公務(wù)員法律常識-民法彩色筆記

民法彩色筆記I

民法兩大規(guī)則：私法自治、交易安全

物權(quán)法的目的是“物盡其用”；

合同法的目的是“促進(jìn)交易”；

擔(dān)保法的目的是“保護(hù)債權(quán)”；

第一部分民事權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任

德國學(xué)者馮?圖爾說：“權(quán)利是私法的核心概念，同時(shí)也是對法律生活多樣性的最后抽

象?！睓?quán)利構(gòu)建了民法的核心內(nèi)容，整個(gè)民法就是以權(quán)利為中心而構(gòu)建的體系。學(xué)習(xí)民法就

是學(xué)習(xí)民事權(quán)利體系。對民事權(quán)利分類及其各自特征的掌握是我們學(xué)習(xí)民法的起點(diǎn)。

與民事權(quán)利緊密相列的概念是民事義務(wù)、民事責(zé)任。三者的邏輯聯(lián)系在于：有民事權(quán)

利，必有相應(yīng)的民事義務(wù)，反之亦然；違反民事義務(wù)，必然產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任。這三個(gè)概

念及其分類，即是學(xué)習(xí)民法的基本概念，也是民法的基本常識。

基于認(rèn)識問題的邏輯順序，我們先從民事權(quán)利及其基本的分類開始講起

一、民事權(quán)利及分類

民事權(quán)利是指民事主體為實(shí)現(xiàn)某種利益而為某種行為或不為某種行為的可能性。法律賦

予主體享有一定的民事權(quán)利，實(shí)際上是確定人們享有利益和實(shí)現(xiàn)某種利益行為的范圍或限

度。在法定限度內(nèi)，權(quán)利主體可以依自己的意志享有某種利益，或者依自己的意志去實(shí)現(xiàn)某

種利益，由此表現(xiàn)出權(quán)利的意志因素，反映出權(quán)利人的行為自由。

（-）.人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)與綜合性權(quán)利

這是以權(quán)利內(nèi)容的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)、債權(quán)，不具有專屬于性;

人身權(quán)包括人格權(quán)與身份權(quán)，具有專屬性。

所謂綜合性權(quán)利是指由財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)結(jié)合所產(chǎn)生的?類權(quán)利，其內(nèi)容既包括財(cái)產(chǎn)利

益也包括人身利益，專屬性也不十分強(qiáng)烈。這類權(quán)利有三個(gè)：知識產(chǎn)權(quán)（具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身

權(quán)雙重性質(zhì)）、繼承權(quán)（就其內(nèi)容屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，但通?；谏矸蓐P(guān)系而取得）和社員權(quán)（如公

司股東的股東權(quán)、合作社的社員權(quán)、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的業(yè)主權(quán)等）。

㈡.絕對權(quán)與相對權(quán)

這是以義務(wù)主體是否特定以及權(quán)利的特點(diǎn)所作的分類。絕對權(quán)是指無須通過義務(wù)人實(shí)施

一定的行為即可實(shí)現(xiàn)并可對抗不特定人的權(quán)利，如人身權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。由于絕對權(quán)

的義務(wù)主體不特定，故又稱對世權(quán)。相對權(quán)是必須通過義務(wù)人實(shí)施一定的行為才能實(shí)現(xiàn)并只

能對抗特定人的權(quán)利，最典型者莫過于債權(quán)。由于相對權(quán)的義務(wù)主體是特定的，故又稱對人

權(quán)。二者的相對區(qū)別在于：

1.絕對權(quán)的義務(wù)人不特定；相對權(quán)的義務(wù)人特定。

I本民法筆記特色|v,增補(bǔ)的內(nèi)容除了我引用的法條與司法解釋外，其他所增加的內(nèi)容主要來自李

建偉的授課內(nèi)容，并適當(dāng)揉合其他老師講課中的內(nèi)容作為補(bǔ)充，保證了筆記內(nèi)容的權(quán)威性。

其它詳細(xì)說明請見最后,頁

2.絕對權(quán)的法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)不對應(yīng)，權(quán)利人享有權(quán)利但無義務(wù)，義務(wù)人負(fù)有義

務(wù)但不因此而享有權(quán)利；在相對權(quán)的法律關(guān)系中，雙方主體的權(quán)利義務(wù)具有相對性。

3.絕對權(quán)具有排他性，在遭受侵害時(shí)可以針對任何第三人提出主張與提起訴訟；但相

對權(quán)只能是針對特定人產(chǎn)生效力的權(quán)利。

4.絕對權(quán)大多是公開的，故適用權(quán)利公示原則，并應(yīng)當(dāng)受到侵權(quán)法的保護(hù)；相對權(quán)都

是一種不公開的權(quán)利，僅在特定當(dāng)事人之間具有約束力，故不具有公示性，所以債權(quán)人?般

不得向第三人主張侵權(quán)責(zé)任。

5.絕對權(quán)受到侵害，其救濟(jì)方法首先要考慮恢復(fù)原狀，而后才是賠償損失的應(yīng)用；而

對相對權(quán)的侵害通常采用損害賠償?shù)难a(bǔ)救方式。

㈢.既得權(quán)與期待權(quán)

這是以是否已經(jīng)取得為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。既得權(quán)是指權(quán)利人已經(jīng)取得且可以實(shí)現(xiàn)的權(quán)

利，期待權(quán)是指將來有取得與實(shí)現(xiàn)的可能性的權(quán)利。?般的民事權(quán)利都是既得權(quán)，

期待權(quán)是當(dāng)事人尚未取得，必須有一定的事實(shí)發(fā)生才能實(shí)現(xiàn)，主要包括以下幾種類型：

1.在所有權(quán)保留買賣中，買受人對標(biāo)的物的所有權(quán)所享有的期待利益。

2.在附期限和附生效條件的合同中，在條件尚未成就或期限尚未到來之前，方就合

同所產(chǎn)生的債權(quán)享有的期待利益。

3.保險(xiǎn)合向受益人的權(quán)利。

4.繼承人的權(quán)利。如法定繼承人在繼承開始前，法定繼承人對遺產(chǎn)的期待；遺囑成立

之后，遺囑繼承人對遺囑繼承的財(cái)產(chǎn)享有的期待；遺贈撫養(yǎng)協(xié)議成立后撫養(yǎng)人對于用于遺贈

的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的期待。

㈣.主權(quán)利與從權(quán)利

根據(jù)民事權(quán)利之間的主從關(guān)系可以將民事權(quán)利作此分類。主權(quán)利是指在相互關(guān)聯(lián)的幾項(xiàng)

民事權(quán)利中，不依賴于其他權(quán)利即可獨(dú)立存在的權(quán)利，也稱獨(dú)存權(quán)；從權(quán)利則是不能獨(dú)立存

在而從屬于主權(quán)利的權(quán)利，又稱附屬權(quán)，如為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)而設(shè)定的擔(dān)保物權(quán)，就是相對于

主債權(quán)的一種從權(quán)利?？梢姡鳈?quán)利與從權(quán)利是一對相對的法律概念，只有在具有主從關(guān)系

的法律關(guān)系中才存在這種劃分。主權(quán)利是從權(quán)利的基礎(chǔ)與前提,從權(quán)利依附于主權(quán)利而存在。

所以，從權(quán)利隨主權(quán)利成立而成立、生效而生效、變更而變更、轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓、消滅而消滅（可

參見《擔(dān)保法》第52、73、88條）。權(quán)利人不能在轉(zhuǎn)讓主權(quán)利的情況下而單獨(dú)保留從權(quán)利，

也不能在拋棄主權(quán)利的情況卜而單獨(dú)享有從權(quán)利。

㈤.專屬權(quán)與非專屬權(quán)

以民事權(quán)利與主體之間是否存在專屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為專屬權(quán)與非專屬權(quán)。

專權(quán)是指專屬于某特定民事主體的權(quán)利。如人格權(quán)、身份權(quán)均為專屬權(quán)。專屬權(quán)的性質(zhì)

決定了專屬權(quán)不得讓與、拋棄和繼承，但也有例外，例如企業(yè)的名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。非專屬權(quán),

是指不屬于某特定民事主體專有的權(quán)利。非專屬權(quán)可以讓與、拋棄和繼承。一般，財(cái)產(chǎn)權(quán)多

屬非專屬權(quán)。但依《憲法》第9?10條的規(guī)定，礦藏、水流、森林、山嶺等自然資源以及城

市的土地的所有權(quán)歸國家，為專屬權(quán)。

伉）.原權(quán)利（合法事實(shí)引起的權(quán)利）與救濟(jì)權(quán)（責(zé)任請求權(quán)）

根據(jù)民事權(quán)利是原生的還是派生的，民事權(quán)利可分為原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)。原權(quán)利是民事法

律關(guān)系中存在的權(quán)利。救濟(jì)權(quán)是在原權(quán)利受到侵害或有受到侵害的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)的權(quán)利。救濟(jì)

權(quán)是基于原權(quán)利而派生出的權(quán)利，其目的在于救濟(jì)被侵害的原權(quán)利

（七）.支配權(quán)、請求權(quán)、抗辯權(quán)與形成權(quán)

1.支配權(quán)-----是典型的絕對權(quán)

支配權(quán)是指權(quán)利人可以直接支配權(quán)利客體（物、人身利益與智力成果）并享有其利益的

權(quán)利，典型者如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)。-----所謂的侵權(quán)，就是指侵犯支配權(quán)

其特點(diǎn)是：（1）客體是特定的；（2）權(quán)利主體是特定的；（3）義務(wù)主體是不侍定的；（4）

實(shí)現(xiàn)不需要義務(wù)人的枳極作為；（5）具有排他效力。

支配權(quán)常常是確認(rèn)之訴的對象。

2.請求權(quán)-----是典型的相對權(quán)

請求權(quán)是指權(quán)利人要求他人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。

其特點(diǎn)是：（1）具有相對性；（2）具有非公示性；（3）大多表現(xiàn)為實(shí)體權(quán)利。

請求權(quán)作為獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利，連接了實(shí)體法與程序法的權(quán)利，因?yàn)槊袷略V訟可以分為

三種，即確認(rèn)之訴、給付之訴、變更之訴，這三種訴訟中給付之訴是民事訴訟的核心，而給

付之訴的基礎(chǔ)就是請求權(quán)。請求權(quán)可以獨(dú)立存在，也可以只是某權(quán)利的內(nèi)容（權(quán)能）。請求

權(quán)與債權(quán)的關(guān)系是：請求權(quán)是債權(quán)的主要內(nèi)容，但債權(quán)又不限于請求權(quán)，債權(quán)的權(quán)能除了請

求權(quán)之外，還包括“選擇、解除、終止等權(quán)能”。而且，債權(quán)請求權(quán)因時(shí)效而消滅時(shí)，債權(quán)

雖然減損了其強(qiáng)制力量，但仍然存在。債務(wù)人仍為履行之給付者，不得以不知時(shí)效為理由，

而主張返還（《民法通則》第138條、《民通意見》第173條）。請求權(quán)既然可以是某權(quán)利的

內(nèi)容，說明它是基于基礎(chǔ)權(quán)利而發(fā)生的，有基礎(chǔ)權(quán)利，才能有請求權(quán)。請求權(quán)因基礎(chǔ)權(quán)利的

不同可分為：

（1）物權(quán)請求權(quán)：返還原物請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除危險(xiǎn)請

求權(quán)；

（2）債權(quán)的請求權(quán)：合同履行的請求權(quán)，違約損害賠償請求權(quán)、締約過失請求權(quán)、無

因管理請求權(quán)、侵權(quán)的請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的請求權(quán)；

（3）占有保護(hù)的請求權(quán)：占有返還請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)、排除妨害請求權(quán)、消除

危險(xiǎn)請求權(quán)：

（4）人格權(quán)和身份權(quán)法上的請求權(quán)：人格受到侵害而產(chǎn)生的停止浸害、排除妨害、消

除危險(xiǎn)請求權(quán)，以及身份法上的撫養(yǎng)請求權(quán)、贍養(yǎng)請求權(quán)；

（5）知識產(chǎn)權(quán)法上的請求權(quán)：知識產(chǎn)權(quán)受到侵害產(chǎn)生的停止侵害請求權(quán)、排除妨害請

求權(quán)、消除危險(xiǎn)請求權(quán)。

請求權(quán)在民法上的意義還在于，它確立了訴訟時(shí)效制度的范圍，從而使訴訟時(shí)效與取

得時(shí)效之間有明顯的區(qū)別：一般認(rèn)為，訴訟時(shí)效適用的對象是請求權(quán)（只適用于債權(quán)請求權(quán)

和繼承法上的請求權(quán)）

請求權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系是：請求權(quán)是訴權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，但請求權(quán)本身不等同于訴權(quán)：請

求權(quán)具有可訴性，因此只有當(dāng)事人進(jìn)入訴訟領(lǐng)域之后，請求權(quán)確實(shí)派生出訴權(quán)，訴權(quán)正是請

求權(quán)在訴訟上的表現(xiàn)。

3.抗辯權(quán)

又稱異議權(quán)，是指對抗對方的請求權(quán)的權(quán)利。可以說.，請求權(quán)是矛，抗辯權(quán)是盾，抗

辯權(quán)的功能在于延緩請求權(quán)的行使或使請求權(quán)歸于消滅。

（1）抗辯權(quán)的特征：

①其行使以請求權(quán)的行使為前提，沒有請求權(quán)的行使，抗辯權(quán)自無必要行使。

②抗辯權(quán)只能由法律明確規(guī)定而產(chǎn)生，約定的抗辯事由只能產(chǎn)生合同的權(quán)利，而不

是抗辯權(quán)。

③抗辯權(quán)為私權(quán)，否行使完全由當(dāng)事人來決定，不主動援引者視為放棄；法官不得

主動依職權(quán)審查抗辯權(quán)是否存在。

④抗辯權(quán)的行使有一定的期限限制，該期限要么由法律規(guī)定，要么推定為合理期限,

但抗辯權(quán)沒有自己獨(dú)立的行使期間，因?yàn)榭罐q權(quán)是依附于請求權(quán)而發(fā)生的，如果對方請求權(quán)

合法成立，則抗辯權(quán)也就合法成立，如果對方的請求權(quán)不合法，則抗辯權(quán)也無必要行使。

（2）根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，抗辯權(quán)可以分為不同類別：

①實(shí)體法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán)：

程序法上的抗辯權(quán)是指被告針對原告的訴訟請求從程序上提出異議，如管轄異議等。

我國合同法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán)，

均屬于實(shí)體法上的抗辯權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，從實(shí)體角度看，抗辯權(quán)與抗辯不是一個(gè)概念，后者包

含的事由極其廣泛，凡屬于對抗對方主張的事由皆屬于抗辯。而抗辯權(quán)是個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛?/p>

念。區(qū)分實(shí)體法上的抗辯權(quán)與程序法上的抗辯權(quán)的意義在于：程序法上的抗辯權(quán)可以由法官

依職權(quán)審查；而對于實(shí)體法上的抗辯權(quán)，是否行使法官不得干涉。

②永久性抗辯權(quán)與延期性抗辯權(quán)：

永久性抗辯權(quán)又稱為消滅性抗辯權(quán)，指權(quán)利人有永久阻止他人行使請求權(quán)的權(quán)利，

例如：訴訟時(shí)效已屆滿，債權(quán)人甲請求債務(wù)人乙給付、乙提出訴訟時(shí)效己屆滿的證據(jù)這就是

行使永久性辯權(quán)的行為，抗辯權(quán)可永久行使。又如，若存在合同請求權(quán)時(shí)，合同履行、代物

清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構(gòu)成永久性抗辯。延期性抗辯權(quán)指權(quán)利人在一定期

間內(nèi)、一定條件下可以提抗辯權(quán)，而非永久可以抗辯。合同法上的同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行

抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)以及擔(dān)保法上的先訴抗辯權(quán)，均屬于延期性抗辯權(quán)。

特別注意：抗辯權(quán)的作用在于“對抗”而非否認(rèn)對方的權(quán)利。抗辯權(quán)的行使以請求

權(quán)存在且提出請求為前提。在未提出請求權(quán)的情況下，抗辯權(quán)無從行使。故而，在權(quán)利已消

滅的情況下，不適用抗辯權(quán)。如甲欠乙1萬元，一年后甲已償還，后乙又要求甲再給付1

萬元，甲予以拒絕，否認(rèn)自己欠乙1萬元的債務(wù)。這在性質(zhì)上可稱否認(rèn)權(quán)，不屬于抗辯權(quán)。

4.形成權(quán)（形成權(quán)本是倭語，在日本法上是（單方）變更的意思）

形成權(quán)是指權(quán)利人依單方意思表示使民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的權(quán)利。形成權(quán)必

須通過行使才能產(chǎn)生效力，否則雖然權(quán)利人享有權(quán)利，但法律關(guān)系不會發(fā)生任何變動。形成

權(quán)的行使不以相對人的同意為要件，故對相對人的影響甚大，只有及時(shí)行使才能使法律關(guān)系

盡快明確，為此需要在法律上規(guī)定除斥期間。依此期間，權(quán)利人逾期不行使將導(dǎo)致權(quán)利的消

滅。如果法律規(guī)定了該期間，即是形成權(quán)的存續(xù)期間；沒有規(guī)定的，依當(dāng)人的約定期間；無

約定的，應(yīng)當(dāng)在合理期間內(nèi)行使，否則權(quán)利即告消滅（《合同法》第95條）。

另外，形成權(quán)的行使還要遵循兩條規(guī)則:|?是不得附任何條件或期閽（見《合同法》第

99條第2款），二是一經(jīng)行使不得撤銷。因?yàn)樾惺剐纬蓹?quán)的意思表示一旦到達(dá)對方即生效，

故無所謂撤銷。但在到達(dá)對方之前，意思表示尚未生效，故自然可以撤回。

（1）形成權(quán)具有下述特點(diǎn)：

①形成權(quán)的行使表現(xiàn)為單方行為：

②單方思表示一經(jīng)到達(dá)對方即為生效（是故，行使形成權(quán)的意思表示可以撤回但不

得撤消）；

③效力的產(chǎn)生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為；

④形成權(quán)不能與所依附的原權(quán)利分割而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓；

⑤形成權(quán)的存在有?定的除斥期間（《合同法》第95條）。

（2）形成權(quán)的分類：

①財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)與身份法上的形成權(quán)。

A、財(cái)產(chǎn)法上的形成權(quán)又包括兩類：

一是債權(quán)性形成權(quán)，包括追認(rèn)權(quán)、終止權(quán)、選擇權(quán)、買回權(quán)、解除權(quán)、撤銷權(quán)、

撤回權(quán)、拋棄權(quán)、抵消權(quán)、免除權(quán)等。

二是物權(quán)性請求權(quán)，包括撤消權(quán)、所有權(quán)的拋棄，他物權(quán)的拋棄、共有物分割請

求權(quán)、典物回贖權(quán)等。

B、身份法上的形成權(quán)又分為純粹身份法上的形成權(quán)與身份財(cái)產(chǎn)上的形成權(quán)：

在各國法上純粹身份法上的形成權(quán)包括婚約撤銷權(quán)、婚約解除權(quán)、婚姻撤銷權(quán)，

離婚請求權(quán)、婚生子女否認(rèn)權(quán)、子女認(rèn)領(lǐng)權(quán)、監(jiān)護(hù)資格辭去權(quán)、遺囑撤回權(quán)等：身份財(cái)產(chǎn)上

的形成權(quán)包括繼承人和受遺贈人對繼承權(quán)或受遺贈權(quán)的拋棄、遺產(chǎn)分割權(quán)等。

②法定形成權(quán)與約定形成權(quán)。大多數(shù)形成權(quán)為法定形成權(quán)；約定形成權(quán)如約定的合

同解除權(quán)（見《合同法》第93條第2款）

③通過訴訟行使的形成權(quán)（形成訴權(quán)；可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之

訴、可撤消的婚姻）與非通過訴訟行使的形成權(quán)（單純形成權(quán)；效力待定合同的相對人的撤

消權(quán)、贈與人的任意撤消權(quán)和法定撤消權(quán)、違約合同解除權(quán)）。

絕大多數(shù)形成權(quán)為非通過訴訟行使的形成權(quán)（見《合同法》第47、48、51、96、186、

192條）；通過訴訟行使的形成權(quán)是指權(quán)利人必須要到法院（仲裁機(jī)構(gòu)）提起訴訟，經(jīng)過法

院的確認(rèn)才能發(fā)生法律關(guān)系變動的法律效果，如法定撤消權(quán)的行使（《合同法》第55、75

條）。此種形成權(quán)是形成權(quán)的例外形式，強(qiáng)調(diào)通過訴訟行使這種權(quán)利：一是對第三人意義重

大，二是為了避免發(fā)生糾紛。

④形成權(quán)還可以分為：發(fā)生呼權(quán)二變更形乎g,消滅形,權(quán)二

注意：在學(xué)理上，（合同保全中）債權(quán)人行使的撤銷權(quán)除了形成權(quán)的內(nèi)容，還有請求權(quán)

的內(nèi)容。但在我國的合同法上，這種撤銷權(quán)只規(guī)定了形成權(quán)的內(nèi)容。05年司考卷三

58題的選項(xiàng)C明顯有爭議。-----對于05年卷三第4題選項(xiàng)A認(rèn)為已過訴訟時(shí)效的債權(quán)人

有抵銷權(quán)，和李建偉的說法也截然相反

二、民事義務(wù)及分類

民事義務(wù)是指民事法律規(guī)范規(guī)定或當(dāng)事人依法約定，義務(wù)人為一定的行為或不為一定的

行為，以滿足權(quán)利人利益的法律拘束。民事義務(wù)是當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)他方的權(quán)利而受行為限制的

界限。對民事義務(wù)的分類主要有以下幾種：

㈠.法定義務(wù)與約定義務(wù)

以民事義務(wù)發(fā)生的相據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)、民事義務(wù)可分為法定義務(wù)與約定義務(wù)。法定義務(wù)是指民

事法律規(guī)范規(guī)定的民事主體應(yīng)負(fù)的義務(wù)。約定義務(wù)是由當(dāng)事人協(xié)商確定的義務(wù)。約定的義務(wù)

不違法即受法律保護(hù)。

㈡.積極義務(wù)與消極義務(wù)

以民事義務(wù)人行為的方式為標(biāo)準(zhǔn)、可分為積極義務(wù)與消極義務(wù)。積極義務(wù)又稱作為義務(wù),

是指義務(wù)人應(yīng)作出一定積極行為的義務(wù)。消極義務(wù)又稱不作為義務(wù)，是指義務(wù)人必須為消極

行為或容忍他人行為的義務(wù)。

㈢.基本義務(wù)與附隨義務(wù)

在合同法中，以義務(wù)基礎(chǔ)不同，分為基本義務(wù)與附隨義務(wù)?；玖x務(wù)是根據(jù)合同約定或

者法律規(guī)定所產(chǎn)生的給付義務(wù)，包括主給付義務(wù)和從給付義務(wù)。附隨義務(wù)是指合同當(dāng)事人依

據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的照顧義務(wù)、通知義

務(wù)、協(xié)助義務(wù)等。

在現(xiàn)代民法中，民事義務(wù)的新發(fā)展主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：

1.合同法中義務(wù)的來源多樣化：

合同義務(wù)主要是合同當(dāng)事人約定的義務(wù)，但現(xiàn)代合同法上的合同義務(wù)來源多樣化，導(dǎo)致

違約責(zé)任概念的改變。傳統(tǒng)合伺法認(rèn)為僅僅只是當(dāng)事人約定的義務(wù)才能稱為合同義務(wù)，違反

約定的義務(wù)才是違約責(zé)任?，F(xiàn)代合同法認(rèn)為，以下三種義務(wù)也是合同義務(wù)：堤法律規(guī)定的

當(dāng)事人必須遵守的強(qiáng)行性義務(wù)；二是附隨義務(wù)，附隨義務(wù)基于誠信原則而產(chǎn)生，體現(xiàn)在合同

的履行及合同終止之后。

2.侵權(quán)法中安全注意義務(wù)的發(fā)展：

在現(xiàn)代侵權(quán)法中，行為人除了負(fù)有一般的不得侵害他人人身和財(cái)產(chǎn)的義務(wù)之外，還存在

著一種作為的義務(wù)，即行為人應(yīng)當(dāng)盡到對特定受害人的安全保護(hù)義務(wù)。違反此義務(wù)的情形包

括行為人違反了在先行為所產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)和經(jīng)營者違反了特定的經(jīng)營場所對特定的顧客

所負(fù)有的安全保護(hù)義務(wù)。一般安全注意義務(wù)的概念起源于德國，是法宮造法的產(chǎn)物。依據(jù)

最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下稱《人身損害

賠償解釋》）的規(guī)定，我國侵權(quán)法也確認(rèn)了安全注意義務(wù)，廣泛適用于經(jīng)營者對消費(fèi)者、社

會活動組織者對活動參加者、學(xué)校對未成年學(xué)生、雇主對雇員、被幫工人對幫工人等多種關(guān)

系中。

3.物權(quán)法中公法義務(wù)的擴(kuò)張：

進(jìn)人20世紀(jì)以來，對所有權(quán)所采取的公法限制有了重大進(jìn)展。許多國家通過制定公法

規(guī)范，對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行限制，如環(huán)境法、公害防治法、城市規(guī)劃法對私有物業(yè)財(cái)產(chǎn)的限制，

此謂“所有權(quán)的社會化”，以體現(xiàn)個(gè)人利益與社會利益、國家利益的協(xié)調(diào)立法思想。

三、民事責(zé)任及分類

（-）.合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其它責(zé)任

根據(jù)責(zé)任發(fā)生根據(jù)的不同，民事責(zé)任可以分為合同責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與其他責(zé)任。合同責(zé)

任是指因違反合同約定的義務(wù)、合同附隨義務(wù)或違反《合同法》規(guī)定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任。

侵權(quán)責(zé)任是指因侵犯他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益與人身權(quán)益而產(chǎn)生的責(zé)任。其他責(zé)任就是合同責(zé)任與侵

權(quán)責(zé)任之外的其他民事責(zé)任，如不當(dāng)?shù)美?、無因管理等產(chǎn)生的責(zé)任。

㈡.財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任

根據(jù)民事責(zé)任是否具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容，民事責(zé)任可以分為財(cái)產(chǎn)責(zé)任與非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。財(cái)產(chǎn)責(zé)任

是指由民事違法行為人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的不利后果，使受害人得到財(cái)產(chǎn)上補(bǔ)償?shù)拿袷仑?zé)任，如損

害賠償責(zé)任。非財(cái)產(chǎn)責(zé)任是指為防止或消除損害后果，使受損害的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利得到恢復(fù)的民

事責(zé)任，如消除影響、賠禮道歉等。

㈢.無限責(zé)任與有限責(zé)任

根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍，民事責(zé)任可以分為無限責(zé)任與有限責(zé)任。無限責(zé)任是指

責(zé)任人以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)的責(zé)任，如合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)的責(zé)任，投資人對個(gè)人獨(dú)資

企業(yè)債務(wù)的責(zé)任等。（有限責(zé)任原來是指“物的有限”一一如物的擔(dān)保中以物的價(jià)值為限承

擔(dān)責(zé)任和''量的有限”一一如海商法中航運(yùn)人對貨物毀損每件承擔(dān)責(zé)任的最高限額，現(xiàn)在的

有限責(zé)任的含義己經(jīng)被商法改變了）有限責(zé)任是指債務(wù)人以一定范內(nèi)或一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)

的民事責(zé)任，如股東對公司債務(wù)的責(zé)任。

㈣.單方責(zé)任與雙方責(zé)任

單方責(zé)任是指只有一方對另一方當(dāng)事人的責(zé)任，如合同履行中違約方對非違約方承擔(dān)的

違約責(zé)任，侵權(quán)中加害方對受害方承擔(dān)的責(zé)任。雙方責(zé)任是指法律關(guān)系雙方當(dāng)事人之間相互

承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)，如合同履行中發(fā)生雙方違約（見《合同法》第120條）后雙方相互承擔(dān)的

責(zé)任，在侵權(quán)中侵權(quán)責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間分擔(dān)的責(zé)任，具體指公平責(zé)任與過失相抵（見《民

法通則》第131?132條）。

單方責(zé)任和雙方責(zé)任形態(tài)，既可以是直接責(zé)任，也可以是替代責(zé)任。如果在侵權(quán)責(zé)任中

加害人屬于多數(shù)人，則可能形成連帶責(zé)任、補(bǔ)充責(zé)任或按份責(zé)任。

㈤.單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任

根據(jù)承擔(dān)民事責(zé)任的主體數(shù)量的不同，民事責(zé)任可以分為單獨(dú)責(zé)任與共同責(zé)任。單獨(dú)責(zé)

任是指由?個(gè)民事主體獨(dú)立承擔(dān)的民事責(zé)任，多數(shù)責(zé)任屬于單獨(dú)責(zé)任。共同責(zé)任是措兩個(gè)以

上的人共同實(shí)施違法行為并且都有過錯(cuò)，從而共同對損害的發(fā)生承擔(dān)的責(zé)任，如加害人為兩

個(gè)以上的人對受害人承擔(dān)的責(zé)任。

優(yōu)).按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任

在共同責(zé)任中還可以區(qū)分為按份責(zé)任、連帶責(zé)任與不真正連帶責(zé)任。

按份責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定,各自承擔(dān)一定份額的民事責(zé)

任。在按份責(zé)任中，債權(quán)人如果請求某一債務(wù)人清償?shù)姆蓊~超出了其應(yīng)承擔(dān)的份額，該債務(wù)

人可以予以拒絕。如果法律沒有規(guī)定或合同沒有約定這種份額，則推定為均等的責(zé)任份額。

連帶責(zé)任是指多數(shù)當(dāng)事人按照法律的規(guī)定或者合同的約定，連帶地向權(quán)利人承擔(dān)責(zé)任。

如因違反連帶債務(wù)或者共同實(shí)施侵權(quán)行為而產(chǎn)生的責(zé)任，各個(gè)責(zé)任人之間具有連帶關(guān)系，應(yīng)

當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。在連帶責(zé)任中，權(quán)利人有權(quán)要求責(zé)任人中的任何一個(gè)人承擔(dān)全部或部分的

責(zé)任，責(zé)任人不得推脫。任何一個(gè)連帶債務(wù)人對手債權(quán)人做出部分或全部清償，都將導(dǎo)致責(zé)

任的相應(yīng)部分或全部消滅。

按份責(zé)任與連帶責(zé)任的區(qū)別在于多數(shù)債務(wù)人對于債權(quán)人的外部關(guān)系而不是內(nèi)部關(guān)系。任

何連帶責(zé)任在債務(wù)人內(nèi)部關(guān)系上都是按份責(zé)任。同按份責(zé)任一樣，如果法律沒有規(guī)定或合同

沒有約定這種份額，則推定為均等的責(zé)任份額，如果哪一個(gè)債務(wù)人清償債務(wù)超過了自己應(yīng)承

擔(dān)的份額，有權(quán)向其他債務(wù)人作相應(yīng)的追償，這種權(quán)利叫代位求償權(quán)。

不真正連帶責(zé)任是指各債務(wù)人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權(quán)人負(fù)有以同一給付

為標(biāo)的的數(shù)個(gè)債務(wù)，因一個(gè)債務(wù)人的履行而使全體債務(wù)均歸于消滅，此時(shí)數(shù)個(gè)債務(wù)人之間所

負(fù)的責(zé)任即為不真正連帶責(zé)任。例如，甲委托乙保管一臺彩電，乙在保管期間借給丙使用，

丙使用時(shí)不小心摔毀，這樣，乙對甲的違約損害賠償責(zé)任與丙對甲的侵權(quán)損害賠償責(zé)任即構(gòu)

成不真正連帶責(zé)任。

不真正連帶責(zé)任(替代責(zé)任)與真正連帶責(zé)任的區(qū)別在于：

(1)產(chǎn)生的原因不同。不真正連帶債務(wù)基于不同的原因產(chǎn)生，是各個(gè)獨(dú)立的債務(wù)，基

于不同的發(fā)生原因而獨(dú)立存在；而連帶債務(wù)通?；诠餐脑蚨a(chǎn)生，如基于共同侵權(quán)行

為而產(chǎn)生。(由于不真正連帶責(zé)任的訴由不同，因此不是必要的共同訴訟)

(2)存在的目的不同。連帶債務(wù)是多個(gè)債務(wù)人依其意思或法律規(guī)定，為了共同的目的

而結(jié)合起來，各個(gè)債務(wù)都是為了達(dá)到此共同目的的手段；而不真正連帶債務(wù)的債務(wù)人之間沒

有共同的目的，主觀上也無聯(lián)系，給付內(nèi)容相同純粹出于偶然的巧合。可以說，不真正連帶

責(zé)任的構(gòu)成并不需法律的規(guī)定或當(dāng)事人的約定，而是在具體的案件中由法院根據(jù)不同的法律

關(guān)系來決定。

(3)數(shù)個(gè)債務(wù)人的給付內(nèi)容相同。如上例中如果甲的彩電損失是1000元，那么乙、丙

的賠償責(zé)任都是如此。因此，在不真正連帶責(zé)任中，當(dāng)一債務(wù)人履行全部債務(wù)以后，其他債

務(wù)人的債務(wù)亦因此消滅。具體到某一個(gè)債務(wù)人清償完畢后，是否可以向其他債務(wù)人追償，則

視誰為最終的責(zé)任承擔(dān)者而定。而真正的連帶責(zé)任可以向其他債務(wù)人追償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額

(4)債權(quán)人雖然享有數(shù)項(xiàng)債權(quán)，但一旦實(shí)現(xiàn)了某個(gè)請求權(quán)，即不應(yīng)再向其他債務(wù)人提

出請求。如上例中甲不得分別或同時(shí)從乙、丙身上各獲得1000元的賠償。

化).過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任與公平責(zé)任

(1)過錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人違反民事義務(wù)并致他人損害時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的

依據(jù)的責(zé)任。可見依過錯(cuò)責(zé)任原則，若行為人沒有過錯(cuò)，如加害行為因不可抗力而致，則雖

有損害發(fā)生，行為人也不負(fù)責(zé)任。還有，在確定責(zé)任范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)確定受害人是否具有過錯(cuò)，

受害人具有過錯(cuò)的事實(shí)可能導(dǎo)致加害人責(zé)任的減輕和免除。我國一般侵權(quán)行為責(zé)任即采過錯(cuò)

責(zé)任的歸責(zé)原則。

（2）無過錯(cuò)責(zé)任：

是指行為人只要給他人造成損失，不問其主觀上是否有過錯(cuò)而都應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。一般認(rèn)

為。我國合同法上的違約責(zé)任與侵權(quán)法上的特別侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則即是無過錯(cuò)責(zé)任原則

（見《合同法》第107條與《民法通則》第106條第3款）。如在違約責(zé)任中，在違約責(zé)任

發(fā)生后，非違約方只需證明違約方的行為已經(jīng)構(gòu)成違約即可，而不必證明其主觀上有無故意

或過失。對于違約方而言，通過舉證自己無過錯(cuò)來免責(zé)是徒勞的，但可以通過證明違約行為

是發(fā)生在不可抗力和存在特約的免責(zé)條件下獲得免責(zé)。同理，特別侵權(quán)人也只能通過證明法

定的免責(zé)事由的存在而獲免責(zé)。

（3）公平責(zé)任：一一殺富濟(jì)貧條款

是指在當(dāng)事人對造成的損害都無過錯(cuò)，又不能適用無過錯(cuò)責(zé)任要求加害人承擔(dān)賠償責(zé)

任，但如果不賠償受害人遭受的損失又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀

況及其他實(shí)際情況,責(zé)令加害人對受害人的財(cái)產(chǎn)損失給與適當(dāng)補(bǔ)償?shù)囊环N責(zé)任形式。我國《民

法通則》第132條規(guī)定公平責(zé)任適用于侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，但合同法沒有規(guī)定這一責(zé)任形態(tài)。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》

155.因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當(dāng)事人均無過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則的酌情處理。

156.因緊急避險(xiǎn)造成他人損失的，如果險(xiǎn)情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當(dāng)，則

行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。受害人要求補(bǔ)償?shù)?，可以?zé)令受益人適當(dāng)補(bǔ)償。

157.當(dāng)事人對造成損害均無過錯(cuò)，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受

到損宙的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（類似共同海損的原理）

第二部分民事主體

一、自然人

1.民事權(quán)利能力（資格）與行為能力（辨認(rèn)、控制）

（1）胎兒與死者

①遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定

繼承辦理。分三種情況，A、胎兒為活體，則應(yīng)留份屬于嬰兒，由監(jiān)護(hù)人母親保管；B、胎

兒為死胎，應(yīng)留份失去意義，按法定繼承分配給其他繼承人；C、胎兒出生后旋即死去，該

應(yīng)留份轉(zhuǎn)化為嬰兒的遺產(chǎn)，由其母親繼承

（遺囑繼承也同樣應(yīng)當(dāng)保留繼承份額，否則遺囑部分無效，因?yàn)樘撼錾髮儆跊]有勞動能

力又沒有生活來源的繼承人，其母親的撫養(yǎng)費(fèi)不視為生活來源繼承人是否缺乏勞動能

力又沒有生活來源，應(yīng)按遺囑生效時(shí)該繼承人的具體情況確定）

②胎兒受到侵害，如果胎兒流產(chǎn)的，視為對母親的傷害，死胎是不能要求賠償?shù)?，而?/p>

兒如果存活，但由于傷害導(dǎo)致畸形，則可以要求賠償胎兒和嬰兒的關(guān)系如同設(shè)立中的

法人和成立后的法人（同一體說）

③出生時(shí)間：戶籍證明一醫(yī)院出生證明一其他證明

④死亡包括生理死亡和推定死亡，侵犯死者名譽(yù)的由近親屬按親等順序去維護(hù)（先是配

偶、父母、子女，如果沒有的，則是其他近親屬）一一注意：此時(shí)侵犯的不是死者的名譽(yù)權(quán),

而是社會的公共利益，但并不是社會上的每個(gè)人都可以起訴（折射說：這種公共利益，折射

到死者的利害關(guān)系人身上一一我國規(guī)定為死者的近親屬）

⑤并不是任何的人身權(quán)都隨著人的死去而喪失，知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)就是例外

⑥相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有

繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長輩先死亡；

幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

（2）特殊權(quán)利能力

結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲。

（3）視為完全行為能力人

十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民

事行為能力人

（4）無行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的細(xì)小民事行為有效；

B、其他行為均無效；

C、如果訂立合同，合同本身不能成立；

（5）限制行為能力人的行為效力：

A、純粹受益和行為能力以內(nèi)的有效；

B、行為能力以外的雙方行為是效力待定；（但簽訂合伙協(xié)議是無效的，因?yàn)楦鶕?jù)合伙企

業(yè)法規(guī)定，合伙人必須是完全民事行為能力人）

C、行為能力以外的單方行為無效一一如遺囑；

D、婚姻行為也無效一一雖然婚姻行為是雙方行為

2.自然人的住所

【民法通則】第十五條公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致

的，經(jīng)常居住地視為住所。

【民通意見】9.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經(jīng)常居住地。但住醫(yī)院

治病的除外。

公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經(jīng)常居住地的，仍以其原戶籍所在地

為住所。

3.監(jiān)護(hù)

（1）三種監(jiān)護(hù)：以父母為核心

未成年人的法定監(jiān)護(hù)人順序：［（同樣適用于未成年的精神病人）

①父母；-一未離婚的承擔(dān)共同責(zé)任；離婚的，不和孩子生活的?方承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任

②祖父母、外祖父母

③（成年）兄、姐

④其他親屬、朋友，經(jīng)未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會同意

⑤未成年人父母所在單位或未成年人住所地居委會、村委會或民政部門

除父母之外，其他有監(jiān)護(hù)資格的人可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。

精神病人的法定監(jiān)護(hù)人順序：

①配偶

②父母

③成年子女

④其他近親屬

⑤其他親屬、朋友，經(jīng)精神病人所在單位或住所地居委會、村委會同意

⑥精神病人所在單位或住所地居委會、村委會或民政部門

監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為需要承擔(dān)民事責(zé)任

的，應(yīng)當(dāng)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)，但另有約定的除外；被委托人確有過錯(cuò)的，負(fù)連帶責(zé)任。

法定監(jiān)護(hù)人與受托監(jiān)護(hù)人對責(zé)任承擔(dān)的協(xié)議只對內(nèi)部有效

委托監(jiān)護(hù)必須有明確的委托協(xié)議，因此學(xué)校、幼兒園對孩子沒有任何監(jiān)護(hù)的關(guān)系，只是

教育與被教育、管理與被管理的關(guān)系，因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是一種身份關(guān)系

學(xué)校、幼兒園對孩子侵權(quán)或被侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，是按過錯(cuò)來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

（2）指定監(jiān)護(hù)的特殊問題

對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或精神病人的所在單位或者住

所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

對指定監(jiān)護(hù)不服可以訴訟，前提是已經(jīng)被指定了（前置程序）

監(jiān)護(hù)人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護(hù)人和變更后的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)

（連帶的）監(jiān)護(hù)責(zé)任。

前一順序有監(jiān)護(hù)資格的人無監(jiān)護(hù)能力或者對被監(jiān)護(hù)人明顯不利的，人民法院可以根據(jù)對被監(jiān)護(hù)人有利

的原則，從后一順序有監(jiān)護(hù)資格的人中擇優(yōu)確定。被監(jiān)護(hù)人有識別能力的，應(yīng)視情況征求被監(jiān)護(hù)人的意見。

監(jiān)護(hù)人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。

（3）監(jiān)護(hù)人的職責(zé)與法律責(zé)任

①除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)（否則處分行為無效-----比如監(jiān)

護(hù)人用被監(jiān)護(hù)人的錢買房子，并不是房屋買賣合同無效，而是買的房子歸被監(jiān)護(hù)人所有）

②監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；給被監(jiān)護(hù)人

造成財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)

護(hù)人的資格

③注意：被監(jiān)護(hù)人侵權(quán)時(shí)，監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。（但

前提是被減輕的部分必須有人來承擔(dān)，如果沒有，則監(jiān)護(hù)人即使盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任，也要承擔(dān)全

部的民事責(zé)任）

4.宣告失蹤

（1）條件：下落不明滿兩年；

A、有失蹤的事實(shí)

B、上述事實(shí)持續(xù)滿兩年

（2）期間的計(jì)算方法：

期日是指某個(gè)時(shí)間點(diǎn)；

期間是指一段時(shí)間。

期間分為權(quán)利消滅的期間（訴訟時(shí)效、除斥期間）和權(quán)利發(fā)生的期間（如申請宣告失蹤、

宣告死亡的需要等待的2年或4年的時(shí)間）

起算點(diǎn)：從事故發(fā)生之日或走失之II起；戰(zhàn)爭期間失蹤的，從戰(zhàn)爭結(jié)束之II起，起算II不計(jì)

入期間

期間的最后一天是星期H或者其他法定休假II的，以休假II的次”為期間的最后一天

期間的最后一天的截止時(shí)間為二十四點(diǎn)。有些時(shí)間的,到停止業(yè)務(wù)活動的時(shí)間截止

民通意見規(guī)定公告期間為半年，但民事訴訟法已經(jīng)規(guī)定公告期為三個(gè)月，應(yīng)以三個(gè)月為準(zhǔn)，

（3）申請人

申請宣告失蹤的利害關(guān)系人，包括被申請宣告失蹤人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、

外祖父母、孫子女、外孫子女以及其他與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人（債權(quán)人、債務(wù)人、

合伙人），申請宣告失蹤沒有先后順序

（4）代管人

失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。

代管人沒有先后順序，代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，

由人民法院指定的人代管。

無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護(hù)人即為財(cái)產(chǎn)代管人。

失蹤人所欠稅款、債務(wù)和應(yīng)付的其他費(fèi)用，由代管人從失蹤人的財(cái)產(chǎn)中支付。

代管人直接以自己的名義作為訴訟的原告或被告

5.宣告死亡

（1）三種情形

①下落不明滿四年的；一一包括戰(zhàn)爭中走失的（戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時(shí)間

從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計(jì)算）

卜落不明是指公民離開最后居住地后沒有音訊的狀況。對于在臺灣或者在國外，無法正

常通訊聯(lián)系的，不得以下落不明宣告死亡。

②因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的；

③或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存（沒有申請期的限制；）

（2）公告期

宣告死亡的公告期間為o--------------------即使是因意外事故而下落不明（沒有機(jī)關(guān)證明）

因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個(gè)月。

（3）申請人

申請宣告死亡的利害關(guān)系人的順序是:（前一次序沒有申請，后一次序不得申請）

（一）配偶：

（二）父母、子女；

（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女；

（四）其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。

申請撤銷死亡宣告不受上列順序限制。

（4）死亡日

被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期，即判決生效之日

被宣告死亡和自然死亡的時(shí)間不--致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效。

但自然死亡前實(shí)施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律后果相抵觸的，則以其實(shí)施的民事法

律行為為準(zhǔn)。

（5）宣告死亡的效力：和生理死亡后果相同

①民事權(quán)利能力，行為能力喪失

②婚姻關(guān)系自然結(jié)束

③配偶取得單方送養(yǎng)孩子的權(quán)利

④財(cái)產(chǎn)繼承立即開始

（6）撤銷判決的效力一凡是涉及第三人的就不能恢復(fù)，不涉及第三人的就盡量恢復(fù)

a.婚姻：

被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷

后，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)；如果其配偶再婚后

又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)。

b.收養(yǎng)：

被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣

告被撤銷后，僅以未經(jīng)本人同意而主張收養(yǎng)關(guān)系無效的，一般不應(yīng)準(zhǔn)許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)

人同意的除外。

C.繼承：

被撤銷死亡宣告的人有權(quán)請求返還財(cái)產(chǎn)。依照繼承法取得他的財(cái)產(chǎn)的公民或者組織，應(yīng)

當(dāng)返還原物；原物不存在的，給予適當(dāng)補(bǔ)償。其原物已被第三人合法取得（這里的取得不

是善意取得）的，第三人可不予返。（沒有提到孳息問題）

d.賠償：

利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，

還應(yīng)對造成的損失予以賠償。

（7）宣告失蹤與宣告死亡的關(guān)系

宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合申請宣告死亡的條件，利害

關(guān)系人可以不經(jīng)申請宣告失蹤而直接申請宣告死亡。但利害關(guān)系人只申請宣告失蹤的，應(yīng)當(dāng)

宣告失蹤；

（有發(fā)言權(quán)的）同一順序的利害關(guān)系人，有的申請宣告死亡，有的不同意宣告死亡，則應(yīng)當(dāng)

固告死建。

二、法人

1.三個(gè)特征：一一以有限責(zé)任為核心

獨(dú)立人格、獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立責(zé)任

2.法人分類：以營利為核心

①我國的分類（以是否營利來分）：

企業(yè)法人：公司法人（有限，股份）、非公司法人（工廠、廠礦、商店、農(nóng)場）

非企業(yè)法人：機(jī)關(guān)法人（權(quán)利、行政、司法機(jī)關(guān)）、事業(yè)單位、社會團(tuán)體（基金會法人）

②大陸法系的分類（先以職能來分）：

公法人：相當(dāng)于我國的機(jī)關(guān)法人

私法人：按組成因素分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人

社團(tuán)法人有股東（法人成員）和工作人員；財(cái)團(tuán)法人只有工作人員（如寺廟里的和尚）

私法人：按是否營利分為營利性社團(tuán)法人和公益性社團(tuán)法人

營利法人：不僅指從事營利活動，且需要將盈利進(jìn)行分配給投資人

財(cái)團(tuán)法人沒有投資人，因此財(cái)團(tuán)法人都是公益性法人，也當(dāng)然沒有意思機(jī)關(guān)（權(quán)利機(jī)關(guān)）

③外國法上的“社團(tuán)法人”相當(dāng)于中國法上的“企業(yè)法人+事業(yè)單位法人+社會團(tuán)體法人”，

與中國的"社會團(tuán)體法人”相去甚遠(yuǎn)。其中“公益法人”相當(dāng)于中國法上的“事業(yè)單位法

人+社會團(tuán)體法人+基金會法人”。

3.法人權(quán)利能力的限制與經(jīng)營范圍

法人本身的權(quán)利能力和行為能力高度一致，但每個(gè)法人的權(quán)利能力不同

法人權(quán)利能力的限制：

自然性質(zhì)的限制：如不能結(jié)婚、不能繼承、不能要求精神損害賠償?shù)?/p>

目的的限制：章程中規(guī)定，營利目的或非營利目的

法律的限制：禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營（食鹽、煙草）

企業(yè)法人的民事權(quán)利能力與經(jīng)營范圍之間并無必然聯(lián)系

違反經(jīng)營范圍導(dǎo)致行政違法，但民事行為仍然有效

4.法人與法人機(jī)關(guān)

法人機(jī)關(guān)指依法律、條例、章程規(guī)定產(chǎn)生的，設(shè)立于法人內(nèi)部的，不需特別委托授權(quán)就

能夠以法人名義對外代表法人進(jìn)行民事活動，對內(nèi)管理法人事務(wù)的組織或個(gè)人。法人機(jī)關(guān)是

法人的組成部分，無獨(dú)立人格、法人機(jī)關(guān)的行為就是法人的行為。法人機(jī)關(guān)對外以法人名義

從事民事括動時(shí)，與法人之間屬于民法上的“代表”關(guān)系。（代表人與被代表人是同一主體,

是靈魂與軀殼的關(guān)系）；故如無相反證據(jù)，法人機(jī)關(guān)的行為即為法人的行為，法律后果由法

人承擔(dān)。

在社團(tuán)法人，意思機(jī)關(guān)就是社員大會，而財(cái)團(tuán)法人沒有自己的成員，故沒有自己的意

思機(jī)關(guān)，以股份公司為例，其法人機(jī)關(guān)包括：股東大會（權(quán)力機(jī)關(guān)、決策機(jī)關(guān)、意思機(jī)關(guān)）、

董事會（業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)）、監(jiān)事會（監(jiān)督機(jī)關(guān)）、總經(jīng)理（輔助業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)）。

5.法人與法人代表（法定代表人對外部是代表關(guān)系）

法定代表人指依法律或法人章程規(guī)定代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。我國法實(shí)行單一法定

代表人制，一般認(rèn)為法人的正職行政負(fù)責(zé)人為其惟一的法定代表人。如公司為董事長或執(zhí)行

董事或總經(jīng)理（《公司法》第13條》.而證券交易所的法定代表人為總經(jīng)理（（證券法》第107

條）。全民所有制工業(yè)企業(yè)的法定代表人為廠長或經(jīng)理。（根據(jù)新公司法，董事長已經(jīng)不是當(dāng)

然的法定代表人）

法定代表人與公司法人在內(nèi)部關(guān)系上也往往是勞動合同關(guān)系，故法定代表人屬于雇員范

疇（但也可能是委任關(guān)系）。但對外關(guān)系匕法定代表人對外以法人名義進(jìn)行民事活動時(shí)，

其與法人之間并非代理關(guān)系，而是代表關(guān)系，且其代表職權(quán)來自法律的明確授權(quán)，故不另法

人的授權(quán)委托書。是故，法定代表人對外的業(yè)務(wù)行為即為法人行為，其后果由法人承擔(dān)（《民

法通則》第43條）.并且，法人不得以對法定代表人的內(nèi)部職權(quán)限制對抗善意第三人（《合

同法》第50條）。關(guān)于此點(diǎn)（表見代表制度），請?jiān)斠妼ｎ}“委托與代理”。

6.法人與法人雇員（工作人員對外是代理關(guān)系）

法人工作人員與法人在內(nèi)部關(guān)系上屬勞動合同關(guān)系或雇傭合同關(guān)系，工作人員對外以祛

人名義從事民事活動時(shí)屬委托代理關(guān)系。如一公司法人的一個(gè)業(yè)務(wù)員對外代理公司簽訂合同

時(shí)，需持有公司的授權(quán)委托書，否則可能構(gòu)成無權(quán)代理或表見代理（參見《合同法》第48—

49條）

依《民法通則》第43條，法人對其工作人員的職務(wù)行為要承擔(dān)法律責(zé)任，但對職務(wù)行

為以外的行為不承擔(dān)責(zé)任。

7.法人與法人成員

法人成員就是指法人出資人，以公司法人為例，公司法人成員就是公司股東，公司法

人由多個(gè)成員組成（國有獨(dú)資公司、一人公司除外），法人與法人成員在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任上

均相互獨(dú)立。法人成員有參與法人機(jī)關(guān)（股東大會）等權(quán)利。

需要明確的是：外國法人分類中的財(cái)團(tuán)法人沒有法人成員。

8.法人與職能機(jī)構(gòu)、分支機(jī)構(gòu)

相同點(diǎn)：分支機(jī)構(gòu)和職能機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的責(zé)任最終都由法人承擔(dān)

（1）.分支機(jī)構(gòu)指在法人總部之外區(qū)域依法設(shè)立的執(zhí)行法人一部分營業(yè)活動的組織:最

典型的即是分公司（《公司法》第14條第1款）

（2）.職能機(jī)構(gòu)是指法人總部設(shè)立的執(zhí)行法人一部分職能的機(jī)構(gòu)，常見的有企業(yè)法人的

科（室）、車間等，如財(cái)務(wù)部、研發(fā)部，公關(guān)部等。

（3）.二者區(qū)別在于：

A、分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范圍內(nèi)能以自己名義從事營業(yè)活動，具有相對獨(dú)立的民事

主體資格。

B、職能機(jī)構(gòu)不具有任何民事主體資格，以其名義從事的民事活動統(tǒng)歸無效，如《擔(dān)

保法》第10條、第29條規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)在法人授權(quán)范困內(nèi)提供的保證是有效的,

但職能機(jī)構(gòu)絕不可以擔(dān)當(dāng)保證人，以其名義出具的保證合同是無效合同。

C、分公可亦不同于子公司。子公司在人格、財(cái)產(chǎn)、責(zé)任均獨(dú)立于其控股股東母公

司，為一獨(dú)立企業(yè)法人，但分公司不是獨(dú)立企業(yè)法人。

9.成立、設(shè)立、變更、清算與終止

（1）成立與設(shè)立：設(shè)立中的法人

設(shè)立活動+設(shè)立登記|（生效要件）上法人成立（同時(shí)獲得營業(yè)資格和法人資格）

在完成設(shè)立登記之前，任何人不得以企業(yè)法人的名義從事營業(yè)活動

設(shè)立中法人的營業(yè)行為無效，各個(gè)設(shè)立人的承擔(dān)無限連帶責(zé)任（視為合伙關(guān)系）

法人成立后，成立前的設(shè)立行為的責(zé)任由法人承受（同一體說）；

法人如果沒有成立，設(shè)立失敗，則設(shè)立行為還由設(shè)立人承擔(dān)連帶責(zé)任

由于設(shè)立人的過錯(cuò)導(dǎo)致?lián)p失，成立后的法人可以要求設(shè)立人賠償

（2）變更、分立與合并：

法定代表人的變更：變更決定（已經(jīng)生效）+登記|（對抗要件）=對抗第三人

變更法定代表人需要登記，但只是對抗要件，而非生效要件

分立的種類

①AfA、B；（派生分立）

②A-B、C；（新設(shè)分立）

合并的種類

①A、B-A（兼并、吸收合并）；

②A、B-C（新設(shè)合并）；

分立與合并導(dǎo)致解散的，不需要清算，因?yàn)閭鶛?quán)債務(wù)有人承擔(dān)

（3）終止與注銷：清算法人與清算組織

終止事由出現(xiàn)+清算（必經(jīng)程序）+注銷登記|（生效要件）=法人終止

假如解散了、撤消了，在清算階段，沒有辦注銷登記，營業(yè)資格喪失，但法人資格仍存

在。作為清算法人可以進(jìn)行為了清算的處分活動，但不能繼續(xù)營業(yè)（營業(yè)資格與法人資格的

分離制度）。

10.聯(lián)營（考試一般不會考，是已經(jīng)名存實(shí)亡的制度）

（1）保底條款：

指聯(lián)營一方參與投資、經(jīng)者管理，分享盈利，但不承擔(dān)虧損-----在聯(lián)營體虧損時(shí)，仍

要收回投資及固定利潤的條款。其效力為：

①該條款無效：

②聯(lián)營體虧損時(shí)保底方已取回的固定利潤應(yīng)退回：

③該條款無軟不影響聯(lián)營合同中其他條款的效力。

（2）名為聯(lián)營，實(shí)為借貸

①該條款指一方雖投資，但不參與經(jīng)營管理也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，不論虧盈均按期回收固

定利潤。

②該條款屬《民法通則》第58條第（七）項(xiàng)及《合同法》第52條第（三）項(xiàng)所列的“以

合法形式掩蓋非法目的”的條款，即“隱匿條款，絕對無效”

③不僅該條款無效，而且整個(gè)''聯(lián)營合同”均歸無效。因?yàn)槁?lián)營是假，借貸是真。

非金融機(jī)構(gòu)之間的企業(yè)資金拆借行為歷來為我國法所不允許。

④具體處理有3點(diǎn)：

A、本金返還給出資方；

B、出資方利息沒收；

C、對另一方處以相當(dāng)于同期銀行貸款利息的罰款；

三、民事主體、訴訟主體與責(zé)任主體之異同：

（-）概述

1、民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國法律.包括公民、法人及其他組織，以及

個(gè)別情形下的國家（如國家成為無主財(cái)產(chǎn)的所有人）。

2、訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系的主體，其范圍與民事主體既

有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之區(qū)別，正是司法考試的一個(gè)重點(diǎn)對象。

3、責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時(shí)，民事訴訟判決中的民事實(shí)體法律

責(zé)任的承擔(dān)人

（二）個(gè)體工商戶（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》頒布后，該制度將慢慢消亡）

個(gè)體（工商）戶可以字號名義從事民事活動，但不是民事訴訟主體，而業(yè)主是被告

名義業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者不一致的是共同被告，連帶責(zé)任，但最終責(zé)任由實(shí)際業(yè)主承擔(dān)，

名義業(yè)主可以向?qū)嶋H業(yè)主追償（替代責(zé)任）

如果個(gè)體戶收入為家庭主要生活來源的，責(zé)任承擔(dān)是用家庭共有財(cái)產(chǎn)。

（三）個(gè)人合伙與合伙企業(yè)

個(gè)人合伙可以字號名義從事民事活動，但字號不能作為民事訴訟主體；

全體合伙人是被告，承擔(dān)無限連帶責(zé)任

合伙企業(yè)可以字號名義從事民事活動，也可以字號作為民事訴訟主體；

企業(yè)財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)的，仍由全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任

個(gè)人合伙可以沒有合伙協(xié)議，成立事實(shí)合伙；合伙企業(yè)要合伙協(xié)議；

個(gè)人合伙不要登記；合伙企業(yè)要登記；

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》：合伙的認(rèn)定

46.公民按照協(xié)議提供資金或者實(shí)物，并約定參與合伙盈余分配，便不參與合伙經(jīng)營、

勞動的，或者提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實(shí)物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。

47.全體合伙人對合伙經(jīng)營的虧損額，對外應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)按照協(xié)議約定的

債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例分擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或

者實(shí)際的盈余分配比例承擔(dān)。但是對造成合伙經(jīng)營虧損有過錯(cuò)的合伙人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)程序相

應(yīng)的多承擔(dān)責(zé)任。

48.只提供技術(shù)性勞務(wù)，不提供資金、實(shí)物的合伙人，對于合伙經(jīng)營的虧損額，對外也

應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，對內(nèi)則應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或者技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比例承

擔(dān)；協(xié)議未規(guī)定債務(wù)承擔(dān)比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實(shí)際的盈余分配比例

承擔(dān)：沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔(dān)。

50.當(dāng)事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記，但具備合伙的

其他條件，又有兩個(gè)以上無利害關(guān)系人證明有口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認(rèn)定為合伙關(guān)系。

（事實(shí)合伙）

【合伙企業(yè)法】第三十二條【損益分配】合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)

議約定的比例分配和分擔(dān)；合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔(dān)比例的，由各合伙人平均分配和

分擔(dān)。

合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。

【民法通則】第三十五條【債務(wù)承擔(dān)】合伙的債務(wù)，由合伙人按照出資比例或者協(xié)議的約

定，以各自的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)清償責(zé)任。

（四）分支機(jī)構(gòu)

分支機(jī)構(gòu)可以作為民事主體。銀行、保險(xiǎn)公司的，只能以分支機(jī)構(gòu)單獨(dú)做被告

?般公司的，可以分支機(jī)構(gòu)?總公司做共同被告,最終責(zé)任先由分公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不

夠的再由總公司承擔(dān)，而不是連帶責(zé)任

（五）其他情況

失蹤的情況：財(cái)產(chǎn)代管人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是失蹤人

監(jiān)護(hù)的情況：被監(jiān)護(hù)人是被告，責(zé)任承擔(dān)者是監(jiān)護(hù)人

清算的情況：清算組織是被告，責(zé)任承擔(dān)者是被清算的法人

第三?部分艮事法律行為f?現(xiàn)代民法的靈魂

法律關(guān)系分為主體（當(dāng)事人）、客體（權(quán)利義務(wù)的指向?qū)ο螅?、?nèi)容（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）；

法律關(guān)系發(fā)生的要件：①有主體、②有法律規(guī)范、③有法倬事實(shí)

一、民事法律事實(shí)的分類：以事實(shí)行為與法律行為的區(qū)別為中心

以法律事實(shí)的發(fā)生是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，將法律事實(shí)分為行為和事件

根據(jù)事件的發(fā)生是否與人的意志有關(guān)，可以分成自然事件（海嘯）和社會事件（罷工）

根據(jù)行為的法律后果是否是當(dāng)事人意欲追求的，行為分為事實(shí)行為和民事行為（法律行為）

事實(shí)行為包括：侵權(quán)行為、無因管理行為、部分的不當(dāng)?shù)美袨椋ㄒ驗(yàn)橛械牟划?dāng)?shù)美腔?/p>

事件）、創(chuàng)作行為、發(fā)明行為、添附行為、先占行為、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)隱（埋）藏物等

民事行為的概念引進(jìn)于德國，我國進(jìn)行了改造，目前民事行為分為：

民事法律行為（civillegalact,合法有效）；

效力待定的民事行為（當(dāng)事人能力有瑕疵）；

可變更、可撤消的民事行為（意思表示有瑕疵）；

無效的民事行為（內(nèi)容違法）；

一但理論結(jié)構(gòu)本身就會產(chǎn)生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有

效、效力待定、可變更可撤消、無效

按李建偉說：以后會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實(shí)行為相對應(yīng)，再把法律

行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養(yǎng)行為、代理行為等，還可以按法律

行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。

法律行為的內(nèi)容和后果都由當(dāng)事人自由決定（私法自治），法律只起補(bǔ)充作用

法律行為要求當(dāng)事人具有行為能力

事實(shí)行為的內(nèi)容和后果都由法律事先規(guī)定，法律表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范

事實(shí)行為不要求當(dāng)事人具有行為能力

從不同的角度看，一個(gè)行為可能同時(shí)是事實(shí)行為或法律行為或純屬事件，例如：

甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財(cái)產(chǎn)，對于發(fā)生的繼承法律關(guān)系，甲殺死乙屬于事件

甲殺死乙，甲要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于發(fā)生的侵權(quán)責(zé)任，甲殺死乙屬于事實(shí)行為

甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對于乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為

而由于乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬于不當(dāng)?shù)美鲎馄嚨男袨閷τ诩滓?/p>

之間產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美畟鶃碚f屬于事實(shí)行為

二、民事法律行為的分類：

1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：

單方行為：無須他人意思表示就可成立生效

單方行為又分為：

有相對人的單方行為：如授權(quán)、解除、免除、撤銷

無相對人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為

雙方行為：內(nèi)容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致

共同行為：意思表示方向相同，如訂立合伙協(xié)議、公司章程，采用多數(shù)決定原則

2、按是否需要支付對價(jià)可以分為

有償行為和無償行為（贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費(fèi)用的

保管合同、沒有約定報(bào)酬的委托合同）

區(qū)分的意義：關(guān)涉行為定性、當(dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任程度不同、對當(dāng)事人的行為能力要求不同

3、按是否需要標(biāo)的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為

要物行為（實(shí)踐行為）和不要物行為（諾成行為）

主要的要物合同：動產(chǎn)質(zhì)押、定金合同、保管合同、借用合同

區(qū)分意義：當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任不同

4、按是否需要特定形式還可以分為：

要式行為和不要式行為

要式行為又分為一般要式（書面形式）和特殊要式（書面+登記或批準(zhǔn)）

沒有采取般要式的，合同不成立；沒有采取特殊要式的，合同不生效

特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同、向外國人轉(zhuǎn)讓中國專利

5、按行為與原因的關(guān)系還可以分為：

有因行為（要因行為）、無因行為（不要因行為）

分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同

目前我國現(xiàn)行法上的無因行為包括：債權(quán)移轉(zhuǎn)、免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)免除、票據(jù)行為、授

權(quán)行為

6、按行為的效果還可以分為：

處分行為（物權(quán)性一一發(fā)生、變更、消滅物權(quán)）；-----物權(quán)行為

負(fù)擔(dān)行為（債權(quán)性一一發(fā)生債權(quán)債務(wù)）；-----債權(quán)行為

二者的主要區(qū)別在于：

（1）.法律效力不同。負(fù)擔(dān)行主要產(chǎn)生求權(quán)，處分行為直接完成權(quán)利移轉(zhuǎn)。負(fù)擔(dān)行為使

債權(quán)債務(wù)發(fā)生變更，而處分行為直接導(dǎo)致權(quán)利的轉(zhuǎn)移或消滅，如動產(chǎn)交付或不動產(chǎn)過戶登記

導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。值得注意的是，導(dǎo)致債權(quán)消滅的免除行為、導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)移轉(zhuǎn)行

為也是處分行為。

（2）.對標(biāo)的是否特定的要求不同。負(fù)擔(dān)行為的生效不以標(biāo)的物特定化為前提，但在處

分行為生效之前，其客體必須確定、可能。

（3）.對行為人是否有處分權(quán)的要求不同，行為人不具有處分權(quán)的，不影響負(fù)擔(dān)行為的

效力，但在從事處分行為時(shí)，處分人必須具有處分權(quán)的，處分行為才有效。

（4）.法律行為是否公示的要求不同。負(fù)擔(dān)行為一般不子公示、但為了維護(hù)交易安全，

處分行為一般都要求依法公示。

7、法律行為還可以分為：

身份行為（如遺囑，婚姻，收養(yǎng)）、財(cái)產(chǎn)行為（如買賣、抵押）；

主行為和從行為：行為是否可以獨(dú)立存在，是否依附別的行為

獨(dú)立行為與輔助行為；

生前行為與死因行為

三、意思表示的概念和分類

㈠德國法學(xué)家觀察在買賣關(guān)系中，買方和賣方的主觀心態(tài)有三個(gè)層次：

①效果意思：設(shè)立法律關(guān)系的意圖，獲得標(biāo)的物或價(jià)款的所有權(quán)一一合同的目的

②目的意思：指明法律行為具體內(nèi)容的意思要素，如買什么，買幾件，什么價(jià)位

目的意思又分為三個(gè)構(gòu)成：要素（必備條款）、常素（主要條款）、偶素（個(gè)別條款）

（效果意思+目的意思）=內(nèi)心意思（mind）

③表示行為（expression,邀約，要約、承諾一一將效果意思表現(xiàn)于外部的行為）

內(nèi)心意思與表示行為合起來就是"意思表示"（expressiononmind）

㈡意思表示可以分為：

明示的意思表示和默示的意思表示

有相對人的意思表示和無相對人的意思表示（遺囑、拋棄）

有相對人的意思表示又分為有特定相對人的（要約）和不特定相對人的意思表示（商業(yè)廣告）

有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式對話方式一般只能撤銷，不

能撤回

對有特定相對人的意思表示的生效，對話方式（了解主義-----到達(dá)主義的變種），非對話

方式（到達(dá)主義）

對不特定相對人的意思表示的生效，采取發(fā)出主義（懸賞廣告）

無相對人的意思表示的生效，采取做出主義（遺囑一一由于是死因行為，因此生效適用特殊

規(guī)則）

㈢意思表示與法律行為的區(qū)別：

意思表示與法律行為的概念密不可分，但實(shí)際上仍存有區(qū)別。比如，意思表示只能是某

一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構(gòu)成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個(gè)

意思表示構(gòu)成，如授予代理權(quán)、行使解除權(quán)、設(shè)立遺囑等，但更多的法律行為并不是指單個(gè)

的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個(gè)意思表示所進(jìn)行的相互行為，而合伙協(xié)

議則往往是由多個(gè)意思表示構(gòu)成。還有，法律行為與意思表示的成立時(shí)間也往往不同。對于

單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達(dá)為成立.對干雙方或多方法律行為，以

當(dāng)事人的意思表示之間達(dá)成合意為成立，而對子要物行為而言，不僅需要當(dāng)事人的意思表示

合意達(dá)成，還要求完成?定的實(shí)標(biāo)交付行為。

四、民事法律行為的成立與生效

1.成立的含義：當(dāng)事人意思表示的完成---事實(shí)判斷

雙方行為，指意思表示達(dá)成一致，即合意時(shí)成立；

單方行為，又分為無相對人（如遺囑），意思表示一旦完成就成立；

有特定相對人（如解除合同），意思表示還需要到達(dá)相對人才成立；

無特定相對人（如懸賞廣告），意思表示一旦發(fā)出就成立，如登載在報(bào)紙上。

2.生效的含義：當(dāng)事人完成的意思表示獲得了一個(gè)國家法律的肯定性評價(jià)---價(jià)值判斷

3.生效的條件：

①行為人有相應(yīng)能力：

合同法上無行為能力則導(dǎo)致無效；限制行為能力，導(dǎo)致效力待定

無權(quán)代理，無權(quán)處分也導(dǎo)致效力待定

婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定

②意思表示真實(shí)：

意思表示不真實(shí)包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實(shí)

意思表示不自由包括：（欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平）一般導(dǎo)致可變更、

可撤消，但特別情況卜導(dǎo)致無效（如婚姻、繼承、合同損害國家利益）

狹義的意思表示不真實(shí)包括：（單方虛偽表示一一戲謔行為；雙方虛偽表示一一雙方惡意串

通；隱藏行為一一合法形式掩蓋非法目的）一一導(dǎo)致無效

③內(nèi)容合法：

違法導(dǎo)致無效，所以無效的行為本質(zhì)上是違法的；

A、這里的違法是指違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行規(guī)定。

B、且