【最密切聯(lián)系原則概述5700字】VIP

最密切聯(lián)系原則概述目錄TOC\o"1-3"\h\u9468最密切聯(lián)系原則概述 118151.1最密切聯(lián)系原則的概念 1122761.2最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點和缺陷 3206751.1.1最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點 3167211.1.2最密切聯(lián)系原則的缺陷 4182181.3國外最密切聯(lián)系原則的適用模式 5321951.3.1英美法系國家——靈活模式 5218821.3.2大陸法系的“特征性履行”方法 681881.4最密切聯(lián)系原則在我國的立法 71.1最密切聯(lián)系原則的概念“最密切聯(lián)系”一詞是為我國學者和立法所認可的稱呼，實際上，該詞在不同地方有不同的名稱。在美國《重述》中，使用的是“最重要關系”（themostsignificantrelationship）；在英國被稱為“最真實聯(lián)系”（themostrealconnection）；在奧地利的《關于國際私法的聯(lián)邦法律》中，其使用的是“最強關系”（st?rksteBeziehung）一詞；在日本該詞被稱為“最密切關系”（最も密接な関係）等等。雖然稱呼不一致，但其在立法和司法中表現(xiàn)出來的內涵都是類似的。關于最密切聯(lián)系原則的概念，學者們依據(jù)對該原則的理解，下了不少定義。陳衛(wèi)佐認為，該原則是“一國法院在審理含有涉外因素的民商事案件時，原則上應適用于涉外民商事法律關系有最密切聯(lián)系的國家（或法域）的法律體系?！盵[]陳衛(wèi)佐.比較國際私法[M].北京:清華大學出版社,2008:101.]肖永平認為，最密切聯(lián)系原則指“某一涉外民事法律關系適用與該法律關系有最密切聯(lián)系的國家的法律，”[[]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(03):156.]更具體的說來，該原則指“法院在審理某一涉外民事案件時，不拘泥于某一個或幾個客觀因素來決定適用哪一個國家的法律，而是從質和量兩個角度對案件有關的各種主客觀因素進行權衡，尋找法律關系的‘重力中心地’?！盵]陳衛(wèi)佐.比較國際私法[M].北京:清華大學出版社,2008:101.[]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(03):156.[]肖永平.國際私法原理[M].北京:法律出版社,2007:184.[]黃進.中國沖突法體系初探[J].中國社會科學,1988(05):154.隨著國際私法理論實踐的不斷發(fā)展，最密切聯(lián)系原則的適用縱深發(fā)展，對該原則的理解也更加豐富和深化。但是由于學者們對該原則的主體、客體的具體理解不同，造成了對該原則的定義存在不同的解釋。對最密切聯(lián)系原則主體的理解主要有以下幾種：涉外民商事法律關系、當事人或案件。筆者認為，在適用該原則時，法官應當全面的考慮涉案涉外民事關系的所有方面，進而確定應當適用的法律。[[][]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(03):156.對最密切聯(lián)系原則的客體的理解，主要存在法域和法律的分歧。筆者認為，法官在適用最密切聯(lián)系原則時，首先當然會考慮何地會同某涉案法律關系有著較為密切的聯(lián)系，再進行相關的分析與比較后，確定有最密切聯(lián)系的法域，隨后才會具體分析該法域中的具體內容。但是當該法域的法律的具體內容實際上與該涉外民事法律關系不存在較為密切的聯(lián)系（如該法律中沒有相關制度等情況）時，若繼續(xù)適用該地法律可能會導致案件處理不符合當事人的利益，也不符合政府利益，這時應當適用其他與該法律關系有最密切聯(lián)系的法域的法律。因此，最密切聯(lián)系原則的客體應當同時包含“法域”和“法律”，這樣才能更好的發(fā)揮最密切聯(lián)系原則的核心價值。因此，筆者在參考已有學者的概念分析后，對最密切聯(lián)系原則的定義做如下理解：最密切聯(lián)系原則是指法院在審理涉外民事法律關系案件時，通過客觀的分析與該涉外民事法律關系有關聯(lián)的多個連結因素，從而確定并適用與該法律關系有最密切聯(lián)系的法律的原則。1.2最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點和缺陷1.1.1最密切聯(lián)系原則的優(yōu)點1.注重實體正義，體現(xiàn)法律適用靈活性形式正義要求法律規(guī)則應得到嚴格的執(zhí)行和適用。[[]姜茹嬌,王嬌鶯.論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯(lián)系原則的勃興與修正[J].比較法研究,2002(03):61.][]姜茹嬌,王嬌鶯.論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯(lián)系原則的勃興與修正[J].比較法研究,2002(03):61.[]姜茹嬌,王嬌鶯.論國際私法中法律選擇方法的價值追求——兼論最密切聯(lián)系原則的勃興與修正[J].比較法研究,2002(03):64.1.體現(xiàn)補充功能，適應了新的變化正如前段所述，傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)范能夠滿足當時的社會需求。然而，從上世紀后半期至今，各種因素交織導致涉外民商事法律關系越來越龐雜，越來越多變：隨著交通運輸能力的提高，人們可在很短的時間內在各國流動；現(xiàn)代全球市場迅速形成，各個國家間的民商事交流迅速增加，新型、復雜的涉外民商事關系不斷增多。原有的硬性沖突規(guī)范已經(jīng)難以滿足當今社會快速發(fā)展。而最密切聯(lián)系原則適時出現(xiàn)，能夠較好的補住這一缺口。法官可以依照最密切聯(lián)系原則來確定當今現(xiàn)有法律適用規(guī)范沒有的，而又需要解決的新的涉外民事法律爭端，以起到對法律適用體系的補充作用。3.體現(xiàn)矯正功能，糾正硬性沖突規(guī)范不合理之處法官依據(jù)傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)范來解決個案的法律適用，很有可能會因為個案的特殊性而適用了并不利于案件合理解決或并不符合政府利益的法律。而最密切聯(lián)系原則可以糾正傳統(tǒng)硬性沖突規(guī)范的不合理之處，在當某一法律與現(xiàn)有規(guī)定所指引的法律相比，其與某涉外民事法律關系有更為密切的聯(lián)系時，即可不適用不合理的硬性沖突規(guī)范而適用有最密切聯(lián)系地的法律。這體現(xiàn)了該原則對硬性沖突規(guī)范的矯正，有利于實現(xiàn)案件的合理解決。1.1.2最密切聯(lián)系原則的缺陷1.降低了法律適用的確定性傳統(tǒng)沖突規(guī)范因明確指出某涉外民事法律關系應當適用何國法律，故其法律適用具有較強的確定性和可預見性。最密切聯(lián)系原則雖然使法律適用變得更加的靈活機動，但其也在一定程度上降低了法律適用的確定性。因為最密切聯(lián)系原則并未明確指出何地為最密切聯(lián)系地，幾乎需要依靠法官綜合全案分析來確定，這就使當事人在產(chǎn)生糾紛之前，無法預想到若糾紛產(chǎn)生后應當適用什么法律，會導致法律適用的不確定性，也會導致案件解決時結果的不可預見性。1.容易導致自由裁量權的濫用最密切聯(lián)系原則要求法官客觀的分析確定最密切聯(lián)系地，法官就獲得了一定的自由裁量權。但在現(xiàn)實的司法實踐當中，由于適用本國法本身就簡單高效并符合本國的利益，再加上外國法的查明與適用是一項繁雜的工作，法官就可能在判斷最密切聯(lián)系地時有意無意的加上主觀因素，適用什么法律就受到了法官的支配。因此，該原則賦予給法官的自由裁量權過大，尤其是在判例制度不成熟的大陸法系國家，法官很有可能會依據(jù)該原則而擴大本地法的適用，違背最密切聯(lián)系原則初衷，不利于個案合理公正的解決。3.適用缺乏可操作性，且存在一定適用難度最密切聯(lián)系原則主張對于涉外民事關系有關的連結因素，法官應當從質量和數(shù)量的角度綜合判斷，從而確定相關案件的準據(jù)法。但是，對于如何確定最密切聯(lián)系地，各國并沒有一個統(tǒng)一、明確的標準，這就導致法官在適用該原則時缺乏具體的指導，在開展綜合分析的時候可能會無所適從，影響該原則適用的質量。因此，該原則本身缺乏一定的可操作性，對法官的法律素質考驗較大，需要制定較為具體的標準、準則，降低該原則的適用難度，提高適用質量。綜上，我們不難發(fā)現(xiàn)，最密切聯(lián)系原則的出現(xiàn)適應了當今國際民商事環(huán)境多變復雜的新環(huán)境，且其注重實體正義，有利于個案公正解決。雖然其存在可操作性不強、自由裁量權過大等問題，但從辯證的角度來看，該原則為推動現(xiàn)代國際私法的發(fā)展，避免法律適用過度僵化提供了較為合適的解決方案，而這些問題可在最密切聯(lián)系原則今后的發(fā)展中逐步通過限制自由裁量權等方式來解決。故筆者認為，最密切聯(lián)系原則固然存在其優(yōu)缺點，但該原則利大于弊，要想更好的發(fā)揮其價值，就需要進一步的解決該原則自身存在的缺陷。1.3國外最密切聯(lián)系原則的適用模式1.3.1英美法系國家——靈活模式英美法系國家主要采用的是靈活的模式來適用最密切聯(lián)系原則。這些國家注重的是發(fā)揮法官的自由裁量權，對于該原則的適用只基于原則上的參考而不過多的干涉法官的自由裁量權。下面將以美國關于最密切聯(lián)系原則的實踐作為主要視角來進行介紹。美國關于該原則的相關實踐，主要體現(xiàn)在了《重述》中。該原則適用在了合同和侵權領域之中，《重述》主要是通過考量相關的重要政策以及相關聯(lián)系同特定問題的重要程度來確定最密切聯(lián)系地。首先，《重述》第6條規(guī)定了法官在本州立法沒有規(guī)定時適用法律時應當考慮的七項重要政策，如州際國際體制的需要、法院地政策等。在合同和侵權領域，《重述》第188條第一款及145條第一款分別規(guī)定了合同和侵權領域當事人未作選擇時適用最密切聯(lián)系原則，并在188條第二款和145條第二款規(guī)定了在根據(jù)第6條的原則確定準據(jù)法時應當考量的因素（合同領域如合同締結地等；侵權領域如侵權行為地等），并按照重要程度加以衡量。[[][]馬志強.國際私法中最密切聯(lián)系原則研究[M].北京:人民出版社,2010:67-75.因此，英美法系國家并未給法官在確定最密切聯(lián)系地法的過程中給予過多的限制，而僅僅是要求法官對相關的政策及連結因素進行考量，最終確定何地為最密切聯(lián)系地，主要的裁量和推理還是由法官完成。這種方式能夠保證法律適用的靈活性，能夠根據(jù)個案找出最符合當事人利益和法院利益的、與案件有最密切聯(lián)系的法律。然而，英美法系國家對確定最密切聯(lián)系地的模糊指引難以充分保證法律適用結果的確定性。[[]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,[]肖永平.最密切聯(lián)系原則在中國沖突法中的應用[J].中國社會科學,1992(03):158.[]E.Vitta.TheImpactinEuropeoftheAmerican‘ConflictsRevolution’”[J],AmericanJournalofComparativeLaw,1982,30:4.1.3.2大陸法系的“特征性履行”方法確定最密切聯(lián)系地時，大陸法系的國家主要采用特征性履行方法。這種方法通常被適用在合同領域，即應當適用合同履行特征性給付一方當事人的屬人法（一般為慣常居所地法）。如在瑞士《關于國際私法的聯(lián)邦法》（2017年4月1日文本）第117條第一款即規(guī)定在當事人沒有選擇合同準據(jù)法時，適用與合同有最密切聯(lián)系地的法律；該條第二款規(guī)定了特征性履行給付一方慣常居所地為最密切聯(lián)系地，若合同訂立于商業(yè)或職業(yè)活動中，則營業(yè)所所在地為最密切聯(lián)系地；第三款進一步固定特征性履行的規(guī)定，列明了五種特征性履行方的確定。[[][]鄒國勇.外國國際私法選譯[M],武漢:武漢大學出版社,2017:401.值得注意的是，由于特征性履行方法將最密切聯(lián)系原則的確定方式固定下來，其雖然提高了法律適用的可預見性，但也會導致法律適用的靈活性降低，有可能會出現(xiàn)不能適用于每一個個案的情況。因此，大陸法系國家為了避免這種弊端，又將最密切聯(lián)系原則作為“例外條款”規(guī)定在其國際私法立法中。該法第15條第一款規(guī)定，如果立法中規(guī)定的沖突規(guī)范與另一法律相比，明顯是另一法律與案件有最密切聯(lián)系的話，那么就應當越過硬性規(guī)定的指引，而適用與案件有更密切聯(lián)系的另一法律。[[]鄒國勇.外國國際私法選譯[[]鄒國勇.外國國際私法選譯[M],武漢:武漢大學出版社,2017:380.大陸法系國家運用了特征性履行方法，將最密切聯(lián)系原則規(guī)范化、具體化，以較為穩(wěn)定的法律使用規(guī)范來指引法律適用，有利于保證法法律適用的穩(wěn)定性，規(guī)范法官司法行為；另一方面，為了避免特征性履行帶來的法律適用靈活性降低等弊端，大陸法系國家規(guī)定了“例外條款”，在保證穩(wěn)定性和可操作性的前提下，也賦予了法律適用的靈活性，有利于實現(xiàn)個案公正。1.4最密切聯(lián)系原則在我國的立法目前，我國最密切聯(lián)系原則主要體現(xiàn)在《適用法》、《中華人民共和國海商法》（后簡稱《海商法》）和《中華人民共和國民用航空法》（后簡稱《民用航空法》）中，涵蓋了一般規(guī)定、法域選擇、國籍國確定、有價證券、合同法律適用等方面。在一般的規(guī)定上，我國立法將最密切聯(lián)系原則作為一項補充規(guī)定，規(guī)定在了《適用法》之中。根據(jù)該法第2條第2款的規(guī)定，在我國法律中沒有規(guī)定相關沖突規(guī)范的領域，與涉案涉外民事法律關系有最密切聯(lián)系的法律應得到適用。我國未將該原則作為涉外民事法律適用的一項基本原則、也未將其確定為一項“例外條款”，而是將其確定為了對法律適用立法出現(xiàn)缺口時的一種補充。在具體的適用范圍上，最密切聯(lián)系原則主要體現(xiàn)在了多法域國家法律選擇、國籍國法確定、有價證券、合同等方面。在多法域國家法律選擇方面，《適用法》第6條規(guī)定，若案件所要適用的外國法律是多法域國家，應當適用與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的區(qū)域的法律。在國籍國法律確定中，根據(jù)《適用法》第19條，自然人出現(xiàn)國籍積極沖突時，應適用經(jīng)常居所所在國籍國法律，若不存在這種經(jīng)常居所，則適用與自然人有最密切聯(lián)系的國籍國法律。在有價證券方面，《適用法》第39條規(guī)定適用