探尋水電工程建設(shè)中法律風(fēng)險(xiǎn)防范的經(jīng)驗(yàn)與啟示

1訴訟的起因及推進(jìn)1.1訴訟的起因眾所周知，水電工程建設(shè)難度大、周期長(zhǎng)、參建單位多，加之三道灣水電工程受地質(zhì)和環(huán)保等政策因素影響，項(xiàng)目于2013年和2016年兩次停工，導(dǎo)致施工合同履行過程中出現(xiàn)了索賠、反索賠、超進(jìn)度付款等一系列糾紛，雙方多次協(xié)商無(wú)果后，決定訴至法院一攬子解決所有問題。1.2訴訟過程推進(jìn)案件于2015年7月在省高院立案后，法院組織完成了證據(jù)交換、質(zhì)證、鑒定、開庭審理等一系列審理程序，但至截稿時(shí)仍未取得一審判決。2建設(shè)工程規(guī)避法律糾紛的經(jīng)驗(yàn)2.1在合同履行過程中，應(yīng)及時(shí)解決、處理變更和索賠等問題在合同履行的過程中，解決工程建設(shè)過程中的變更和索賠，即便是做出一定幅度的讓步，也比通過訴訟解決付出的成本要小很多，應(yīng)該說是建設(shè)單位解決問題付出的最小代價(jià)。通俗的講，此時(shí)建設(shè)單位仍然掌握著“話語(yǔ)權(quán)、錢袋子，主動(dòng)權(quán)在自己手上”，而施工單位的想法還處在盡可能多的結(jié)算工程量，拿到工程款的階段，索賠對(duì)他來(lái)說只是附加的、額外的補(bǔ)償費(fèi)用。而到了訴訟階段，施工單位會(huì)覺得只有高額的索賠才能彌補(bǔ)項(xiàng)目的虧空，就會(huì)挖空心思想盡一切辦法，就一個(gè)索賠事項(xiàng)從不同的角度索要費(fèi)用，而且花樣層出不窮。施工單位在訴訟期間胃口不斷上漲，一再增加訴訟請(qǐng)求，以**局為例，從最初反訴的2200萬(wàn)元，通過多次增加，到庭審時(shí)達(dá)到了6600萬(wàn)元，增加3倍之多。就具體事項(xiàng)而言，例如隧洞涌水事件，從抽水費(fèi)用、增設(shè)設(shè)備的費(fèi)用、停工窩工費(fèi)用、施工降效費(fèi)用等多方面索要，索賠理由五花八門，更讓人不可思議的是其中很多說辭竟然得到了鑒定機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，僅憑推測(cè)和所謂的經(jīng)驗(yàn)就計(jì)算了補(bǔ)償費(fèi)用，雖然列入到不可確定費(fèi)用中，但對(duì)法院的裁定會(huì)起到不利于建設(shè)單位的情況。現(xiàn)在看來(lái)，如果這些問題在施工過程中就解決了，費(fèi)用會(huì)相對(duì)小很多，盡管有很大的難度，也比訴訟階段也容易很多。2.2在索賠和變更的解決中，最好簽訂會(huì)議紀(jì)要或補(bǔ)充協(xié)議書合同履行過程中就某些達(dá)成一致的事項(xiàng)，雙方應(yīng)簽訂會(huì)議紀(jì)要或形成補(bǔ)充協(xié)議，由雙方簽字蓋章生效后執(zhí)行。施工過程中就某些事項(xiàng)與施工單位達(dá)成了一致，以批復(fù)文件的形式由監(jiān)理下發(fā)，并在月度結(jié)算報(bào)表中給予支付。但在后期訴訟過程中，施工單位仍以文件是建設(shè)單位單獨(dú)下發(fā)，沒有施工單位簽字為由試圖推翻文件批復(fù)內(nèi)容。更加難以想象的是，鑒定機(jī)構(gòu)以施工單位提出新的訴訟請(qǐng)求為由，對(duì)已批復(fù)的單價(jià)進(jìn)行重新組價(jià)，或?qū)σ雅鷱?fù)的費(fèi)用進(jìn)行重新計(jì)算，這給法官判斷和最后的判決對(duì)建設(shè)單位產(chǎn)生了非常不利的影響。2.3在招標(biāo)和合同的簽訂過程中，應(yīng)約定索賠的計(jì)算原則施工合同范本中，沒有關(guān)于索賠事項(xiàng)如何計(jì)算的條款，但一個(gè)項(xiàng)目的建設(shè)是無(wú)法避免索賠的，因此建設(shè)單位應(yīng)在合同專用條款中，清晰的約定索賠事件成立后費(fèi)用的計(jì)算方法。三道灣水電工程合同中沒有約定索賠的計(jì)算方法，因此在施工過程中無(wú)法和施工單位就索賠補(bǔ)償達(dá)成一致，導(dǎo)致糾紛談判失敗，不得不通過訴訟途徑解決。即便是在委托鑒定的過程中，雙方對(duì)計(jì)算方法仍然各執(zhí)一詞，而鑒定機(jī)構(gòu)缺乏專業(yè)認(rèn)知，且也很難站在公平公正的立場(chǎng)，因此提前在合同中約定索賠的計(jì)算方法是非常有必要的，也是很重要的。2.4在招標(biāo)和合同的約定中，應(yīng)明確人工、材料的調(diào)價(jià)原則對(duì)于建設(shè)工期超過1年的項(xiàng)目，最好對(duì)人工和主要材料價(jià)格進(jìn)行調(diào)整，雙方合理的分擔(dān)價(jià)差風(fēng)險(xiǎn)，這樣施工單位在報(bào)價(jià)時(shí)可估算應(yīng)承擔(dān)的部分風(fēng)險(xiǎn)，綜合單價(jià)趨于合理，也有利于保證工程工期和質(zhì)量。三道灣水電工程專用合同中約定“人工和材料價(jià)格不論政策發(fā)生任何變化，均不作調(diào)整”，施工單位為了中標(biāo)并未打足風(fēng)險(xiǎn)資金，綜合單價(jià)偏低，導(dǎo)致施工過程中，在材料單價(jià)上漲尤其是人工單價(jià)漲幅較大后，施工單位嚴(yán)重虧損，直接影響了施工建設(shè)的積極性，大大影響了工程進(jìn)度，最后為此而買單的仍然是建設(shè)單位。3訴訟過程的啟示3.1對(duì)較為復(fù)雜的工程建設(shè)，訴訟過程是漫長(zhǎng)的，結(jié)果是不可控的，但凡能雙方協(xié)商解決的，最好不要通過訴訟來(lái)解決水電工程施工合同的糾紛案件，一般會(huì)綜合工程管理、造價(jià)、法律等多個(gè)專業(yè)，且現(xiàn)場(chǎng)情況復(fù)雜。例如工程建設(shè)過程中，工期拖延極少情況是單方造成的，往往是多種原因同時(shí)發(fā)生（或相互作用）而形成的，在這種“共同延誤”的情況下，要具體分析哪一種情況延誤是有效的，難度很大。法院合議庭也是在雙方庭審答辯、鑒定機(jī)構(gòu)做出判斷的基礎(chǔ)上，做出評(píng)判，而這個(gè)過程相當(dāng)漫長(zhǎng)，且判決的結(jié)果是不受原被告雙方任何一方控制的。三道灣水電工程四個(gè)案件自2015年7月立案，已整整過去了四年時(shí)間，仍未取得一審判決，審理期限對(duì)于這種復(fù)雜案件形同虛設(shè)。判決結(jié)果主要取決于合議庭對(duì)具體事件的認(rèn)知，主觀性較大，判決結(jié)果雙方都無(wú)法掌控。因此如雙方能拿出誠(chéng)意，即便是做出一些讓步協(xié)商達(dá)成一致的，最好還是協(xié)商解決，否則訴訟投入的資金、人力、物力遠(yuǎn)比協(xié)商讓步的費(fèi)用高，而且也不一定能得到預(yù)期的結(jié)果，在如此復(fù)雜的案件中，可以肯定的是，無(wú)論哪一方都很難得到預(yù)想的效果。3.2如果不可避免的進(jìn)入訴訟程序，最好建立以建設(shè)單位經(jīng)辦人員為主，律師為輔，相互配合的工作模式一般情況下，大家會(huì)認(rèn)為一旦進(jìn)入訴訟程序，應(yīng)由律師作為主導(dǎo)，建設(shè)單位配合即可。但在復(fù)雜的水電工程建設(shè)訴訟過程中，很難找到懂得水電工程建設(shè)能夠全面勝任此項(xiàng)工作的律師，在三道灣水電工程案件的訴訟過程中，筆者深深的感到真正想解決問題或解決好問題的人，還是當(dāng)事人自己，必須建立以建設(shè)單位為主導(dǎo)、律師為輔的工作模式。首先是律師欠缺工程管理和造價(jià)等專業(yè)理論，在進(jìn)行法庭調(diào)查涉及具體事項(xiàng)較為深入時(shí)，律師無(wú)法展開具體的陳述；其次是有些律師既無(wú)專業(yè)知識(shí)，又未較深入的開展調(diào)查研究工作，即興隨意演說，扭曲事實(shí)，故意混淆合議庭視聽；甚至個(gè)別無(wú)良的律師在利益的驅(qū)動(dòng)下，主觀上就不想解決問題或很合理的解決問題，想繼續(xù)為二審做代理，因此在具體事項(xiàng)的陳述中不從解決問題的根本出發(fā)點(diǎn)考慮。3.3現(xiàn)場(chǎng)主要負(fù)責(zé)人員、技經(jīng)人員需全程參與訴訟過程，必要時(shí)應(yīng)以委托人身份出庭，以便很好的陳述，防止判決結(jié)果偏移無(wú)論是法官，還是鑒定人員，都是從未到過現(xiàn)場(chǎng)、從未參與工程建設(shè)的第三方，既不熟悉現(xiàn)場(chǎng)，也不清楚工藝流程，甚至有些司空見慣的常識(shí)要給他們?cè)敿?xì)剖析講解，客觀的講，真正懂得水電工程建設(shè)或能夠較深入研究工程案件的法官是很少的，因此主要現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人員客觀詳盡的講述會(huì)得到法官的信任，而技經(jīng)人員針對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)不切實(shí)際的計(jì)算可以從專業(yè)角度提出質(zhì)疑。如果建設(shè)單位做不到這一點(diǎn)，讓施工單位占據(jù)主導(dǎo)，將極大地影響法官對(duì)事件的判斷，對(duì)判決結(jié)果影響很大。3.4加強(qiáng)與法官和鑒定人員的溝通，力保結(jié)果公平公正由于法官和鑒定人員對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的不熟悉，僅憑經(jīng)驗(yàn)無(wú)法做出公平公正的判斷，因此與法官和鑒定人員的溝通工作就顯得尤為重要。在三道灣水電工程司法鑒定階段初期，由于不熟悉鑒定程序，我方?jīng)]有及時(shí)跟進(jìn)，對(duì)鑒定結(jié)果影響很大。例如鑒定機(jī)構(gòu)在**公司反訴請(qǐng)求4800萬(wàn)元的基礎(chǔ)上，做出了4200萬(wàn)元的鑒定初稿，為扭轉(zhuǎn)局勢(shì)，我方抽調(diào)工程管理、技經(jīng)管理人員配合代理律師，對(duì)鑒定初稿進(jìn)行深入而全面的分析，每個(gè)事項(xiàng)整理反駁依據(jù)和異議，形成了一份全面而詳盡的異議書，并組成工作組到鑒定單位連續(xù)蹲守，經(jīng)過據(jù)理力爭(zhēng)，鑒定機(jī)構(gòu)后來(lái)出具的鑒定報(bào)告意見壓縮幅度很大。3.5促進(jìn)公司上下對(duì)嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)章制度，對(duì)依法治企工作重要性的認(rèn)識(shí)經(jīng)過三道灣水電工程三年艱辛和漫長(zhǎng)的訴訟過程，雖然取得結(jié)果還很漫長(zhǎng)，但使公司上下進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到了法治工作的重要性，特別是對(duì)祁連水電公司后續(xù)的項(xiàng)目建設(shè)工