財(cái)產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析(二)應(yīng)用

/第六章財(cái)產(chǎn)法的經(jīng)濟(jì)分析（二）：應(yīng)用二、中國未來可能的物權(quán)法：《物權(quán)法草案建議稿》中國物權(quán)法研究課題組：《中國物權(quán)法草案建議稿：條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社。參考：錢明星：《物權(quán)法原理》1．特點(diǎn)：依民法法系通例·總則·所有權(quán)·用益物權(quán)基地使用權(quán)農(nóng)地使用權(quán)鄰地使用權(quán)典權(quán)·擔(dān)保物權(quán)抵押權(quán)質(zhì)權(quán)留置權(quán)讓與擔(dān)?！ふ加校?）私法而非公法（3）法律的平等保護(hù)取代了按照權(quán)利人身份的不同而采取的不平等保護(hù)，國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)、私人財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)。2．農(nóng)地使用權(quán)：農(nóng)地使用關(guān)系由債權(quán)法律關(guān)系變?yōu)槲餀?quán)法律關(guān)系參考：趙曉力，“通過合同的治理：80年代以來中國基層法院對農(nóng)村承包合同的處理〞 依承包合同而獲得土地使用權(quán)屬于債權(quán)，債權(quán)在法律上效力低于物權(quán)，不具有排他性，不能抗拒來自發(fā)包方集體經(jīng)濟(jì)組織，也就是鄉(xiāng)村干部的干預(yù)和侵犯；承包合同的期限和內(nèi)容大局部情況下由發(fā)包方單方面決定，并隨意變更，農(nóng)戶并無討價還價的余地；國家征收土地時，擁有集體土地所有權(quán)的發(fā)包人作為被征收的當(dāng)事人和受補(bǔ)償人，承包方基于債權(quán)得不到補(bǔ)償。[例一]Q縣口糧田、責(zé)任田承包合同書發(fā)包方（甲方）C鄉(xiāng)ZH村經(jīng)濟(jì)合作社CH組承包方（乙方）戶主宋××承包形式聯(lián)產(chǎn)承包制一、家庭現(xiàn)有人口2勞力1承包土地人口2地塊名稱地等長×寬（米）面積（畝）畝常產(chǎn)（公斤）折標(biāo)畝（畝）總產(chǎn)（公斤）類別寺上坡3184×7.061.95127.5自0.4197.6自留地0.4（畝）承包地4.65（畝）山地3.150155其中口糧田（1.2畝）合計(jì)4.65352.6責(zé)任田（3.4畝）（其中4.65畝負(fù)擔(dān)農(nóng)業(yè)稅、提留款，義務(wù)工由塬地1.55畝負(fù)擔(dān)。）二、承包期限：從1992年8月20日至1997年8月20日止。三、甲方的權(quán)利和義務(wù)1． 為承包方提供經(jīng)營、市場信息，下達(dá)經(jīng)營指導(dǎo)方案，指導(dǎo)經(jīng)營活動，監(jiān)督種植方案、糧油訂購和納稅任務(wù)的完成。2． 按照承包放的生產(chǎn)經(jīng)營工程，聯(lián)系提供技術(shù)咨詢、化肥、農(nóng)藥、貸款等農(nóng)用物資供給指標(biāo)。3． 提供生產(chǎn)性效勞，統(tǒng)一組織技術(shù)培訓(xùn)、機(jī)耕、灌溉、植保、機(jī)播良種等。4． 按規(guī)定基數(shù)收取承包地所負(fù)擔(dān)的提留、統(tǒng)籌款和承包費(fèi)。四、乙方的權(quán)利和義務(wù)1． 嚴(yán)格執(zhí)行黨的政策和有關(guān)規(guī)定，服從發(fā)包方的管理和監(jiān)督，按照集體統(tǒng)一規(guī)劃要求進(jìn)行生產(chǎn)性經(jīng)營。2． 按時完成國家稅金和國家糧油定購任務(wù)。3． 按時完成繳納集體提留和承包費(fèi)。完成勞動積累工、義務(wù)建勤工。4． 未經(jīng)集體同意，不準(zhǔn)在承包地內(nèi)葬墳、起土、燒磚瓦、建房，買賣和荒蕪耕地。五、違約責(zé)任以下資料缺失。甲方（蓋章）乙方（蓋章）監(jiān)證機(jī)關(guān)（蓋章）1992年月日中共Q縣委農(nóng)工部監(jiān)制Q縣農(nóng)業(yè)局 有必要說明的是，這份合同是我于1996年8月間收集的，已經(jīng)是承包合同開展十幾年后的一種書面印刷形式。承包初期許多地方并沒有和農(nóng)民訂立書面合同。 然而，承包合同采取書面的格式合同可能正意味著這種合同是“管理〞取向，并不強(qiáng)調(diào)“當(dāng)事人主義〞。這種合同的簽訂過程，并不像經(jīng)典合同理論所預(yù)設(shè)的是一個雙方討價還價的過程，而更像在一份第三方（如縣委農(nóng)工部和縣農(nóng)業(yè)局）起草的文書上簽字畫押。發(fā)包方和承包方并不是合同的原始起草者，事實(shí)上，他們都可能是合同的起草者的管理對象。另外，上述合同在“乙方的權(quán)利與義務(wù)〞中，只要求承包方交納國家、集體的稅金、任務(wù)、提留、承包費(fèi)、義務(wù)工，對這些負(fù)擔(dān)的具體數(shù)額沒有事先規(guī)定。這要求我們進(jìn)一步考察這些工程。 我調(diào)查的那家農(nóng)戶實(shí)際上有8塊地，承包合同書中所涉及的只是其中的1、2兩塊。其余或者是向村、組承包的機(jī)動地，或者是組內(nèi)在規(guī)劃的莊基地上臨時分配的自留地和菜地，不承受任何負(fù)擔(dān)。這8塊地的詳細(xì)情況如表1所示。表1土地的實(shí)際承包情形地塊編號性質(zhì)種植作物面積（畝）何時開始耕種得到方式負(fù)擔(dān)1口糧田小麥1.551992年夏分配農(nóng)業(yè)稅、提留款、義務(wù)工2口糧田小麥3.11982年秋分配農(nóng)業(yè)稅、提留款，村民小組規(guī)定不負(fù)擔(dān)義務(wù)工3責(zé)任田高粱0.671995年春投標(biāo)承包承包費(fèi)，36元/年4責(zé)任田桑樹，小麥0.5畝0.791993年冬承包桑苗款，首期165元，三年后30元/年5責(zé)任田煙葉2.01995年春承包承包費(fèi)，30元/畝6責(zé)任田小麥1.01995年夏承包承包費(fèi)115元/畝，96年變?yōu)?0元/畝7自留地小麥0.41992年夏分配無8菜地小麥0.05畝，菜0.05畝0.11992年秋臨時分配無其中政府征收的農(nóng)業(yè)稅和下達(dá)的糧油訂購任務(wù)和方案任務(wù)多年沒有大的變化，該農(nóng)戶1994-1996三年的農(nóng)業(yè)稅和和“糧油任務(wù)〞如表2所示：表2農(nóng)業(yè)稅和糧油任務(wù)年農(nóng)業(yè)稅定購任務(wù)方案任務(wù)主糧（公斤）金額（元）小麥（公斤）玉米（公斤）油菜籽（公斤）小麥（公斤）玉米（公斤）19943418.3647151204.519953317.8225131--19963325.0819131-- 其中地塊二1985起就已無償轉(zhuǎn)包他人，農(nóng)業(yè)稅14.49元，定購任務(wù)小麥52.7斤由轉(zhuǎn)承包者頂名完納，不包括在上表中。提留款包括鄉(xiāng)政府的統(tǒng)籌費(fèi)和村委會的提留款，一般由村民小組收取，鄉(xiāng)、村和村民小組間如何分配，該農(nóng)戶并不清楚，小組的會計(jì)也語焉不詳。該農(nóng)戶1995年負(fù)擔(dān)的提留款為39.43元，1996年的提留款為25.53元。收據(jù)均為統(tǒng)一印制的“B市農(nóng)村合作經(jīng)濟(jì)組織統(tǒng)一收款收據(jù)〞，印章為該村民小組“財(cái)務(wù)專用章〞。地塊二的提留款為11元，由轉(zhuǎn)承包者直接交納，不包括在內(nèi)。義務(wù)工按口糧田畝數(shù)承當(dāng)。地塊二是山地，村民小組規(guī)定不承當(dāng)義務(wù)工，而全由塬地即地塊一1.55畝承當(dāng)。缺乏罰款，超出獎勵，組內(nèi)攤平。該農(nóng)戶1992年義務(wù)工欠款18.99元，延至1995年交納；1995年攤義務(wù)工183.6個，實(shí)做540個，超出356.4個，合金額91.28元，但這筆獎勵要等罰款收上來后才能兌現(xiàn)，實(shí)際上也不會發(fā)到農(nóng)戶手中，最多用來沖抵提留和其他攤派，或者沖抵別的年份的義務(wù)建勤。 其他還有一些隨機(jī)的集資攤派，該農(nóng)戶的收據(jù)保存不全，我收集到有：“九四年教育附加款〞18.20元，1995年“C中建校捐資款〞40元，在我1996年8月調(diào)查期間，又交納“村上配電室維修〞款3.00元。收據(jù)均為普通“收款收據(jù)〞，印章為該村民小組“財(cái)務(wù)專用章〞。 在以上征收中，農(nóng)業(yè)稅仍按人民公社時期核定的常產(chǎn)征收；提留的征收一般按常產(chǎn)，有的工程按分地人口，義務(wù)工按塬地口糧田畝數(shù)。經(jīng)濟(jì)田的承包費(fèi)當(dāng)年議定，一般要求承包的人多，就提高承包費(fèi)，人少則降低承包費(fèi)。平時的集資攤派有時按分地人口男18歲以上，女16歲以上，到60歲為止計(jì)入分地人口。（如“×中建校捐資款〞），有時按年報(bào)人口男18歲以上，女16歲以上，到60歲為止計(jì)入分地人口。每年1月1日還存活的人口。綜上所述，在承包收益的分配中，國家征收的農(nóng)業(yè)稅和糧油任務(wù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)明確，比方該農(nóng)戶3.1畝山地的常產(chǎn)為每畝100斤，農(nóng)業(yè)稅率8.5%，當(dāng)年小麥計(jì)價為0.55元，則應(yīng)交納的農(nóng)業(yè)稅為100斤比方該農(nóng)戶3.1畝山地的常產(chǎn)為每畝100斤，農(nóng)業(yè)稅率8.5%，當(dāng)年小麥計(jì)價為0.55元，則應(yīng)交納的農(nóng)業(yè)稅為100斤×8.5%×3.1畝×0.55元/斤=14.4925元。由此看來，以解決農(nóng)民、集體與國家在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和分配中的關(guān)系為目標(biāo)的聯(lián)產(chǎn)承包制開展到今天，國家已根本放棄對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的直接管理，不再或很少下達(dá)指令性的方案任務(wù)；農(nóng)民跟國家之間在土地經(jīng)營收益分配方面的關(guān)系也已根本廓清，農(nóng)民只繳納農(nóng)業(yè)稅，完成國家定購任務(wù)（一種暗稅），從這個意義上講，農(nóng)民已成為國家名副其實(shí)的納稅人?，F(xiàn)在對農(nóng)民生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理的權(quán)力大局部集中在地方政府和村組干部手中，尤其在可以種植、養(yǎng)殖經(jīng)濟(jì)作物的地區(qū)，農(nóng)民的生產(chǎn)方案受到地方政府和鄉(xiāng)村干部經(jīng)濟(jì)和社會開展方案的強(qiáng)烈影響。比方，我調(diào)查的那個農(nóng)戶所種植的烤煙和桑樹，就是為了給縣里上馬的煙葉復(fù)烤廠和繅絲廠提供原料而被政府和鄉(xiāng)村干部發(fā)動種植的。在收益分配方面，農(nóng)民與地方政府和村組集體之間的關(guān)系則處于混亂狀態(tài)，村提留、鄉(xiāng)統(tǒng)籌往往由鄉(xiāng)村干部自行決定，缺乏法律和第三方制約，近年來，各地又在修建學(xué)校和地方公共設(shè)施、興辦各種“事業(yè)〞、“逼民致富〞方面（或者打著諸如此類的旗號），任意攤派集資，隨意下達(dá)義務(wù)工任務(wù)，層層加碼，形成所謂“農(nóng)民負(fù)擔(dān)〞比方，我調(diào)查的那個農(nóng)戶所種植的烤煙和桑樹，就是為了給縣里上馬的煙葉復(fù)烤廠和繅絲廠提供原料而被政府和鄉(xiāng)村干部發(fā)動種植的。因此，農(nóng)村的承包合同不應(yīng)該簡單地理解為民事法律上的“租佃契約〞。就我們前面討論的那份合同而言，承包方不僅要向發(fā)包方繳納承包費(fèi)（相當(dāng)于租佃契約中的“租〞），還要“服從發(fā)包方的管理和監(jiān)督，按照集體統(tǒng)一規(guī)劃要求進(jìn)行生產(chǎn)性經(jīng)營〞，并為這種管理負(fù)擔(dān)費(fèi)用（比方村組干部的工資、津貼）。承包合同因此又變?yōu)橐环N管理手段。在公社制廢除之后，承包合同在一定程度上成為鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村組對農(nóng)民進(jìn)行全方位管理的授權(quán)基礎(chǔ)，不繳納承包費(fèi)當(dāng)然是解除合同的理由，不完成國家稅收，不繳納鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村組的各種費(fèi)用，甚至違反方案生育、不服從鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村組的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)和社會事務(wù)上的安排的管理，都可以成為解除承包關(guān)系、收回承包土地的理由。[例二]x6.htm福建省福州市中級人民法院行政判決書上訴人（原審原告）張?jiān)鼋?，男，一九五三年生，漢族，閩侯縣人，農(nóng)民，住閩侯縣閩江鄉(xiāng)峽南村道頭16號。被上訴人（原審被告）閩侯縣土地管理局。法定代表人林樹霖，局長。被上訴人（原審第三人）閩侯縣閩江鄉(xiāng)峽南村民委員會。法定代表人張德欽，村委會主任。上訴人張?jiān)鼋鹨蛟V閩侯縣土地管理局批地侵權(quán)一案，不服閩侯縣人民法院（1993）侯行初字第02號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。原審法院認(rèn)定：被上訴人閩侯縣土地局審批建加油站之地位于閩江鄉(xiāng)峽南村油浦地方，系一塊柑桔園。該地于一九八五年由峽南村委會發(fā)包給村民陳起清、陳起銘等人種植柑桔樹，承包期為十五年。一九九二年三月十五日上訴人張?jiān)鼋鹞唇?jīng)峽南村委會同意即向陳起清、陳起銘購買其中七十二株桔樹，簽訂了“訂購柑桔樹協(xié)議書〞，并當(dāng)場付清了七千二百元購桔樹款。同年三月二十日張劍清為建加油站而與峽南村委會訂立一份“土地使用協(xié)議書〞，約定轉(zhuǎn)讓使用土地面積約一千四百平方米（其中包括上述陳起清、陳起銘的承包地），并約定地面物由張劍清自行解決。同時，又由峽南村委會與福建省石油總公司油輪運(yùn)輸公司訂立了聯(lián)合開辦峽南加油站的協(xié)議書，并由峽南村委上報(bào)審批。經(jīng)閩侯縣人民政府批復(fù)同意后，閩侯縣土地局于一九九二年五月十九日發(fā)給準(zhǔn)予使用上述柑桔地建加油站的《建設(shè)用地許可證》，批準(zhǔn)用地面積405平方米，四至為：東至張德貴桔園，西至舊福廈路旁，南至距福廈路旁二十米，北至串心水溝。同年六月，張劍為建加油站，在與張?jiān)鼋饏f(xié)商不成的情況下，砍掉了陳起清、陳起銘私自轉(zhuǎn)賣給張?jiān)鼋鸬钠呤杲蹣?。為此，張?jiān)鼋鹋c張劍清雙方發(fā)生糾紛，并向原審法院提起民事?lián)p害賠償訴訟。經(jīng)原審法院審理，認(rèn)定張?jiān)鼋鹋c陳起清、陳起銘在未經(jīng)發(fā)包方許可的情況下，雙方私自達(dá)成的承包土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，判決陳起清、陳起銘退還給張?jiān)鼋鹳徶媒蹣淇钇咔Ф僭?；張劍清賠償給陳起清、陳起銘經(jīng)濟(jì)損失七千二百元。張?jiān)鼋鸩环岢錾显V。本院于一九九三年六月二十五日作出終審判決，駁回上訴，維持原判。張?jiān)鼋鹪诿袷略V訟期間又向原審法院提起行政訴訟，認(rèn)為閩侯縣土地管理局違法審批土地，侵犯其土地使用權(quán)并造成經(jīng)濟(jì)損失，要求撤銷閩侯縣土地管理局審批的閩土建字（1992）第19號《福建省建設(shè)用地許可證》，并賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣十萬二千八百四十元。原審法院認(rèn)為，峽南村委會申請使用屬于該集體所有的土地，并經(jīng)逐級上報(bào)審批。閩侯縣土地局根據(jù)村委會的申請和閩侯縣人民政府的批復(fù)，發(fā)給峽南村委會閩土建字（1992）第19號《建設(shè)用地許可證》，符合《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定。張?jiān)鼋鹋c陳起清、陳起銘訂立的“訂購柑桔樹協(xié)議書〞未經(jīng)發(fā)包方同意，屬于轉(zhuǎn)包無效，張?jiān)鼋鹞慈〉迷A爭地使用權(quán)。因此，被上訴人批給峽南村委會土地使用權(quán)的具體行政行為不涉及到對張?jiān)鼋鹪斐汕謾?quán)問題。至于峽南加油站是否峽南村委會所辦，不是本審查范圍。于是判決駁回張?jiān)鼋鸬脑V訟請求。上訴人張?jiān)鼋鹪V稱：原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，上訴人具有訟爭土地及其地上附屬物的經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)和所有權(quán)；被上訴人違法越權(quán)批地；原審判決適用法律錯誤。請求撤銷原審判決，判決被上訴人將違法審批的土地退還上訴人使用，并賠償因其行政侵權(quán)行為給上訴人造成的經(jīng)濟(jì)損失102840元。被上訴人辯稱：原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求駁回上訴、維持原判。原審第三人在二審期間未提交書面意見。本院經(jīng)審理，除對原審判決第三頁第三行關(guān)于上訴人與陳起清、陳起銘所簽的訂購柑桔樹協(xié)議“未經(jīng)峽南村委會同意〞這一情節(jié)本案不予認(rèn)定之外，其余所認(rèn)定的事實(shí)與原審判決所認(rèn)定的事實(shí)無異。本院認(rèn)為，本案是審查被上訴人閩侯縣土地管理局的批地行為的合法性和上訴人張?jiān)鼋鸬暮戏?quán)益是否被侵犯。該訟爭地的所有權(quán)歸峽南村委會，被上訴人的批地行為是針對該村委會的；被上訴人閩侯縣土地局本身不是征地單位，征地單位是峽南村委會。無論上訴人張?jiān)鼋饘υA爭地的轉(zhuǎn)包是否成立，都不存在被上訴人閩侯縣土地局批地行為侵權(quán)的問題；只有峽南村委會是否應(yīng)將上訴人作為被征地的個人以及是否應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)膯栴}，此系民事法律關(guān)系，不屬本案的審查范圍。所以，原審判決中“原告與陳起清、陳起銘訂立的‘訂購柑桔樹協(xié)議書’未經(jīng)發(fā)包方同意，屬于轉(zhuǎn)包無效，原告未取得訟爭地的使用權(quán)〞的判決理由，超出本案認(rèn)定的范圍，是不適當(dāng)?shù)?，本判決不予認(rèn)可。但原審判決中的其他判決理由及其結(jié)論都是正確的。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。本案二審訴訟費(fèi)三千五百六十六元人民幣由上訴人張?jiān)鼋鹭?fù)擔(dān)。本判決為終審判決。審判長：游振輝審判員：陳鐘華代理審判員：翁小明一九九四年一月十日（院章）書記員：許永東 《中國物權(quán)法草案建議稿》：“本法起草人提出的根本對策建議是，……通過物權(quán)法的規(guī)定和不動產(chǎn)登記，將農(nóng)戶對承包土地的使用權(quán)，轉(zhuǎn)變成物權(quán)性的農(nóng)地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)農(nóng)地使用關(guān)系的物權(quán)化，使土地所有權(quán)與土地使用權(quán)的別離方式，由簽訂承包合同形式轉(zhuǎn)變?yōu)樵O(shè)立用益物權(quán)形式，使改革開放以來實(shí)行的家庭聯(lián)產(chǎn)承包制度，平穩(wěn)過渡到用益物權(quán)制度。〞 “農(nóng)地使用權(quán)具有用益物權(quán)的全部特質(zhì)：農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)直接控制、使用集體或國家的農(nóng)用土地，其使用方式包括一切有農(nóng)業(yè)特質(zhì)的種植、養(yǎng)殖和畜牧等；農(nóng)地使用權(quán)人不再限于一定社區(qū)的成員，而擴(kuò)及一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者；農(nóng)地使用權(quán)的設(shè)立，不再由集體通過‘分配’這一準(zhǔn)行政方式進(jìn)行，而是通過基于市場原則的合同方式進(jìn)行；農(nóng)地使用權(quán)的經(jīng)營自主權(quán)是充分的，不受他人干預(yù)；農(nóng)地使用權(quán)人有權(quán)自主轉(zhuǎn)讓其權(quán)利，而不需土地所有權(quán)人的同意（法律對此有所限制）；農(nóng)地使用權(quán)人在行使、維護(hù)其權(quán)利時，不僅可以對抗第三人，亦可對抗土地所有人；農(nóng)地使用權(quán)要以不動產(chǎn)登記為公示方法等等。〞 《中國物權(quán)法草案建議稿》 第230條[農(nóng)地使用權(quán)的定義] 農(nóng)地使用權(quán)，是指以種植、養(yǎng)殖、畜牧等農(nóng)業(yè)目的，對國家或集體所有的農(nóng)用土地占有、使用、受益的權(quán)利。 第236條[農(nóng)地使用權(quán)的期限] 農(nóng)地使用權(quán)的期限為五十年。既存的農(nóng)地使用權(quán)，其期限短于五十年的，延長為五十年。 第237條[農(nóng)地使用權(quán)的租金] 農(nóng)地使用權(quán)人應(yīng)按約定履行支付租金的義務(wù)。 農(nóng)地使用權(quán)的租金，不得超過農(nóng)地收益的一定比例。農(nóng)地使用權(quán)租金的比例，由國務(wù)院以行政法規(guī)規(guī)定。第242條[農(nóng)地的出租] 農(nóng)地使用權(quán)認(rèn)可將土地全部或一部出租，但農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立時約定禁止出租的除外。土地承租人不得轉(zhuǎn)租。 第243條[農(nóng)地使用權(quán)的出資] 農(nóng)地使用權(quán)人可以將其農(nóng)地使用權(quán)出資。 第244條[農(nóng)地的承包經(jīng)營] 農(nóng)地使用權(quán)人可將土地發(fā)包給他人經(jīng)營。 第245條[農(nóng)地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓] 農(nóng)地使用權(quán)人不得將其農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)除外。 農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，受讓人限于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者經(jīng)營者。 第246條[農(nóng)地使用權(quán)的抵押] 農(nóng)地使用全部的低壓。但國有或集體所有荒山、荒地等以拍賣方式設(shè)立的農(nóng)地使用權(quán)除外。 為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣農(nóng)地使用權(quán)時，應(yīng)買人限于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。 第247條[農(nóng)地使用權(quán)的繼承] 農(nóng)地使用權(quán)可以繼承。 第248條[農(nóng)地使用權(quán)的撤銷] 土地所有人非以以下原因，不得撤銷農(nóng)地使用權(quán)：農(nóng)地使用權(quán)積欠租金已經(jīng)相當(dāng)于五年總額。但農(nóng)地使用權(quán)設(shè)立時有寬于此項(xiàng)的約定的，從其約定。農(nóng)地使用權(quán)人擅自變更土地用途并致使土地不能恢復(fù)原狀的。第249條[農(nóng)地使用權(quán)的提前收回]農(nóng)村基層組織或者集體經(jīng)濟(jì)組織因社區(qū)公益建設(shè)或農(nóng)業(yè)根本建設(shè)，需要提前收回農(nóng)地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)給予農(nóng)地使用權(quán)人以相當(dāng)補(bǔ)償。農(nóng)地使用權(quán)人為本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，應(yīng)當(dāng)以相當(dāng)農(nóng)地使用權(quán)置換。第257條[農(nóng)地使用權(quán)的征收]國家為了社會公共利益的需要，可以征收農(nóng)地使用權(quán)，但應(yīng)對農(nóng)地使用權(quán)依法給予補(bǔ)償。農(nóng)地使用權(quán)征收的條件及補(bǔ)償，適用本法第48條關(guān)于征收的規(guī)定。第48條[征收]基于社會公共利益的目的，并依照法律規(guī)定的程序，國家可以征收自然人和法人的財(cái)產(chǎn)。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)，環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù)、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)，以及國家法律規(guī)定的其他公共利益。征收執(zhí)行人，對自然人、法人因財(cái)產(chǎn)被征收所承受的全部損失，應(yīng)當(dāng)予以公平補(bǔ)償。征收不得適用于商業(yè)目的。國家給予開展商業(yè)的目的而需取得自然人、法人財(cái)產(chǎn)的，只能通過訂立合同的方式。3．歷史經(jīng)驗(yàn)：承包經(jīng)營權(quán)（佃權(quán)）-〉農(nóng)地使用權(quán)（永佃權(quán)）-〉“一田兩主〞，一切所有權(quán)都是因時效而成熟的他主占有參見：趙曉力：“中國近代農(nóng)村土地交易中的契約、習(xí)慣與國家法〞（1）歷史上的一田兩主習(xí)慣在第三章“過糧與產(chǎn)權(quán)重組〞一節(jié)中，我們已經(jīng)初步運(yùn)用了Coase把生產(chǎn)要素看作是人們?yōu)槟撤N行為之“權(quán)利〞的觀點(diǎn)，在這種觀點(diǎn)看來，“土地〞之交易，實(shí)為“土地產(chǎn)權(quán)〞之交易。從民間的“過糧〞習(xí)慣中我們看到，土地交易的當(dāng)事人甚至把國家的稅糧負(fù)擔(dān)也當(dāng)作土地資產(chǎn)的一個要素進(jìn)行了重新組合，即由于中國國家在前現(xiàn)代尚未和農(nóng)民建立面對面的關(guān)系(嚴(yán)重依賴代理人)，土地的出賣人可以輕易地把此塊土地上的稅負(fù)移到彼塊土地上，而對自己土地的產(chǎn)權(quán)進(jìn)行再定義。有必要指出的是，這里的“土地產(chǎn)權(quán)〞乃是復(fù)數(shù)用法，即所謂“一束權(quán)利〞(abundleofrights)。容易理解的是，一個人可以擁有一塊土地上的所有權(quán)利(rights)，當(dāng)然這一束權(quán)利也可由不同的人分別擁有，羅馬法上的“用益物權(quán)〞(查士丁尼1989)，英美法上的財(cái)產(chǎn)信托(Fratcher-)，即屬此類。不容易理解的是，一塊土地上竟然同時存在兩束權(quán)利，并且都可以分別轉(zhuǎn)讓，不受另一方之干預(yù)，這就是中國土地制度史上聚訟紛紜的“一田兩主〞習(xí)慣(參見陳秋坤1988)。所謂一田兩主，仁井田升有云：“把同一塊地分為上下兩層，上地(稱田皮、田面等)與底地(稱為田根、田骨等)分屬不同人所有，這種習(xí)慣上的權(quán)利關(guān)系就是‘一田兩主’。田面權(quán)(上地上的權(quán)利)與田底權(quán)(底地上的權(quán)利)并列，也是一個永久性的獨(dú)立物權(quán)。〞(仁井田升1992)楊國楨則認(rèn)為，一田兩主中的田皮權(quán)主要從永佃權(quán)轉(zhuǎn)化而來(楊國楨1988：102)，并同時辯明：“佃耕的土地能否由佃戶自由轉(zhuǎn)讓，是區(qū)分‘一田兩主’和永佃權(quán)的根本標(biāo)志。〞(楊國楨1988：102)民商事習(xí)慣調(diào)查說明，田皮權(quán)與永佃權(quán)的另一個顯著區(qū)別是欠租并不能成為田骨權(quán)人“奪佃〞的理由，而對永佃權(quán)則是：江蘇?。合嘌厝站茫钁艟钩钟赖铏?quán)視為一局部之所有權(quán)，不準(zhǔn)業(yè)主自由奪佃，業(yè)主亦無異議。故該習(xí)慣近今之效力，佃戶可使子孫永遠(yuǎn)佃種，或任意將田面局部(即永佃權(quán))變賣抵押，即積欠田租，業(yè)主提起訴訟，只能至退租之程度為止，不得請求退佃。(《大全》四：29)既然“業(yè)主亦無異議〞，則佃戶不許業(yè)主自由奪佃，已不僅為佃戶一方之權(quán)利要求(claim)，而成為一種具有習(xí)慣上之合法性的權(quán)利(rights)。調(diào)查人員并且指出，“遇有此項(xiàng)案件，按照習(xí)慣效力辦理，兩方尚能折服。〞(《大全》四：29)更證明了這一點(diǎn)。下文材料中如出現(xiàn)“有轉(zhuǎn)讓權(quán)的，業(yè)主不能隨便奪佃退佃〞的“永佃權(quán)〞字樣，也一律視為田面權(quán)處理。民商事習(xí)慣調(diào)查說明，一田兩主制下田皮權(quán)和田骨權(quán)的內(nèi)容，即兩個權(quán)利束中的具體權(quán)利各有不同。概括地說，田皮權(quán)人向田骨人交租，其剩余為田皮權(quán)人的收益；田骨權(quán)人向國家納稅，其剩余為田骨權(quán)人的收益。福建閩清縣：閩清之田，多分根面，該田如歸一主所有，其契約或鬮書上必載明根面全。如屬兩主所有，則面主應(yīng)向官廳完糧，糧主應(yīng)向面主納租。(《大全》四：27)江蘇無錫縣：無錫土地所有權(quán)，有田底(俗名糧田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者為田底，其所有權(quán)為納賦收租；佃農(nóng)所有者為田面，其所有權(quán)為耕作還租。(《中國經(jīng)濟(jì)年鑒》(1934)(G)170)浙江諸暨縣：農(nóng)民有業(yè)田佃田之別，業(yè)田曰大賣，佃田曰小賣。業(yè)田完糧收租，佃田耕作納租。(《中國經(jīng)濟(jì)年鑒》(1934)(G)185)在轉(zhuǎn)讓權(quán)方面，田骨和田皮如系兩人擁有，可以分別出賣、典押、繼承，另一方不得干預(yù)。福建南平縣：南平習(xí)慣，同一土地上得有兩個所有權(quán)，一曰苗田所有權(quán)，一曰稅田所有權(quán)(順昌建甌等縣稱骨田皮田)。此兩個所有權(quán)，可以單獨(dú)賣買、讓與、繼承。(《大全》四：28-29)江蘇省各縣：蘇省各邑，賣買田畝，有分面田底田者。面田為業(yè)主所有，底田為佃戶所有，面田底田，業(yè)主佃戶，可以各別出賣，或質(zhì)押。(《大全》五：6)浙江桐廬縣：桐廬買賣田產(chǎn)有大賣小賣名目。大賣為所有權(quán)移轉(zhuǎn)，小賣為永佃權(quán)之移轉(zhuǎn)。二者同兼賣，須于契內(nèi)注明一并賣盡字樣，買主方有自由召佃之權(quán)。其無此字樣者，僅系大賣，原賣方仍保存永佃權(quán)，雖亦照普通形式，另立租票交與買主，得寫明如租谷不清，任憑業(yè)主另召等字樣。實(shí)在田主僅能按年收租，轉(zhuǎn)佃之權(quán)，仍屬操諸佃戶，業(yè)主不許過問。此種權(quán)利，為農(nóng)家重要財(cái)產(chǎn)，子孫分析之際，往往載入分書，名曰客田，每畝時價約值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作擔(dān)保。凡受買此權(quán)者，謂之小賣，小賣人既享永佃權(quán)，即負(fù)納租義務(wù)。然亦有小賣人將田暫行抵押，由抵押權(quán)人耕作繳租?？傊疅o論小賣人如何處分，毋庸通知田主(即大賣人)。(《大全》四：26-27)田骨權(quán)人若想取得田皮，或田皮權(quán)人若想取得田骨，均需通過買賣，并無互享先買權(quán)之記載：江西寧都、贛縣、大庾、定南等縣：田地契據(jù)，通常書賣或永賣或絕賣字樣，其有書退字或永退或杜退或交回工本等字樣者，概屬租田(亦曰管皮)……蓋租田含有永佃性質(zhì)，故不曰賣而曰退，然有一部所有權(quán)(即皮)，故形式上為退，而實(shí)質(zhì)上仍無異于賣。其有將皮退并于管骨者，謂之交回工本，或?qū)⒐琴u并于管皮者，謂之華利，與普通糧田無異。若管皮者出退于他人，必于退字上載明納某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3)然而田皮權(quán)的買賣似仍局限于村級土地市場，受到親族先買權(quán)、活賣、找價、回贖、絕賣、中人等習(xí)慣的制約。“田面權(quán)按傳統(tǒng)習(xí)慣進(jìn)行交易，凡屬活賣均有贖回的權(quán)利，以及絕賣時同族和鄰居習(xí)慣上有優(yōu)先權(quán)。這些慣例局部源自傳統(tǒng)，即家庭(而非個人)是財(cái)產(chǎn)擁有單位；局部基于實(shí)際考慮，農(nóng)家常有必要通過相鄰?fù)恋剡M(jìn)出自己的地塊。〞(黃宗智1992：110；參見何夢雷1977，載蕭錚編1977：33089-33094；楊國楨1988：345-354)，相比之下，田骨權(quán)由于大部為不在村地主所有，其買賣便很少受到村莊的社會、政治結(jié)構(gòu)的制約而變得十分自由。黃宗智的口述歷史資料說明：“20世紀(jì)的華陽橋(江蘇松江縣華陽橋鄉(xiāng)--引者注)已形成了一個幾乎是自由競爭的田底權(quán)市場。田底權(quán)幾乎可以像股票和債券一樣買賣，這與誰擁有田面權(quán)和誰實(shí)際使用土地完全無關(guān)。〞(黃宗智1992：110)這和費(fèi)孝通三十年代在江蘇吳江縣開弦弓村進(jìn)行人類學(xué)調(diào)查時發(fā)現(xiàn)的幾乎完全相同：“田底所有權(quán)僅僅說明對地租的一種權(quán)利，這種所有權(quán)可以象買賣債券和股票那樣在市場上出售。田底所有權(quán)可以屬于任何法人，不管是個人、家族、或政府。這個所有權(quán)可能是私人的，也可能是公共的。〞(費(fèi)孝通1986：131)然而，田骨所有權(quán)--收租權(quán)--畢竟是建立在“租戶交租的能力〞和“收租的可靠性〞之上的。如果擁有田骨權(quán)的不在地主無法得到地租，那么田骨權(quán)人就可能象一個得不到分紅的股東一樣，他的田骨權(quán)就是廢紙一張，沒有人會對之感興趣。民商事習(xí)慣調(diào)查中便有這種可能性的反映：江西贛南各縣：田主只知向佃戶征收原議額租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰頂曰退，最為弊藪，或于退約內(nèi)少載骨租，得以倍加退價，或隱瞞田丘，冒作己田出賣，致使皮田已轉(zhuǎn)乙耕，而骨租仍留甲納。迨至抗欠數(shù)年，田亡而租亦無著。此贛南各縣皮骨分管之通病也。(《大全》四：32)江西寧都縣對這個問題的解決方案是：“寧都有鑒于此，故于前清雍正年間，稟請官廳禁止佃戶私退，凡遇易主換佃之時，則由田主發(fā)給批字，交佃人為證，佃人亦立賃字，交田主為據(jù)。〞(《大全》四：32)即由官方出面設(shè)定易主換佃的程序，但該程序又是以民間的有效力的契約文據(jù)(“批字〞、“賃字〞)為依托的，執(zhí)行的結(jié)果是“其流弊自較各縣為少。〞(《大全》四：32)在費(fèi)孝通所調(diào)查的江蘇省吳江縣，有一種被稱為收租局的專門機(jī)構(gòu)代理眾多田骨權(quán)人收租(費(fèi)孝通1986：132-133；一般地，參見Muramatsu1970)。Lojewski研究了蘇州地區(qū)收租局(租棧)的四個租簿(吳邑正租簿、長邑正租簿、吳邑副租簿、長邑副租簿)，發(fā)現(xiàn)對于擁有大量田骨但其座落極其分散的田主來說，以租額4%的代理費(fèi)用代為收租的租棧，是極有“經(jīng)營效率〞的(Lojewski1980)。而且，租棧大多由有地位的紳士(gentry)經(jīng)營，在代理向官府交納槽糧方面，它也可以保護(hù)那些沒有地位的田骨權(quán)人免受衙門官吏的盤剝。為著自己的利益考慮，它也在要求官方降低稅額方面扮演了積極的角色。其存在也有利于減輕田主和佃戶之間的緊張關(guān)系(Lojewski1980)然而，很難相信事情總是這樣美妙的。五十年代土地改革之后，就在蘇南的無錫、蘇州、常熟、吳江一帶，揭露出很多關(guān)于使用暴力手法催租的駭人聽聞的案件。(潘光旦、全慰天1951；孫毓棠1951；周其忠1965)而且，我們也不能忽略傳統(tǒng)的道德觀念在保證交租的可靠性、維系“一田兩主〞制方面的作用。當(dāng)費(fèi)孝通問到“你為什么要交租?〞時，開弦弓村的老年人答復(fù)說：“地是地主的，我們種他的地，我們只有田面。沒有田底，就不會有田面。〞費(fèi)孝通接著評論道：“這些習(xí)慣規(guī)定的約束力是適合于維護(hù)這個制度的，不僅是對于監(jiān)禁的恐懼心理才使得佃戶履行職責(zé)。〞(費(fèi)孝通1986：133)田皮的轉(zhuǎn)讓不限于賣(活賣或絕賣)，田皮轉(zhuǎn)租后“久佃成主〞也是所在多有。如此一塊田地上便可能存在三個人的三束權(quán)利，形成“一田三主〞(仁井田升1992)，田面主成為所謂“二地主〞，佃戶除向田骨權(quán)人交“大租〞外，還得向田皮權(quán)人交納“小租〞。安徽績溪縣：績溪田地，向分三種名目，一曰起佃，此等田地，系將大買小買草糞各權(quán)利并合為一，最為上格；次曰大買，此等田地，只有所有權(quán)，而無佃權(quán)；三曰小買，又曰小頂，共權(quán)利以佃種為限。如或自己不種，轉(zhuǎn)佃與他人耕種，得與大買人分收谷租，并獨(dú)收麥租。大買人與小買人分收租谷時，其成數(shù)或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42)“一田三主〞習(xí)慣，似乎福建、臺灣發(fā)生最多(仁井田升1992；楊國楨1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被稱為“大租〞、“小租〞(因都成為收租權(quán))，并且可以作為相對獨(dú)立的物權(quán)權(quán)利，分別讓渡典賣，“典賣契約按其對象地分為大小全租、大租、小租三種。〞(楊國楨1988：345)，典買程序與第三章所論相同(參見楊國楨1988：345-354)另外值得指出的是，一田兩主的習(xí)慣不僅見于田畝，亦發(fā)生于有竹木出產(chǎn)之山林，形成山皮山骨兩束權(quán)利，與一田兩主大同而小異：江西樂安縣：竹木山場，有山皮山骨之分。竹木所有權(quán)謂之山皮，土地所有權(quán)謂之山骨。山皮所有人對于山骨所有人，僅須永遠(yuǎn)按年交納山租，并無年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自種竹木。如果山皮所有人自愿讓還，得將竹木削光還山免租。再，山皮山骨所有權(quán)均可獨(dú)立典當(dāng)或轉(zhuǎn)讓。(《大全》四：28)然而，由于山場除有竹木、墾種等經(jīng)濟(jì)收益外，往往還被視為起屋造墳的風(fēng)水之地。我們看看福建閩清是如何在山皮權(quán)人和山骨權(quán)人之間界定“風(fēng)水地〞的產(chǎn)權(quán)的：福建閩清縣：閩清之山，多分皮底，其底主甲如將該山付乙墾種，遞年只收山租，立字交乙執(zhí)憑，從此乙為皮主，得再轉(zhuǎn)付與丙承佃，立約分抽其利益，不準(zhǔn)甲出干預(yù)。但該山內(nèi)如有吉地可以蓋屋造墳，由甲收價立字，批賣于丁，或贈于戊，乙丙亦不得干預(yù)。該吉地四至通常自所圍之嶺量起，前后左右各一丈二尺為準(zhǔn)，惟四至內(nèi)如有樹木等物必須砍伐者，應(yīng)由甲等酌向乙丙歸還損失。(《大全》四：28)福建閩清縣：閩清山底在城內(nèi)池張兩姓最多，并無契證，只憑簿據(jù)管業(yè)，凡遇批賣吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)福建閩清縣：閩清人信風(fēng)水之說，凡欲圈地造墓者，其前后左右須各距離他人墓地一丈二尺以外，否則必致涉訟。(《大全》四：28)即風(fēng)水地(吉地)址由山骨權(quán)人擁有，這形成對山皮權(quán)人權(quán)利的限制，但是，山皮權(quán)人對于山皮上之附著物如樹木之類的權(quán)利是極為清楚的，擁有“吉地〞址批賣權(quán)的山骨權(quán)人如有侵犯，須按“責(zé)任規(guī)則〞(liabilityrule)(CalabresiandMelamed1972)予以賠償。更有意思的是江南魚米之鄉(xiāng)，養(yǎng)魚栽稻都需有水相隨，但同一湖泊或水塘，灌溉取水權(quán)和取魚權(quán)亦可分立，是為“水面權(quán)〞和“水底權(quán)〞，或曰“一水兩權(quán)〞。湖北廣濟(jì)縣、谷城縣：廣濟(jì)縣習(xí)慣，有塘水而無塘底者，只能取水，有塘底而無塘水者，能取魚。谷城縣習(xí)慣，塘水與塘底所有權(quán)各別者，各照契約所定行使權(quán)利。(《大全》四：35)湖南常德縣：此項(xiàng)習(xí)慣之成立，必須多數(shù)人共有一湖而發(fā)生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙僅有該湖水灌注田畝，而無收益魚利之權(quán)，謂之水面權(quán)，丙丁則有收益該湖魚利及車灌之權(quán)，謂之水底權(quán)。(《大全》四：35-36)湖北麻城縣：麻城習(xí)慣，塘水所有權(quán)人，只能灌溉禾苗，而不能養(yǎng)魚，塘底所有權(quán)人，只能養(yǎng)魚而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40)灌溉權(quán)(水分)和養(yǎng)魚權(quán)(魚分)之間可以互相轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也可以分別轉(zhuǎn)移，然而魚無水不能存活，故魚分對水分有較多的依賴。湖北竹溪縣：竹溪縣習(xí)慣，塘水所有權(quán)人，如欲全其塘水及塘底之利用時，須向塘底所有權(quán)人租賃塘底，每年完納租課。如塘底所有權(quán)人遇有必要事故，仍得隨時向塘水所有權(quán)人要求解除租約，退還塘底。(《大全》四：40)江西贛南各縣：塘有水分魚分之別，有塘底塘面之別。全塘出賣，固無問題，若系共有之塘，有魚分者當(dāng)然有水分，有水分者不必有魚分。有塘底當(dāng)然有塘面，有塘面不必有塘底。蓋塘水系隨田轉(zhuǎn)移，魚分必契約載有放養(yǎng)字樣，始有養(yǎng)魚權(quán)。塘面但契內(nèi)載有某塘灌蔭，即屬有分。塘底必契內(nèi)載明某塘沙塢，或沙湖字樣。塘底開井養(yǎng)泉，謂之沙塢，始能于塘面涸竭之時，更引塘底之水。(《大全》四：31)湖南臨澧縣：湘省民間賣田契約類皆載有塘堰幾口字樣。蓋因水為田畝，賣田而水必隨之，原為定例。惟堰水可能蓄魚，故遂有魚分水分之別。臨澧縣習(xí)慣，民間賣田，有將魚分水分概行售賣者，有僅賣水分而未賣魚分者，茍于賣契上未經(jīng)載明并賣魚分，則賣主對于該堰雖無水分，仍有可以蓄魚之權(quán)利。此項(xiàng)權(quán)利，已為該邑人民所公認(rèn)。(《大全》二：18)上例中“蓋因水為田母，賣田而水必隨之，原為定例〞一語其為關(guān)鍵，它意味著灌溉權(quán)(水分)對于水田來說，可能是土地產(chǎn)權(quán)權(quán)利束中的一局部。如果“水分〞與“魚分〞屬不同的人所有，一旦養(yǎng)魚和灌溉在用水問題上產(chǎn)生矛盾，我們尚不知道如何處理。權(quán)利的分化有時候到達(dá)驚人的程度，安徽貴池的取魚權(quán)甚至按大水小水劃分為兩束，可歸不同的人所有。安徽貴池縣：貴池漁業(yè)買賣，在同一湖河四至之內(nèi)，有大水小水之分。其契內(nèi)載明船網(wǎng)采取魚息字樣者，只能于大水時取魚，水落則否。若載明萼〓花籃采取字樣，則于小水時采取魚鮮。(《大全》：42)然而，水和魚都是所謂“易逝的財(cái)產(chǎn)〞(考特、尤倫1994：170-184)，“水分〞與“魚分〞，“塘面〞與“塘底〞的權(quán)利劃分，比起“田皮〞、“田骨〞和“山皮〞、“山骨〞的劃分來，在技術(shù)上更難以界定，互相侵犯的可能性也大：湖北漢陽縣：漢陽習(xí)慣，湖水湖地之所有權(quán)各別，均屬所有人各照契據(jù)所載管業(yè)，系契據(jù)上分而為二，非習(xí)慣上分而為二。大都有湖地權(quán)者多系栽種水藕，以備水漲時仍可享其權(quán)利，有湖水權(quán)者多系捕取魚蝦，無論水退水漲，均可享受湖水內(nèi)之權(quán)利，界限天然，無待劃分。其所以有糾葛者，系因水漲湖滿，有湖地權(quán)者欲藉其湖地以侵越湖水權(quán)(如捕魚蝦、刈水草之類)，而有湖水權(quán)者，亦欲藉其湖水權(quán)以侵越湖地權(quán)(如采蓮、挖藕之類)。彼此沖突，乃至發(fā)生爭執(zhí)。(《大全》四：40)在開弦弓村，水有航行、灌溉和出產(chǎn)魚蝦、水藻三項(xiàng)功用，分別實(shí)行不同的規(guī)則。(費(fèi)孝通1986：124-126)而且，湖中的捕魚權(quán)、撈蝦權(quán)和采水藻的權(quán)利是互相獨(dú)立的，可以由不同的人或集團(tuán)分別享有。1925年，開弦弓村需要錢修理河上自衛(wèi)用的柵欄，周村長就把村西湖中的捕魚權(quán)租給了湖南來的人。簽訂契約之后，村長向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕魚。費(fèi)孝通在村中調(diào)查的時候(1934年)，發(fā)生了一起爭端，湖南人抓獲了一條撈蝦的船，把撈蝦人押送到城里的警察署，控告他們偷竊。周村長抗議說，租給湖南人的“不是那個湖，而是在湖中捕魚的權(quán)利，這個權(quán)利不包括撈蝦的權(quán)利。〞最后，被抓的人獲釋。(費(fèi)孝通1986：124)這里，我們看到了習(xí)慣作為一種“地方性知識〞(吉爾茨1994)在不同文化區(qū)人們之間造成的誤解，湖南來的人顯然是把捕魚權(quán)理解為捕魚撈蝦的權(quán)利了(如果不是成心這么理解的話)，而在開弦弓村，捕魚權(quán)得到了更嚴(yán)格的解釋。最后，還是開弦弓村的“地方性知識〞占了上風(fēng)，這也許是因?yàn)樗焓鹪诘赜蚝臀幕想x得更近的緣故。關(guān)于地權(quán)、山權(quán)以及水權(quán)的分化和交易，我們就討論到這兒。但是，為什么在中國，尤其是在東南諸省和臺灣一帶，土地等的權(quán)利會被如此細(xì)分，以至于和國家法形成沖突(見第五章)，仍然是不清楚的。陳秋坤指出，在臺灣，“租佃內(nèi)容隨著土地品質(zhì)的改變而變動。一般而論，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，與佃戶分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生產(chǎn)穩(wěn)定之后，再改為定額租--通常為水田每甲八石谷。其次，由于實(shí)際耕作的佃農(nóng)享有‘永佃權(quán)’，他們可藉此經(jīng)營權(quán)而開展出獨(dú)立的‘田面權(quán)’，再由分租田面權(quán)而開展出‘小租主’的權(quán)益。由于小租的收入恒在每甲水田三○至四十石之上，因而小租主在每甲水田的實(shí)際權(quán)利，遠(yuǎn)比‘大租戶’來得多。從這個角度來看，租佃關(guān)系是一種隨地利而調(diào)節(jié)的交換契約行為。〞(陳秋坤1988)也