就存在一個(gè)隱患，當(dāng)事人提供錄音資料的目的是為了證明自己的訴訟請(qǐng)求，所以很可能就會(huì)對(duì)其進(jìn)行編輯、偽造，而且在司法實(shí)務(wù)中，由于鑒定費(fèi)用的高昂以及鑒定程序的繁瑣當(dāng)事人基本上不會(huì)就私自錄音資料進(jìn)行鑒定，這也就導(dǎo)致該項(xiàng)錄錄音資料不清晰、錄音來源不清楚等問題，從而導(dǎo)致私自錄音資料本身存在一定的瑕疵而不被法2、私自錄音資料適用選擇面臨著價(jià)值沖突司法公正是為了維護(hù)雙方的合法權(quán)益，甚至是整個(gè)司法體系的公平公正。審判實(shí)踐中針對(duì)私自錄他們認(rèn)為私自錄音資料是通過侵害自己的隱私權(quán)而取得的證據(jù)，不應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)適用，法院應(yīng)當(dāng)保障個(gè)人的合法權(quán)益不受侵害。而法官審判案件不只是考慮個(gè)人利益，同時(shí)還要兼無論舍小保大，還是舍大保小，都會(huì)造成了“魚與熊掌不可兼得”的局面，從而影響人民群眾對(duì)社會(huì)穩(wěn)定與司法公正之間的沖突。為什么私自錄音資料的適用會(huì)造成社會(huì)穩(wěn)定與司法公正之間的沖突?主要是因?yàn)槿伺c人之間交往是本著一顆誠(chéng)實(shí)的心，如果一個(gè)人整天拿著錄音設(shè)備將自己與任何人的談話都錄制下來，那么其他人會(huì)不會(huì)覺得毛骨悚然，甚至在每次的談話中都要小心翼翼、擔(dān)驚受怕。那么人與人之間又怎么能友好地交往下去。這樣不利于社會(huì)的穩(wěn)定。但是現(xiàn)實(shí)中同意他人在談話的過程進(jìn)行錄音的人是鳳毛麟角，僅僅因?yàn)闆]有經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意就不予采信，那么敗訴一方當(dāng)事人的合法權(quán)益又應(yīng)當(dāng)如何維護(hù)。所以，針對(duì)私自錄音資料的適用還是應(yīng)(三)本文的觀點(diǎn)本文支持肯定符合說的觀點(diǎn)，私自錄音資料應(yīng)當(dāng)作為合法證據(jù)適用，主要從以下幾方面進(jìn)行私密信息是二者共享的。所以一方當(dāng)事人將雙方協(xié)商的過程錄制下來作為證據(jù)，只是講述自己身上發(fā)生的事情，闡述自己的訴訟理由，行使自己的隱私權(quán)。而且在此過程中只要不存在將對(duì)方的同時(shí)本文認(rèn)為在同一案件事實(shí)中，雙方當(dāng)事人處于大多是相同的，也就是說案件相關(guān)的信息是雙方當(dāng)事人之間正常社交活動(dòng)產(chǎn)生的、屬于雙方的私密信息，而人生活在社會(huì)中，必然會(huì)與他人交往并產(chǎn)生糾紛。所以，一方當(dāng)事人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益將另一方當(dāng)事人的言論私自錄音，只是為了讓法官相信另一方2、審判實(shí)踐中，大多數(shù)法官持真實(shí)肯定說觀點(diǎn)為了真實(shí)反映我國(guó)私自錄音資料在司法實(shí)踐中的適用情況，結(jié)合中國(guó)裁判文書網(wǎng)上2020年發(fā)布的235份民事一審判決書中的236份私自錄音資料，針對(duì)法院對(duì)私自錄音資料的采信情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)(由于本人能力有限，該份統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)僅是個(gè)人觀點(diǎn))。235份判決書中有15份無效判決書5(占比6.35%),其中法官對(duì)私自錄音資料予以認(rèn)可的有125份(占比52.96%),而法官對(duì)私自錄音資料不予認(rèn)可的比例為32.20%,剩余8.47%的判決書中法官對(duì)于私自錄音資料的采信情況并沒有在判決書中體現(xiàn)出來。綜上所述，在司法實(shí)踐中法官對(duì)于私自錄音資料合法性的審判標(biāo)準(zhǔn)是非常寬泛的，并沒有因?yàn)槲唇?jīng)他人同意私自錄音就對(duì)該證據(jù)直接不予認(rèn)可，而是根據(jù)該證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、證明力大小來判定是否應(yīng)當(dāng)作為判斷事實(shí)的依據(jù)。在這之中法官予以認(rèn)可的比例達(dá)到52.96%之高。由此可見，私自錄音資料是具有一定的合法性。事實(shí)勝于雄辯，私自錄音資料只要符合法律的規(guī)定，在程序方面遵循法律法規(guī)，就可以作為證據(jù)適用。3、避免當(dāng)事人取證尷尬在實(shí)際生活中，人們很少會(huì)在法律關(guān)系產(chǎn)生過程中保留相關(guān)的證據(jù)，甚至很多人也不清楚不同案由的案件所需要的證據(jù)是什么,而私自錄音為人們?cè)谑潞笕∽C中提供了很多便利。通過私自錄音，人們可以將雙方之間產(chǎn)生糾紛的緣由以及糾紛過程中的細(xì)節(jié)進(jìn)行固定，從而達(dá)到證明自己訴訟請(qǐng)求的目的，同時(shí)也減輕了當(dāng)事人取證的壓力?，F(xiàn)實(shí)生活中同意錄制談話內(nèi)容的人也很少，這也就導(dǎo)致錄音資料的產(chǎn)生大多都是采取私自錄制的方式產(chǎn)生。如若不認(rèn)可私自錄音資料的合法性地位，那么私自錄音資料又將何去何從。五、民訴中私自錄音資料的規(guī)范適用從上文可以看到，雖然私自錄音資料能作為證據(jù)適用，但是對(duì)于私自錄音資料應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范適用，法官以及當(dāng)事人還是一知半解的，要不然那么多裁判文書中當(dāng)事人的質(zhì)證意見都認(rèn)為它是違法的，法官對(duì)該種類證據(jù)是否予以采信的說明理由部分要么不寫，要么含糊其辭。所以，民事訴訟中私自錄音資料如何規(guī)范適用，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾方面著手。(一)細(xì)化相關(guān)法律法規(guī)《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第一百零六條針對(duì)私自錄音資料進(jìn)行了規(guī)范。但是其中“嚴(yán)重”是指什么程度，“合法權(quán)益”又是指哪項(xiàng)合法權(quán)益，“法律”又是指哪些法律，而且“公序良俗”的范圍本身也非常寬泛17。所以，在司法實(shí)務(wù)中對(duì)于私自錄音資料是否可以采用均是由法官自由裁量，并沒有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)。這也就導(dǎo)致236份私自錄音資料的合法性，有的法官在判決書中直接明確，有的直接認(rèn)定為不合法，甚至有的法官直接避而不談。法律規(guī)定的不明確給法官在實(shí)務(wù)操作中造成一定的困擾。除此之外，與錄音資料有關(guān)的審判標(biāo)準(zhǔn)也就那么寥寥幾條①。因此要細(xì)化相關(guān)法律法規(guī)。“嚴(yán)重”一詞在每一個(gè)人的內(nèi)心中的理解是不同的，比如心態(tài)寬和的人面對(duì)別人的侵權(quán)行為可能會(huì)認(rèn)為沒什么大不了，而心思敏感的人一點(diǎn)點(diǎn)小事都會(huì)認(rèn)為是侵犯了自己的權(quán)利。所以，現(xiàn)如今審判實(shí)踐中如何準(zhǔn)確把握“嚴(yán)重”一詞的界限就看法官的專業(yè)素養(yǎng)以及多年的審判經(jīng)驗(yàn)。也6就是說法官要非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)厥褂米约旱淖杂刹昧繖?quán)。但是，法官除了是案件的審判者同時(shí)也是有七情六欲的正常人，也就意味著“嚴(yán)重”的程度在每個(gè)法官中的裁量是不一樣的。本文認(rèn)為“嚴(yán)重”的程度可以從錄制相對(duì)人的健康、權(quán)利受損程度等方面著手。錄制相對(duì)人的健康方面，具體指造成身體、心理方面的疾病，比如患上抑郁癥、自閉癥等。錄制相對(duì)人的權(quán)利受損程度，具體指錄制相對(duì)人的人格權(quán)遭受侵害，比如隱私被散播出去使其生活在他人的目光下。最嚴(yán)重的是達(dá)到追“法律”的概念有廣義和狹義，對(duì)于以執(zhí)行法律為天職的法官而言，任何法律均應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾妥袷?，判斷違反怎樣的法律或者如何違反不僅在實(shí)踐中難以琢磨，而且在事實(shí)上亦容易引起反法律的禁止性規(guī)定是指違反實(shí)體法上的規(guī)定，這里的實(shí)體法不限于民事法律，一切實(shí)體法規(guī)范交法院、如何上交等，這些都是由民事訴訟法(即程序法)約束著，所以這里的“法律”的內(nèi)涵“公序良俗”的內(nèi)涵究竟是什么在我國(guó)理論界有著諸多爭(zhēng)議。最為學(xué)者爭(zhēng)論不休的是公序良俗與社會(huì)公共利益之間的關(guān)系。有的學(xué)者認(rèn)為二者的內(nèi)涵存在一定的交叉，有的學(xué)者認(rèn)為社會(huì)公共利益不同于公序良俗，其中王利明教授建議保留二者并用。通說觀點(diǎn)認(rèn)為公序良俗是指公共秩序和善良風(fēng)俗19。但是，本文認(rèn)為公序良俗是為了維護(hù)社會(huì)公共利益而存在，二者不需要死板地綜上所述，表示程度的“嚴(yán)重”具體從錄制相對(duì)人的健康、權(quán)利受損程度行為準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣。立法層面關(guān)于私自錄音資料作為證據(jù)適用的規(guī)定是模糊不清的，主要看法雖然已經(jīng)被束之高閣，但是依然沒有被廢止，前后相互矛盾的法條對(duì)于法官的審判工作也是帶來(二)公開法官的自由裁量在統(tǒng)計(jì)235份判決書時(shí)，本文發(fā)現(xiàn)有大多數(shù)的法官在裁判文書的寫作中對(duì)于私自錄音資料的證據(jù)效力、證明力、合法性、真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性的說理部分并不是非常明確，甚至雙方當(dāng)事人因錄音證據(jù)產(chǎn)生爭(zhēng)議而法官在裁判文書中卻避而不談。裁判文書的出具本身就是為了讓當(dāng)事人對(duì)于法官的說理心服口服，只有這樣當(dāng)事人才不會(huì)選擇一而再再而三地提起訴訟，既讓司法資源能夠優(yōu)化利用，又降低了當(dāng)事人在訴訟活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)壓力。而自由裁量本身就是法官的內(nèi)心活動(dòng)。這樣不利于對(duì)法官行使權(quán)利以及事前、事中、事后的救濟(jì)進(jìn)行監(jiān)督，也不利于形成具有實(shí)施價(jià)值的監(jiān)事人，減少當(dāng)事人的訴訟成本，而且也能夠?qū)Ψü傩惺箼?quán)利進(jìn)行有效的監(jiān)督。而且每一份裁判文書的寫作都能體現(xiàn)法官在該案中的審判邏輯以及參照的法律法規(guī)。這也就要求法官在法律的范圍內(nèi)，審理案件時(shí)主動(dòng)地規(guī)范相應(yīng)的文書制作(三)明確私自錄音資料合法性的條件7有的學(xué)者將私自錄音資料合法性的條件暨審判標(biāo)準(zhǔn)分為四大要素，即主體要素、地點(diǎn)要素、方法要素、內(nèi)容要素[11]。基于該學(xué)者的理論基礎(chǔ)，提出以下見解。1、主體要素——錄制行為人與錄制相對(duì)人從主體要素出發(fā)，私自錄音資料中一定存在錄制行為人與錄制相對(duì)人。錄制行為人是指是誰利用錄音設(shè)備對(duì)他人的言論進(jìn)行錄制。主要包括當(dāng)事人、訴訟代理人、與案件并無關(guān)聯(lián)的第三人。錄制相對(duì)人是指被錄制人，即當(dāng)事人或者案件的相關(guān)知情人。若錄制行為人是當(dāng)事人中的其中一人，為了維護(hù)自己的權(quán)益也是可以認(rèn)可的。也可以從這一方面理解，即一方當(dāng)事人是在另一方當(dāng)事人不遵守約定，不誠(chéng)實(shí)守信的情況下被迫進(jìn)行的私自錄音行為，這一行為的出現(xiàn)也有另一方當(dāng)事人的原因。所以，另一方當(dāng)事人自然要自食其惡果。而對(duì)于其他人私自錄制談話內(nèi)容是否存在合法性，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)綜合其他因素進(jìn)行考慮。2、地點(diǎn)要素—一公共場(chǎng)所與當(dāng)事人住所地點(diǎn)要素關(guān)乎著私自錄音證據(jù)是否侵犯他人的合法權(quán)益。根據(jù)案例數(shù)據(jù)的分析，錄制人基本上會(huì)在當(dāng)事人住所、公共場(chǎng)所進(jìn)行錄制，或者通過電話錄音。曾問過一位法官在面對(duì)私自錄音證據(jù)是如何取舍的，他回答說主要看是在什么場(chǎng)所進(jìn)行的錄制。所以，場(chǎng)所的選擇是非常重要的。在235份案例中公共場(chǎng)所中錄音取得錄音資料基本上會(huì)被法官采信，因?yàn)殡p方當(dāng)事人選擇在公共場(chǎng)所進(jìn)行協(xié)商、溝通，必定預(yù)設(shè)過會(huì)被他人聽到，或者并非是不能公開的談話。而在當(dāng)事人住所進(jìn)行錄制的錄音資料就可能存在違法，但是存在特例的情況——夫妻之間的糾紛。因?yàn)槟信p方結(jié)婚后肯定是住在一起的，在這一場(chǎng)所中雙方所有的隱私是共享的，而且在離婚糾紛中取證時(shí)非常困難的，如果將錄音證據(jù)全部排除的話，那么夫或妻的合法權(quán)益將難以維護(hù)，也會(huì)造成社會(huì)的不穩(wěn)定。3、手段要素—一普通設(shè)備與專業(yè)竊聽監(jiān)控設(shè)備從手段要素著手，即當(dāng)事人采用的是普通設(shè)備還是專業(yè)竊聽監(jiān)控設(shè)備。專業(yè)竊聽監(jiān)控設(shè)備具有非常高的隱蔽性，安裝該設(shè)備必然會(huì)侵犯當(dāng)事人的權(quán)益，而且對(duì)于這種設(shè)備的購(gòu)買法律是禁止的?！斗撮g諜法》第二十五條也禁止人們采取專業(yè)設(shè)備對(duì)他人的隱私進(jìn)行竊聽偷錄，如果當(dāng)事人是采取的上述設(shè)備進(jìn)行錄制，不僅錄音證據(jù)不能作為證據(jù)使用，而且會(huì)觸犯《反間諜法》[12]。如果造成嚴(yán)重后果的，還可能觸犯《刑法》的規(guī)定，可謂是得不償失。而普通設(shè)備并不會(huì)被安裝在當(dāng)事人的私密空間內(nèi)。因此，當(dāng)事人要想讓法官認(rèn)可自己獲得的私自錄音資料必須是使用普通設(shè)備錄制的證據(jù)資料。4、內(nèi)容要素—一原始性與完整性從錄音資料是否是原始數(shù)據(jù)以及錄音內(nèi)容是否完整分析。在查閱裁判文書網(wǎng)上的案例時(shí)，本文發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人圍繞錄音資料的原始性與完整性提出質(zhì)疑。主要有“對(duì)方提供的光盤是復(fù)制件，沒有提供視聽資料原件”、“對(duì)方斷章取義，僅錄了于己有利部分，對(duì)其不利部分沒有錄，內(nèi)容不完整”等等相同意思但不同的表述。而且《民事訴訟法》中也明確規(guī)定，提供視聽資料時(shí)應(yīng)當(dāng)提供原始數(shù)據(jù)，錄音內(nèi)容應(yīng)當(dāng)完整。語言是一門高深的藝術(shù)，在平時(shí)說話時(shí)一句話都有可能有多重意思，如果一段錄音不完整，那么其所表達(dá)的意思也就不完整，只會(huì)造成法官以及當(dāng)事人對(duì)錄音內(nèi)容進(jìn)行不恰當(dāng)?shù)腻谙耄敲淳蜁?huì)與案件事實(shí)相差甚遠(yuǎn)，也與司法公正背道而馳。因此，私自錄音證據(jù)的合法性不能僅僅是法律規(guī)定的一條條款所能確定的，更為重要的是在取得證據(jù)時(shí)的方方面面均符合法律的規(guī)定且不為社會(huì)的公序良俗。(四)提高當(dāng)事人的取證水平在民事訴訟中，舉證責(zé)任在雙方當(dāng)事人身上。也就是說，當(dāng)事人是否采用適當(dāng)?shù)姆绞椒椒ǐ@8取證據(jù)至關(guān)重要。所以提高當(dāng)事人的取證水平勢(shì)在必行。根據(jù)上述私自錄音資料在此為當(dāng)事人獲取錄