關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋

1第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門，貫徹整個(gè)國際私法的一個(gè)核心問題是法律沖突問題。本章主要從整體上對(duì)國際私法的調(diào)整對(duì)象、范圍、淵源、根本原那么及體系等作了闡述。本章要掌握的重點(diǎn)是：涉外民事關(guān)系及其法律適用上的沖突涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法國際私法的名稱、范圍和定義國際私法的根本原那么國際私法的體系2第一章

涉外民事關(guān)系與國際私法第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義第三節(jié)國際私法的淵源第四節(jié)國際私法的性質(zhì)第五節(jié)國際私法的根本原那么第六節(jié)國際私法的體系及研究方法3第一節(jié)國際私法的調(diào)整對(duì)象

一、涉外民事關(guān)系

二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突

三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法4一、涉外民事關(guān)系〔一〕什么是涉外民事關(guān)系涉外民事關(guān)系，是指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以發(fā)生的法律事實(shí)等因素中至少有一個(gè)為外國因素的民事關(guān)系。第一，作為民事關(guān)系主體的一方或雙方是外國自然人、外國法人或無國籍人，有時(shí)，外國國家和國際組織也可能成為這種民事關(guān)系的主體；或者作為民事關(guān)系主體的一方或者雙方的住所、居所、經(jīng)常居所或者營業(yè)所位于外國。第二，客體涉外，即作為民事關(guān)系的客體是位于外國的物、財(cái)產(chǎn)或需要在外國實(shí)施或完成的行為。第三，作為民事法律關(guān)系的內(nèi)容即權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生、變更或消滅的法律事實(shí)發(fā)生于外國。5一、涉外民事關(guān)系6一、涉外民事關(guān)系

7一、涉外民事關(guān)系8一、涉外民事關(guān)系〔一〕什么是涉外民事關(guān)系【案例1.1】某中國公民的遺產(chǎn)涉外繼承案一中國上海女子在美國紐約嫁給一印度孟買男子，婚后定居孟買并生兒育女。該女子不幸英年早逝，未留下任何遺囑，但在上海和孟買均留下了價(jià)值可觀的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。其丈夫、子女及父母因析產(chǎn)不均發(fā)生爭議，其父母訴諸上海市第一中級(jí)人民法院。分析：上述案件所涉法律關(guān)系是否為涉外民事關(guān)系？9一、涉外民事關(guān)系

〔二〕正確理解涉外民事關(guān)系應(yīng)明確的幾個(gè)概念“涉外民事關(guān)系〞與“國際民事關(guān)系〞是可以替換使用的概念?！吧嫱饷袷玛P(guān)系〞與“涉外民商事關(guān)系〞也是一個(gè)通用的概念。涉外因素中的“外國〞(foreign)，有時(shí)還應(yīng)作廣義的理解，即包括一個(gè)國家中的不同法域。【法域(territoriallegalunit)】是指一國內(nèi)具有獨(dú)特法律制度的地區(qū)。10一、涉外民事關(guān)系

11二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(一)法律沖突(conflictoflaws)的含義普遍的意義：是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的不同法律同時(shí)調(diào)整一個(gè)相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會(huì)現(xiàn)象。國際私法上獨(dú)特的含義：主要是指民事法律的國際沖突，即涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同法域的民事法律對(duì)某一民事關(guān)系的規(guī)定各不相同，而又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的抵觸的現(xiàn)象。12二、涉外民事關(guān)系法律適用上的沖突(二)法律沖突的產(chǎn)生原因在現(xiàn)實(shí)生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關(guān)系；所涉各國民法上的規(guī)定不同；司法權(quán)的獨(dú)立；國家為了開展對(duì)外民商事關(guān)系，必須成認(rèn)內(nèi)外國法律的平等，亦即有必要在一定范圍內(nèi)成認(rèn)所涉外國法的域外效力。13三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(一)間接調(diào)整方法(沖突法的方法)1.通過國內(nèi)沖突標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行間接調(diào)整的方法【例】2021年我國?涉外民事關(guān)系法律適用法?第27條規(guī)定，訴訟離婚，適用法院地法律。2.通過國際統(tǒng)一的沖突標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行間接調(diào)整的方法間接調(diào)整的方法的固有缺陷〔1〕缺乏確定性與可預(yù)見性：1〕沖突標(biāo)準(zhǔn)指引的只是某國的法律，它可能根本不存在或者無法查明。2〕當(dāng)事人在爭議訴諸法院之前，不知道會(huì)適用什麼樣的法律來決定他們之間的權(quán)利義務(wù)，或者在知道這種命運(yùn)到來之前去挑選法院〔forumshopping〕?！?〕由于各國沖突標(biāo)準(zhǔn)不同或者適用沖突標(biāo)準(zhǔn)的制度不同，可能導(dǎo)致判決結(jié)果的不一致?！景咐?.2】某中國公民的遺產(chǎn)涉外繼承案沖突法方式的局限性恰是實(shí)體法方式的優(yōu)勢。14三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法(二)直接調(diào)整方法(實(shí)體法的方法)對(duì)于直接調(diào)整方法是否屬于國際私法的方法，國內(nèi)外存在分歧，本書持否認(rèn)態(tài)度，具體將在本章第二節(jié)闡述。1.國際統(tǒng)一實(shí)體法的方法直接調(diào)整方法的局限性:〔1〕并不是所有的民商事領(lǐng)域都存在統(tǒng)一實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。〔2〕并非所有的國家都參加統(tǒng)一實(shí)體法公約，在參加國中有的國家還提出保存，在保存的問題上還是存在法律沖突。〔3〕統(tǒng)一實(shí)體法公約并非都能做出全面、明確的規(guī)定?！?〕有些實(shí)體國際條約允許當(dāng)事人排除適用，國際慣例更是需要當(dāng)事人選擇。15三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法16三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法17〔三〕兩種調(diào)整方式的比較1.沖突法調(diào)整方式是國際私法的調(diào)整方法，只要各國法律沒有完全統(tǒng)一，就還需要這種調(diào)整方法。2.沖突法方式的局限性及實(shí)體法方式的優(yōu)勢3.實(shí)體法方式的局限性4.結(jié)論：兩種方式優(yōu)劣互補(bǔ)，在解決法律沖突方面相輔相成。18第二節(jié)國際私法的名稱、范圍和定義

一、國際私法的名稱

二、國際私法的范圍

三、國際私法的定義19一、國際私法的名稱(一)法那么區(qū)別說(theoryofstatutes)(二)沖突法(conflictslaw)、法律沖突法(lawofconflictoflaws)或法律的沖突(conflictoflaws)(三)涉外私法(foreignprivatelaw)(四)私國際法(privateinternationallaw)(五)國際私法(internationalprivatelaw)20一、國際私法的名稱21二、國際私法的范圍國際私法的范圍，指的是國際私法所應(yīng)包括的標(biāo)準(zhǔn)的范圍或種類?！惨弧惩鈬鴮W(xué)者的觀點(diǎn)不同學(xué)者對(duì)該問題持不同的觀點(diǎn)；主要有以下幾種：1.普通法系國家：沖突法+涉外民事案件管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)+外國民商事判決的成認(rèn)與執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)2.大陸法系一些國家尤其是法國：沖突標(biāo)準(zhǔn)+適用于國際關(guān)系中私法主體的所有標(biāo)準(zhǔn)(如有關(guān)國籍與住所的標(biāo)準(zhǔn))+管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。近年來，也有些法國國際私法學(xué)家主張國際私法還應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法。3.德國的學(xué)說一直認(rèn)為國際私法只解決法律沖突問題，而把國籍問題歸入憲法，把外國人民事法律地位標(biāo)準(zhǔn)歸入外國人法，把國際民事訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)歸入民事訴訟法。4.原蘇聯(lián)、東歐國家和中國學(xué)者比較一致的觀點(diǎn)，是認(rèn)為國際私法至少應(yīng)包括沖突標(biāo)準(zhǔn)、外國人民事法律地位標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整涉外民商關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)和國際民事訴訟程序標(biāo)準(zhǔn)。22二、國際私法的范圍〔二〕中國學(xué)者的主張〔1〕“小國際私法〞觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法只是沖突標(biāo)準(zhǔn)；〔2〕“中國際私法〞觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法包括外國人民事法律地位的標(biāo)準(zhǔn)、沖突標(biāo)準(zhǔn)、國際民事訴訟與國際商事仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)；〔3〕“大國際私法〞的觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法除包括上述三類標(biāo)準(zhǔn)外，還包括國際統(tǒng)一實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，甚至包括國內(nèi)法中那些直接為調(diào)整涉外民事關(guān)系而制定的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)(或稱國內(nèi)法中的專用實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)、直接適用的法)，這是國內(nèi)主流的觀點(diǎn)。本書持“中國際私法〞觀點(diǎn)。23三、國際私法的定義國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突標(biāo)準(zhǔn)為最根本的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)包括規(guī)定外國人民事法律地位的標(biāo)準(zhǔn)、以及國際民事訴訟與仲裁程序標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。24第三節(jié)國際私法的淵源一、國內(nèi)立法二、判例三、國際條約四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題五、關(guān)于一般法理、國際私法之原那么及學(xué)說作為國際私法淵源的問題25一、國內(nèi)立法國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源。各國國際私法立法的模式主要有三種：分散式立法模式；專篇專章式立法模式；單行法立法模式。26二、判例27三、國際條約〔一〕國際條約是國際私法的重要淵源目前，國際公約越來越成為國際私法標(biāo)準(zhǔn)賴以存在的根本形式之一。作為國際私法淵源的條約的適用，有以下幾個(gè)值得注意的問題：1.盡管國際法要求有關(guān)締約國必須善意地履行條約的義務(wù)，但是履行條約的國內(nèi)程序仍然得由各國自己決定。2.在如何處理?xiàng)l約與國內(nèi)法的關(guān)系上，即條約與國內(nèi)法的相互地位問題，各國實(shí)踐不盡一致，大體上有四種做法。3.在規(guī)定國內(nèi)法與條約地位平等的國家中，如何處理兩者的抵觸問題。4.目前越來越多的有關(guān)沖突法和程序法的國際私法條約規(guī)定了“例外條款〞或“排除條款〞。28三、國際條約29三、國際條約(二)中國締結(jié)或參加的有關(guān)國際私法條約(1)在外國人民事法律地位方面。(2)在沖突法方面。(3)在統(tǒng)一實(shí)體法方面。(4)在國際民商事程序法方面。30四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題31四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題在國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易實(shí)務(wù)領(lǐng)域，一般不對(duì)“習(xí)慣〞〔“custom〞〕和“慣例〞(“usage〞)做出具體區(qū)分，但意思非常明確，即指不具有法律約束力的貿(mào)易慣例，也即通常所稱的商事慣例(commercialcustomorusage)。這些商事慣例主要是在長期商業(yè)實(shí)踐的根底上產(chǎn)生，后來又經(jīng)國際商會(huì)等國際組織統(tǒng)一編纂和解釋而得到統(tǒng)一。但是，國際商會(huì)曾特別警告說：這種慣例僅是私人機(jī)構(gòu)所制定，不可輕率地肯定其具有法源的地位或法律約束力，只有在當(dāng)事人之間直接引用時(shí)，才對(duì)他們具有約束力。綜上所述，我們認(rèn)為，為了防止理論和實(shí)務(wù)上的混亂，有必要統(tǒng)一“internationalcustom〞和“internationalusage〞的譯法，前者翻譯為“國際習(xí)慣〞，指具有法律約束力的國際習(xí)慣法標(biāo)準(zhǔn)，后者翻譯為“國際慣例〞，指尚不具有法律約束力的通例。而國際慣例主要為國際商事慣例，屬于任意性標(biāo)準(zhǔn)，供從事國際商業(yè)交往的當(dāng)事人任意選用。32四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題33四、關(guān)于國際慣例作為國際私法淵源的問題34五、關(guān)于一般法理、國際私法之原那么及學(xué)說作為國際私法淵源的問題國際私法的一般原那么、一般法理(或一般法律原那么)、公平與善良原那么及特定學(xué)者(或?qū)W派)的學(xué)說，亦可成為國際私法的淵源，不過得看有關(guān)國家的法律或國際條約是否有這樣的明確授權(quán)。35第四節(jié)國際私法的性質(zhì)爭論的焦點(diǎn)是：國際私法是國際法還是國內(nèi)法?國際私法是程序法還是實(shí)體法?國際私法是公法還是私法?一、國際私法已兼具國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)二、國際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)三、國際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系36一、國際私法已兼具國際法和國內(nèi)法的性質(zhì)(一)普遍主義——國際主義學(xué)派(universalisminternationalism),代表人物及理由〔薩維尼、魏斯〕(二)特殊主義——國家主義學(xué)派(particularistnationalist),代表人物及理由〔沃爾夫、戴西〕(三)二元論或綜合論學(xué)派(comparativeschool),代表人物及理由〔齊特爾曼〕(四)我們的觀點(diǎn)國際私法在適應(yīng)國際民事交往不斷開展的過程中，其自身正在開展成為一個(gè)跨國際法和國內(nèi)法的兼具雙重性質(zhì)的獨(dú)立法律部門。37二、國際私法已兼具實(shí)體法和程序法的性質(zhì)在這個(gè)問題上，大體上亦可區(qū)分出三大派別，即：

(一)程序法學(xué)派

(二)實(shí)體法學(xué)派

(三)綜合論學(xué)派我們的觀點(diǎn)：既然除了解決法律適用的沖突法外，國際私法還包括外國人民事法律地位法、以及解決涉外民事爭議的程序法，顯然，國際私法既包含了實(shí)體法，又包含了程序法。38三、國際私法已兼具公法和私法的性質(zhì)國際私法雖在調(diào)整涉外民事關(guān)系的私法標(biāo)準(zhǔn)的根底上開展起來，但今天已是一個(gè)以私法標(biāo)準(zhǔn)為主，同時(shí)兼有調(diào)整許多公法關(guān)系的公法標(biāo)準(zhǔn)的獨(dú)立的法律部門。39四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(一)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同樣是既有聯(lián)系也有區(qū)別的。二者的聯(lián)系表現(xiàn)在：(1)二者的產(chǎn)生都是國際關(guān)系開展到一定階段的產(chǎn)物；(2)調(diào)整對(duì)象都具有涉外因素，最終都會(huì)涉及不同國家之間的利益；(3)都需要適用主權(quán)原那么、平等互利原那么、遵守國際條約原那么和尊重國際慣例原那么；(4)在解決爭議方面都需要借助訴訟或仲裁方式。二者的區(qū)別表現(xiàn)在：(1)調(diào)整對(duì)象的范圍及性質(zhì)不同。國際私法的對(duì)象是廣義上的民事法律關(guān)系，即主要是私人之間的民商事法律關(guān)系，屬私法調(diào)整的范疇。而國際經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象那么是國家間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，屬公法調(diào)整的范疇。(2)調(diào)整方法不同。國際私法的方法為間接調(diào)整方法，而國際經(jīng)濟(jì)法的方法為直接調(diào)整方法。40四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(一)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系【評(píng)價(jià)如下觀點(diǎn)】國際經(jīng)濟(jì)法的“內(nèi)涵和外延，早已大大地突破了國際公法單一門類或單一學(xué)科的局限，而擴(kuò)及于涉及到國際私法、國際商法以及各國的民法、經(jīng)濟(jì)法等，形成了一種多門類、跨學(xué)科的邊緣性綜合體〞，并認(rèn)為，作為法律沖突標(biāo)準(zhǔn)的國際私法，可以進(jìn)一步劃分為用以調(diào)整國際(涉外)私人間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律沖突標(biāo)準(zhǔn)以及用以調(diào)整國際(涉外)私人間人身關(guān)系的法律沖突標(biāo)準(zhǔn)。前一類沖突標(biāo)準(zhǔn)用以間接地調(diào)整跨越一國國界的私人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，因此，理應(yīng)屬于國際經(jīng)濟(jì)法的范疇，只有后一類調(diào)整私人間人身關(guān)系的沖突標(biāo)準(zhǔn)，由于其并非調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系，才“不應(yīng)納入國際經(jīng)濟(jì)法的范疇〞。41四、國際私法與鄰近幾個(gè)法律部門的關(guān)系(二)國際私法與國內(nèi)民法的關(guān)系第一，兩者所調(diào)整的全屬民、商法關(guān)系。第二，國際私法最早是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，因此每一國家民法的根本原那么與制度都對(duì)該國的國際私法有著直接的影響，國際私法中的許多制度(如識(shí)別、公共秩序保存、法律躲避等)也是為了保證國內(nèi)民法根本原那么不被違背而產(chǎn)生的。但二者的區(qū)別也是明顯的，主要表現(xiàn)在：(1)國際私法所調(diào)整的民事關(guān)系都是含有“涉外因素〞的民事關(guān)系，而民法調(diào)整的是純國內(nèi)民事關(guān)系。(2)國際私法主要由間接性質(zhì)的沖突標(biāo)準(zhǔn)所構(gòu)成，而民法幾乎全為直接的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。(3)在國內(nèi)民事爭議中，程序問題的解決只適用一般民事訴訟法，而國際私法爭議程序問題的解決，許多還要適用國家關(guān)于涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定。(4)在淵源上，國際私法還有國際條約和國際慣例等國際法淵源，而民法的淵源全為國內(nèi)立法。(5)國際私法