論推定與證明責(zé)任的關(guān)系

1、王學(xué)棉：論推定與證明責(zé)任的關(guān)系 發(fā)表時間:2006-1-8 2:22:00閱讀次數(shù):576 來源：/blog/topsun99/index.aspx?blogid=30284 一 引言盡管推定在法律中不僅常見而且重要，但學(xué)術(shù)著作或司法判決卻并未對推定的含義形成一致意見，而是各自從不同意義上使用推定一詞。如法律上之推定、事實上之推定、決定性之推動、沖突之推定、強(qiáng)固之推定、薄弱之推動、推定證據(jù)等等。各種不同含義推定的濫用，“極易使一般人對于究竟何為推定之觀念，混淆雜亂，如入五里霧中，莫之所從。有人甚至出以風(fēng)趣之嘲諷，謂推定在法律術(shù)語之家族中，為最難捉摸之

2、分子。”德國學(xué)者也認(rèn)為：“沒有哪個學(xué)說象推定學(xué)說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”由于探討推定的本質(zhì)并不是本文的主旨，因此本文以下列定義作為預(yù)設(shè)前提，“所謂推定，乃指有法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗法則從已知的前提事實推斷未知的結(jié)果事實存在，并允許當(dāng)事人舉證推翻的一種證據(jù)法則?！?證明責(zé)任一詞通常認(rèn)為有兩種含義：一種是指客觀上的舉證責(zé)任，即當(dāng)某種事實的存在與否不能確定時，規(guī)定應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利法律后果的一種負(fù)擔(dān)。第二種是指主觀上的舉證責(zé)任，指當(dāng)事人在具體的訴訟中，為了避免敗訴的危險，而向法院提出證據(jù)，證明其主張的一種行為責(zé)任。鑒于存在的問題是

3、需要尋找一個裁判的依據(jù)，因此證明責(zé)任的第一種含義最有價值。現(xiàn)在有些國家，如日本，已經(jīng)約定俗成地稱第一種意義的舉證責(zé)任為證明責(zé)任，稱第二種含義的證明責(zé)任為提供證據(jù)的責(zé)任。由于證明責(zé)任的目的在于要將不利法律后果判決給某一方當(dāng)事人，因此，“證明責(zé)任作為一項重要的制度，其最有價值的地方就在于證明責(zé)任的分配”。在證明責(zé)任發(fā)展的歷史長河中，形成了形形色色的在當(dāng)事人之間分配不利法律后果的分配原則。如消極事實說、因果關(guān)系說、基礎(chǔ)事實說、特別要件說、規(guī)范說等。從上述對推定和證明責(zé)任的簡單介紹中可以看出，證明責(zé)任是在當(dāng)事人的辯論已經(jīng)結(jié)束，但案件事實仍真?zhèn)尾幻鲿r，為解決法官的裁判困難而建立的一種制度。而推定卻是一種

4、從已知的前提事實推斷未知的結(jié)果事實存在的證明方法。也就是說，當(dāng)運用推定進(jìn)行證明時，只要證明了基礎(chǔ)事實，同時又沒有相反證據(jù)存在的話，就可以推出推定事實為真。但也不排除因?qū)Ψ疆?dāng)事人提出反證，重又使推定事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。此時，證明責(zé)任該如何分配呢？推定的存在對證明責(zé)任的分配會不會產(chǎn)生什么影響呢？盡管推定與證明責(zé)任之間存在著緊密聯(lián)系是一個不爭的事實，但二者之間具體是一種什么樣的關(guān)系則并無定論。有關(guān)二者之間關(guān)系的爭論主要體現(xiàn)在三個方面：第一，推定是不是證明責(zé)任存在的前提。第二，推定能不能決定證明責(zé)任的分配。第三，推定能不能引起證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。鑒于二者之間的關(guān)系對于正確理解訴訟證明、對于正確運用這兩

5、項制度都有重要意義，本文試對二者之間的關(guān)系作一探討。二 推定是不是證明責(zé)任存在的前提在證據(jù)法學(xué)界，有人認(rèn)為推定是證明責(zé)任存在的前提。如有學(xué)者認(rèn)為：“研究證明責(zé)任，首先應(yīng)當(dāng)研究推定。正是在推定的前提下，證明責(zé)任才成為可能與必要。沒有推定這個現(xiàn)實存在與范疇，證明責(zé)任的制度設(shè)置與程序構(gòu)建，都將失去依托和根據(jù)。證明責(zé)任是基于推定的要求并為推定服務(wù)的，它們二者始終形影不離的凝結(jié)在一起?！敝劣谕贫槭裁磿亲C明責(zé)任的前提和基礎(chǔ)，該學(xué)者卻沒有加以論證。但筆者認(rèn)為上述觀點值得商榷。因為不論是從證明責(zé)任產(chǎn)生的原因來看，還是從推定的作用來看，推定都不是產(chǎn)生證明責(zé)任的前提。德國著名的研究證明責(zé)任的專家漢斯普維庭在其

6、教授資格論文德國現(xiàn)代證明責(zé)任問題研究中將德國證明責(zé)任理論研究分為三個階段。第一階段的論題是，在事實真?zhèn)尾幻鞯那疤嵯?，法官有無履行裁判的義務(wù)？第二階段的論題是，在事實真?zhèn)尾幻鞯那疤嵯?，法官在方法論上?yīng)當(dāng)采取何種方式作出本案判決？第三階段的論題是，在事實真?zhèn)尾幻鞯那疤嵯?，法律?yīng)如何規(guī)定證明責(zé)任的分配。由此可以清楚地看出，證明責(zé)任產(chǎn)生的真正前提應(yīng)當(dāng)是：（1）訴訟中存在事實真?zhèn)尾幻鞯目陀^情況；（2）在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法官仍有負(fù)有裁判的義務(wù)。只要缺乏這兩個前提中的任何一個，都不會產(chǎn)生證明責(zé)任制度。從推定的發(fā)展歷史上看，其產(chǎn)生的最初原因是為了解決證明困難，盡量不使案件事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那樾巍Ｈ缌_馬法

7、中產(chǎn)生較早的死亡推定。羅馬法之所以會規(guī)定死亡推定，就是因為當(dāng)互有繼承關(guān)系的兩人或數(shù)人同時死亡時，必須對誰先死、誰后死作出判斷。因為這對確定遺產(chǎn)如何繼承有著重要意義。但苦于沒有證據(jù)，要對此作出準(zhǔn)確判斷非常困難。羅馬法于是就想出了一個辦法，這就是推定。最初是推定遇難者同時死亡，由各個遇難者的繼承人分別進(jìn)行繼承，遇難者之間則不發(fā)生關(guān)系。以后考慮到維持直系血親間的繼承關(guān)系，規(guī)定兩個或數(shù)個直系血親同時遇難時，根據(jù)身體抵抗力的強(qiáng)弱，推定弱的先死，強(qiáng)的后死。并具體規(guī)定尊親屬和卑親屬同時遇難，在沒有可靠證明的情況下，如卑親屬為未適婚人，則推定卑親屬先死；如卑親屬為適婚人，則推定尊親屬先死；關(guān)于夫妻同時遇難，則

8、推定妻子抵抗力弱，即使妻子比丈夫年輕，亦推定妻子先于丈夫死亡。 應(yīng)當(dāng)說是訴訟證明中存在的天然證明困難催生了推定。由于推定是建立在概率的基礎(chǔ)上，允許當(dāng)事人對推定事實進(jìn)行反駁。因此，并不會因為有了推定，訴訟證明困難就徹底不存在、案件事實真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象就再也不存在了。當(dāng)反駁成立時，案件事實真?zhèn)尾幻鞯那樾稳杂锌赡芾^續(xù)存在。一方面是案件事實真?zhèn)尾幻鞯那樾尾荒軓氐卓朔?，另一方面是法官在此情況下不能拒絕裁判。這兩個方面的結(jié)合催生了證明責(zé)任。從這一角度看，似乎是由于推定未能徹底解決案件事實真?zhèn)尾幻鞯膯栴}，才導(dǎo)致證明責(zé)任的產(chǎn)生。因此，推定應(yīng)當(dāng)是證明責(zé)任的前提和基礎(chǔ)。推定產(chǎn)生于證明責(zé)任之前，確是事實。在羅馬法中就

9、存有大量推定，但羅馬法中并沒有我們今天意義上的證明責(zé)任，只有提供證據(jù)的責(zé)任。存有因果關(guān)系的兩事物一定是前后相繼，原因在先，結(jié)果在后。但并不是所有存有先后相繼關(guān)系的兩事物就一定存有因果關(guān)系。正如太陽從東邊升起并不是太陽在西邊落下的原因一樣。因而，推定產(chǎn)生在證明責(zé)任之前，但并不是證明責(zé)任的前提。將案件事實真?zhèn)尾幻?、推定、證明責(zé)任之間的關(guān)系加以圖示的話，就更加清楚了（見下圖）。確切的說，經(jīng)過推定后，有可能使一部分案件事實真?zhèn)畏置鳌０讣聦嵓热徽鎮(zhèn)畏置鳎?dāng)然也就無需適用證明責(zé)任。因此，二者之間的關(guān)系實際上是：推定在一定程度上能夠抑制證明責(zé)任的適用，是導(dǎo)致證明責(zé)任不能適用的原因。 案件事實真?zhèn)畏置?案件

10、事實證明困難推定 案件事實真?zhèn)尾幻髯C明責(zé)任 三 推定能不能決定證明責(zé)任的分配在民事訴訟中，盡管學(xué)者們均認(rèn)為推定對證明責(zé)任的分配具有重大影響，但對推定如何具體地影響證明責(zé)任的分配或者是不加分析，或者是分析錯誤。前者如有學(xué)者認(rèn)為：“在特定情況下，推定決定證明責(zé)任的分配，證明責(zé)任之所以是這樣分配而不是那樣分配，其原因主要在于推定的客觀存在?！敝劣谕贫ㄓ绊懽C明責(zé)任分配的具體機(jī)理則未加分析。后者如有學(xué)者認(rèn)為，從事物的因果關(guān)系來看，推定對舉證責(zé)任分配的分配規(guī)則具有影響，但不能一概而論。“誰主張、誰舉證”作為舉證責(zé)任的一般原則，是在統(tǒng)計概率、常識的基礎(chǔ)上作出推論，后演變?yōu)橐豁椡贫ㄒ?guī)則，最后成為舉證責(zé)任原則的

11、。就是說，它經(jīng)歷了先推論，后推定，最后成為舉證責(zé)任規(guī)則這樣的過程。在這樣的演變過程中，舉證責(zé)任規(guī)則的確定顯然受到了推定規(guī)則的影響，它是在推定規(guī)則的基礎(chǔ)上確立的。該學(xué)者在此基礎(chǔ)上進(jìn)而認(rèn)為舉證責(zé)任規(guī)則可以分為總體的舉證責(zé)任規(guī)則（或舉證責(zé)任的一般原則）和各種具體類型的案件的舉證規(guī)則?？傮w的舉證責(zé)任的確立要受到推定規(guī)則的影響，是顯而易見的事實。在舉證責(zé)任一般原則確定的前提下，每個具體類型的舉證規(guī)則通常不會受到推定規(guī)則的影響。同樣，在舉證責(zé)任倒置法則確定的前提下，每個具體類型的舉證規(guī)則也不會受到推定規(guī)則的影響。這種分析之錯誤非常明顯。因為“誰主張、誰舉證”并不是一項證明責(zé)任的分配原則。談?wù)撏贫▽Α罢l主張

12、、誰舉證”的影響，實則是屬于張冠李戴，并沒有擊中靶心。本文的此部分試對推定到底能不能影響證明責(zé)任的分配；能的話，又是怎樣影響證明責(zé)任的分配加以探討。大陸法系的證明責(zé)任學(xué)說史表明，推定作為分配證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)在歷史上曾經(jīng)一度成為過眾多證明責(zé)任分配學(xué)說中的一支。在德國1900年德意志帝國民法典制定前，德國法學(xué)界有關(guān)證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說中，有一種學(xué)說被稱為消極性事實說。消極性事實說將證明責(zé)任對象分為積極性事實和消極性事實。該說主張，凡是在訴訟中主張消極性事實的當(dāng)事人無須承擔(dān)證明責(zé)任，主張積極性事實的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。這種學(xué)說的理論依據(jù)在于：從事物的性質(zhì)上看，積極性事實通常易于得到證明。而

13、消極性事實在事物的性質(zhì)上通常屬于不以證明的事實。但該學(xué)說存在兩個嚴(yán)重缺陷。其一就是該學(xué)說難以將所有的案件事實都準(zhǔn)確無誤地劃分為積極性事實和消極性事實。因為對于同一個事實，可以僅僅因為對該事實的表達(dá)方式不同，有時可以認(rèn)為其是積極性事實，有時又可以認(rèn)為其是消極性事實。例如，“某人屬于非未成年人”和“某人屬于成年人”僅僅是表達(dá)方式不同，但實際指的是同一事實。但根據(jù)消極性事實說，若當(dāng)事人主張“某人屬于非未成年人”，他則不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任；若他主張“某人屬于成年人”，那他就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。由此一來，關(guān)于該事實的證明責(zé)任分配并沒有徹底解決，而是處于游移不定的狀態(tài)。推定說正是為了克服消極性事實說存在的難以

14、明確地將事實劃分為消極性事實和積極性事實的缺陷而登上歷史舞臺的。推定說認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)僅僅按照消極事實、積極事實的劃法來確定證明責(zé)任的分配，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合推定才能實現(xiàn)證明責(zé)任的分配，即應(yīng)當(dāng)以是否可以對待證事實進(jìn)行推定為根據(jù)確定證明責(zé)任分配。該學(xué)說首先改變了對積極性事實和消極性事實的劃分方法。不再從對事實的表達(dá)方式上來區(qū)分其是消極性事實還是積極性事實，而是從該事實處于變化狀態(tài)還是處于靜止?fàn)顟B(tài)來區(qū)分其是消極性事實還是積極性事實。事實的常態(tài)是不斷地從一個狀態(tài)變化為另一個狀態(tài)，非常狀態(tài)才是保持現(xiàn)狀不變。因此，事實的常態(tài)屬于積極性事實，非常態(tài)屬于消極性事實。由于事實的發(fā)展方向很多，一般難以事先確定其會向哪個方向發(fā)

15、展變化。當(dāng)然，也不排除法律為了方便起見，有時對事實的發(fā)展方向事先作出推定。因此，積極事實不能被推定為原則，能被推定為例外。同樣，消極性事實是指事實持續(xù)現(xiàn)狀不變的狀態(tài)，那么，一般可以推定它繼續(xù)存在。但也不排除有時法律反對這種推定，即認(rèn)為消極性事實未能繼續(xù)保持現(xiàn)狀。因此，消極性事實能被推定為原則，不能被推定為例外。綜合起來，推定說實際上就是認(rèn)為證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)這樣分配：主張不能被推定的積極事實或者主張有反對推定的消極事實的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，反之，則不承擔(dān)證明責(zé)任。推定說對證明責(zé)任的這種分配多多少少讓人覺得有點費解。打個比喻的話就是：“主張事實為常態(tài)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，除非存在對該事實的推定；主

16、張事實為非常態(tài)的當(dāng)事人不承擔(dān)證明責(zé)任，除非存在反對該事實的推定”。11比如，若當(dāng)事人向法院提起訴訟，要求對方當(dāng)事人清償債務(wù)。原告就必須向法院主張清償期已屆滿和被告沒有清償債務(wù)兩個事實。對于這兩個事實，根據(jù)推定說，證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)這樣分配：第一，若清償期屆滿屬于積極性事實，同時法律又沒有規(guī)定可以推定清償期屆滿的話，原告應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)證明責(zé)任。第二，沒有清償債務(wù)屬于消極性事實，由于法律沒有規(guī)定禁止推定該事實，原告對此無須承擔(dān)證明責(zé)任。推定說盡管在劃分消極性事實和積極性事實時，采取的標(biāo)準(zhǔn)有別于消極性事實說。但這一依個人經(jīng)驗判斷事物性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)同消極性事實說的劃分標(biāo)準(zhǔn)并無本質(zhì)區(qū)別，主觀性太強(qiáng)的缺陷依然存在。對

17、同一事實，如債務(wù)沒有清償，有人會認(rèn)為其屬于常態(tài)，也有人會認(rèn)為其屬于非常態(tài)。因此，推定說存在的因人而異的缺陷，決定了其命運必將同消極性事實說一樣，最終為其他證明責(zé)任分配學(xué)說所取代。當(dāng)推定對證明責(zé)任分配的這一次影響以失敗而告終后，是不是意味著推定對證明責(zé)任的分配再也無能為力呢？答案是否定的?？陀^的說，從推定說被推翻之后到今天為止，盡管有關(guān)證明分配的學(xué)說不枚勝舉，但沒有哪一種證明責(zé)任分配學(xué)說能夠解決所有案件的證明責(zé)任分配問題，哪怕是現(xiàn)今作為通說的羅森貝克的規(guī)范說也是如此。羅森貝克的規(guī)范說由于能夠滿足法的安定性和法的可預(yù)測性要求，成為了一條適用領(lǐng)域較廣、且具有合理性和現(xiàn)實意義的證明責(zé)任分配規(guī)則。但由于

18、羅森貝克在創(chuàng)立規(guī)范說時，德國民法尚未對現(xiàn)代社會才會存在的一些問題，如產(chǎn)品責(zé)任、公害責(zé)任等有所涉及。因此，在那個時代設(shè)計的法律要件分類說自然也沒有對這些問題引起的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)怎樣分配加以重視，從而導(dǎo)致依據(jù)規(guī)范說對證明責(zé)任所作的分配在損害賠償法領(lǐng)域缺乏靈活性。比如，在沒有適用過錯推定之前，不論是什么情形的傷害，受害人都必須按照一般侵權(quán)行為法的要求，證明下列四個要件：加害人的行為、過錯、損害后果、行為與損害后果之間的因果關(guān)系。但由于過錯非常抽象，不易證明，時常出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。按照規(guī)范說，加害人存在過錯屬于權(quán)利成立要件，其證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由受害人承擔(dān)，因而經(jīng)常造成受害人不得獲得救濟(jì)。若想救濟(jì)受害人，最

19、好的辦法莫過于將過錯的證明責(zé)任分配給加害人。但要將已經(jīng)分配給了受害人的證明責(zé)任重新又分配給加害人，必須找到一個合理的依據(jù)或者是操作方法。這個方法實際上就是推定。利用推定來緩解受害人面臨的救濟(jì)困難，采取的第一步就是轉(zhuǎn)移證明對象。比如，我國臺灣地區(qū)民法第770條規(guī)定：“以所有之意思，十年間和平繼續(xù)占有他人未登記之不動產(chǎn)，而其占有之始為善意并無過失者，得請求登記為所有權(quán)人?！庇纱丝梢?，十年間和平繼續(xù)占有為不動產(chǎn)取得時效要件之一。但要求當(dāng)事人證明其在十年間和平繼續(xù)占有不動產(chǎn)甚是困難。為解決此一困難，臺灣民法第944條第2款又規(guī)定：“經(jīng)證明前后兩時為占有者，推定前后兩時之間繼續(xù)占有。”于是，當(dāng)事人就可以

20、化證明十年間和平繼續(xù)占有不動產(chǎn)為證明前后兩時占有不動產(chǎn)。再如過錯推定，我國民法通則第125條規(guī)定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”受害人只要證明了施工人沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，就可以推定施工人在主觀上有過錯。但由于任何推定都可以被反駁。在占有推定中，對方當(dāng)事人仍可以通過證明雖十年間前后兩時占有，然中間占有有中斷事實對此進(jìn)行爭執(zhí)。在過錯推定中，對方當(dāng)事人也可以通過證明自己已經(jīng)設(shè)置了明顯標(biāo)志和采取了安全措施表明自己沒有過錯而使自己免責(zé)。因此，若想對占有人進(jìn)行充分的救濟(jì)的話，僅僅賦予推定可以轉(zhuǎn)移證明

21、對象的功能尚不全面，尚須進(jìn)一步規(guī)定當(dāng)推定事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，證明責(zé)任仍由反對推定者承擔(dān)，方能徹底達(dá)到目的。因為證明責(zé)任若仍由主張推定者承擔(dān)的話，緩解主張者證明困難的目的就將落空。由于法律推定具有穩(wěn)定性，不會隨具體訴訟變化而變化。在這個意義上，法律推定能夠決定證明責(zé)任的分配。正如有學(xué)者指出的那樣：“法律推定其實就是對證明責(zé)任的一種分配，亦即它屬于證明責(zé)任規(guī)范?！?2 若將推定對證明責(zé)任的分配與規(guī)范說結(jié)合起來考察，就可以發(fā)現(xiàn)推定將規(guī)范說所分配的證明責(zé)任從一方當(dāng)事人身上轉(zhuǎn)移到了另一方當(dāng)事人身上。我國訴訟法學(xué)界將這一現(xiàn)象稱為“舉證責(zé)任倒置”?？梢哉f，舉證責(zé)任之所以會倒置實際上就是推定所致。而不是像

22、某些學(xué)者所認(rèn)為的那樣：“推定對于舉證責(zé)任并不會產(chǎn)生什么影響，它絕不會導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移”。13但需要指出的是：第一，這種倒置是以規(guī)范說所分配的證明責(zé)任作為參照物的，離開了規(guī)范說就無所謂倒置一說了。第二，這種倒置是一次性完成的。在推定設(shè)立后，倒置就已完成，證明責(zé)任的承擔(dān)也就隨著固定，不會再次發(fā)生轉(zhuǎn)移。千萬不能將證明責(zé)任的倒置同可以在當(dāng)事人來回移動的提供證據(jù)責(zé)任混為一談。第三，舉證責(zé)任倒置并不是指在規(guī)范說下由一方當(dāng)事人承擔(dān)某一事實要件的證明責(zé)任如受害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)加害人存在過錯的證明責(zé)任改由另一方當(dāng)事人來承擔(dān)，而是指由另一方當(dāng)事人對該事實要件的反面承擔(dān)證明責(zé)任，即加害人應(yīng)當(dāng)就不存在過錯承擔(dān)證明責(zé)任。

23、四 推定能否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任關(guān)于推定能不能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的問題，在很大程度上就是指推定具有什么效力的問題。但關(guān)于這個問題的分歧之大，卻是常人難以想象的。以至于有學(xué)者感慨到：“困難并不在于要確定推定是什么，而在于確定推定的效力是什么?！?4 （一）英美法系的見解 在英國證據(jù)法學(xué)界，對于推定能不能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任存在激烈爭論。一種觀點認(rèn)為，推定可以轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。在民事訴訟中，當(dāng)一方當(dāng)事人主張法律推定時，舉證責(zé)任就被轉(zhuǎn)移到對方身上。例如，當(dāng)事人主張它作為婚生子女對父母的財產(chǎn)享有繼承權(quán)，它就必須證明自己系婚生子女。如果他能證明自己是在合法的婚姻關(guān)系中出生的，婚生子女的推定就告成立。在這種情況下，通常認(rèn)為推定起著

24、轉(zhuǎn)移證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的作用。另一種觀點對此則持否定態(tài)度。如英國證據(jù)法學(xué)者諾克斯（Nokes）認(rèn)為：“盡管否認(rèn)當(dāng)事人為婚生子女的一方有特定的舉證負(fù)擔(dān)，但這項特定的舉證負(fù)擔(dān)是與原告的特定舉證負(fù)擔(dān)不相同的。原告又證明一系列事實的義務(wù)，被告則有提出不同事實的證據(jù)的義務(wù)。例如，已付款的證據(jù)。轉(zhuǎn)移負(fù)擔(dān)是指甲放下他的擔(dān)子，乙則撿起了另一個擔(dān)子，甲從未把他的擔(dān)子交給乙，乙也沒有把擔(dān)子退還給甲。所轉(zhuǎn)移的義務(wù)實際上是指證明不同事實的義務(wù)?！?5 在美國，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的主流觀點均認(rèn)為推定具有轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的效力。因此，爭論的主要問題并不是推定能不能轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，而是推定轉(zhuǎn)移的是提供證據(jù)的責(zé)任還是說服責(zé)任，抑或是二者。這

25、一爭論的出現(xiàn)源于J.B.賽葉（Jams B.Thayer）于1890年在其論文證明責(zé)任論中將證明責(zé)任被區(qū)分為提供證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任。在這個問題上，美國有兩大流派：氣泡爆裂理論和摩根理論。氣泡爆裂理論最早為J.B.賽葉在英美普通法上的證據(jù)法初論（A Preliminary Treatise On Evidence At The Common Law）中提出,后為他的弟子威格莫（Wigmore）繼承。該學(xué)說認(rèn)為，推定對說服責(zé)任不產(chǎn)生任何影響，它只是將提供否定推定事實的證據(jù)的責(zé)任轉(zhuǎn)移給了反對推定的當(dāng)事人。一旦該當(dāng)事人提供了該證據(jù)，氣泡就爆裂，推定將不復(fù)存在。推定事實就只能根據(jù)有關(guān)該事實的證據(jù)加以認(rèn)

26、定。比如，在適用愛達(dá)荷推定在夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)時，氣泡爆裂理論的原理為：只有提供了有關(guān)爭議的財產(chǎn)是在夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得這一事實的可靠證據(jù)，推定就開始發(fā)揮作用。如果沒有可靠證據(jù)證明該財產(chǎn)為個人財產(chǎn)的話，就可以認(rèn)定該財產(chǎn)是夫妻共同財產(chǎn)。然而，一旦提供了這種證據(jù)，推定就將消失。有關(guān)該事實的說服責(zé)任仍按沒有該推定時確定，該財產(chǎn)的性質(zhì)也將根據(jù)相關(guān)證據(jù)加以認(rèn)定。16氣泡爆裂理論為美國法學(xué)會擬定的美國模范證據(jù)法典所采納。 摩根則強(qiáng)力反對氣泡爆裂理論。他認(rèn)為，該理論賦予推定的效力過于微弱。如果一個推定值得法律、訴訟加以肯定的話，它就不應(yīng)當(dāng)僅僅因為提供了一些事實審理者可能相信也可能不

27、相信的證據(jù)就消失。按照摩根理論的話，推定不僅把提供反駁推定事實證據(jù)的責(zé)任、而且還把該事實的說服責(zé)任一并轉(zhuǎn)移給了反對推定的當(dāng)事人。仍以前述的愛達(dá)荷推定為例。摩根理論不僅把提供證據(jù)證明財產(chǎn)是個人財產(chǎn)的責(zé)任，而且還把證明該財產(chǎn)是個人財產(chǎn)的可能性要大于共同財產(chǎn)的說服責(zé)任課給了反對該推定的人。17摩根的理論則為統(tǒng)一證據(jù)法典采納。該法典的第301條規(guī)定：“如果本規(guī)則或其他法律沒有相反規(guī)定，在所有民事訴訟和民事程序中，證明推定事實不存在較其存在更為可能的責(zé)任由反對該推定的當(dāng)事人承擔(dān)。”有意思的是，美國聯(lián)邦證據(jù)法草案采納的是摩根的理論，把提出證據(jù)的負(fù)擔(dān)和說服負(fù)擔(dān)一并轉(zhuǎn)移給了反對推定事實的一方當(dāng)事人。但美國國會

28、卻沒有通過該草案，最終采納的卻是氣泡爆裂理論。因此，現(xiàn)行聯(lián)邦證據(jù)法第301條只是把提供證據(jù)的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移給了反對推定事實的一方當(dāng)事人。該規(guī)則規(guī)定：“在一切民事訴訟和民事程序中，如果國會立法和本法沒有相反規(guī)定，推定只是把提供證據(jù)以反駁或抵制該推定的負(fù)擔(dān)分配給了反對該推定的一方當(dāng)事人，但并未把說服責(zé)任轉(zhuǎn)移給該當(dāng)事人。說服責(zé)任自始至終由原來承擔(dān)的當(dāng)事人承擔(dān)?！?（二）大陸法系的見解日本法學(xué)界傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為，如果證明了前提事實，證明推定事實不存在的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換給了被告人。具體而言又包括三種觀點：第一，實質(zhì)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換說。該說認(rèn)為實質(zhì)的舉證責(zé)任從推定規(guī)定的效果上轉(zhuǎn)換給被告人。第二，證據(jù)提出責(zé)任說。該說認(rèn)

29、為如果按照“實質(zhì)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換說”，被告人不是因為犯罪而受處罰，而是因為訴訟方法的弊端而受處罰的，因此主張推定只是把證據(jù)提出責(zé)任轉(zhuǎn)給了被告人。第三，修正的證據(jù)提出責(zé)任說。該說認(rèn)為如果推定轉(zhuǎn)移的僅僅是證據(jù)提出責(zé)任的話，被告人只要提出某種證據(jù)就可以阻礙推定的效果，這必將導(dǎo)致設(shè)立的各種推定沒有任何意義。因此主張只有在對推定事實有疑問時，才需要提出合理的事實。這種舉證責(zé)任附帶了證明力，所以比實質(zhì)的舉證責(zé)任說前進(jìn)了一步，是兩種學(xué)說的折衷。在上述三種觀點中，田口守一教授認(rèn)為修正的證據(jù)提出責(zé)任說比較妥當(dāng)，因為這種觀點反映了推定規(guī)定的宗旨，而且與刑事訴訟的原則協(xié)調(diào)一致。18 今天的日本學(xué)者認(rèn)為，如何理解舉證責(zé)

30、任的轉(zhuǎn)換，是一個需要深入研究的問題。目前主要有兩種觀點：義務(wù)推定說和允許推定說。義務(wù)推定說認(rèn)為，不管是在民事訴訟中，還是在刑事訴訟中，法院有認(rèn)定推定事實的義務(wù)。不過，這種觀點面臨的問題有兩個：一是可能與無罪推定原則發(fā)生矛盾。二是如果法院不根據(jù)事實上的推定認(rèn)定事實，有可能違反自由心證主義。允許推定說認(rèn)為，不履行證據(jù)提出責(zé)任的行為本身就是一種情況證據(jù)。在這種情況下，法院只需認(rèn)定推定事實即可。不過，即使證明了前提事實，法院也不一定有義務(wù)認(rèn)定推定事實。與法院通常認(rèn)定事實一樣，認(rèn)定推定事實也需要達(dá)到能排除合理懷疑的程度。田口守一教授本人認(rèn)為允許推定說比較妥當(dāng)。但也指出，在把被告不提出證據(jù)本身視為一種證據(jù)

31、時，第一，必須肯定推定規(guī)定中前提事實與推定事實之間存在一般的合理的關(guān)系（密切關(guān)聯(lián)性）。只有滿足這種條件的推定規(guī)定，才能支持允許的推定說。第二，必須便利于被告人證實推定事實不存在。讓被告人提出證據(jù)是強(qiáng)人所難時，不允許推定。19 （三）我國學(xué)者的觀點我國學(xué)者間對于這一問題同樣存在分歧。有學(xué)者認(rèn)為推定能夠轉(zhuǎn)移證明責(zé)任?！胺缮系耐贫ǎ欠擅鞔_規(guī)定，當(dāng)確認(rèn)某一事實存在時，就應(yīng)當(dāng)據(jù)以假定另一事實的存在，而這種被推定的事實不用加以證明。既然推定是一種假定，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)允許反駁，可以反駁，可以推翻，只是要推翻該推定者應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任?！蓖贫ǖ囊饬x之一就是，“可以使當(dāng)事人合理分擔(dān)舉證責(zé)任。法律上推定的事實總會有利于

32、一方當(dāng)事人。由于它不需要證明，就免除了該當(dāng)事人的舉證責(zé)任。否定推定的事實存在的當(dāng)事人，則應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。由于推定的事實由反對者舉證反駁較容易，這就合理的解決了雙方當(dāng)事人對它的舉證責(zé)任”。“法律上推定的事實，是已無相反證據(jù)證明為條件假定其存在，認(rèn)為這種假定與己不利的當(dāng)事人，可以爭議、反駁，但應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明其反駁意見有理有據(jù)，足以否定推定的事實。這就是說，否定推定事實的一方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。對這種證據(jù)進(jìn)行審查后，認(rèn)為確實可靠，足以推翻推定的事實，推定就失去效力，不能再適用?！薄翱傊?，法律上有關(guān)推定的規(guī)定，在相反證據(jù)不足以否定時，應(yīng)依法對假定的事實予以認(rèn)定；當(dāng)相反證據(jù)足以證明推定的事實不存在時，就

33、不能適用推定。”20 也有學(xué)者從推定的不同種類出發(fā)探討推定能否轉(zhuǎn)移證明責(zé)任。認(rèn)為推定包括事實上的推定和法律上的推定，且所有推定都可以進(jìn)行反駁。不可反駁的推定其實并非真正的推定，而是一項具有強(qiáng)制性的用來規(guī)定舉證責(zé)任的證據(jù)法則。不可反駁的推定只具有設(shè)定舉證責(zé)任，而不具有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的功能。可以反駁的推定則既不具有設(shè)定舉證責(zé)任的功能，也不具有轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任的功能。任何推定都不能使已分配的舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移。但是，推定的效果之一是轉(zhuǎn)移“提供證據(jù)的責(zé)任”，而不是轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任或說服責(zé)任。如果推定的效果是引起舉證責(zé)任或說服責(zé)任的轉(zhuǎn)移，將會造成如下局面：第一，在民事訴訟中，將會造成與舉證責(zé)任的確定性的沖突；第二，

34、在刑事訴訟中，會導(dǎo)致與無罪推定的沖突。通常情況下，這兩種沖突是絕對不允許發(fā)生的。一旦發(fā)生沖突，則在民事訴訟中必須優(yōu)先保證舉證責(zé)任的確定性；在刑事訴訟中，必須確保無罪推定原則的落實。21 從前述介紹可以看出，大家都認(rèn)為推定都具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的效力，因此，在這一點上并沒有什么分歧。分歧主要在于推定能否轉(zhuǎn)移說服責(zé)任。那么，推定是怎樣轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的呢？提供證據(jù)的責(zé)任是不同于說服責(zé)任的。提供證據(jù)責(zé)任不會永遠(yuǎn)地固定在某一方當(dāng)事人身上，它會隨著訴訟的進(jìn)程不斷地在當(dāng)事人之間來回移動。說服責(zé)任在訴訟開始前就已在當(dāng)事人之間分配好，并永遠(yuǎn)固定在一方當(dāng)事人身上，不會在當(dāng)事人之間來回移動，除非法律另有規(guī)定或法官

35、行使自由裁量權(quán)。既然提供證據(jù)的責(zé)任變動不居，又何來轉(zhuǎn)移一說呢？另外，提供證據(jù)都是針對具體的事實而言的。在適用推定時，存在兩個事實：基礎(chǔ)事實和推定事實。所謂轉(zhuǎn)移提供證據(jù)的責(zé)任，具體是指轉(zhuǎn)移了關(guān)于基礎(chǔ)事實的提供證據(jù)的責(zé)任呢，還是關(guān)于推定事實的提供證據(jù)的責(zé)任呢？提供證據(jù)責(zé)任雖然變動不居，但有一個誰先提供證據(jù)的問題。一般的情況下，都是由主張某一事實的當(dāng)事人負(fù)首先提供證據(jù)的責(zé)任。當(dāng)其履行完提供證據(jù)的責(zé)任后，該責(zé)任才轉(zhuǎn)移到對方當(dāng)事人身上。具體到推定事實上，如果不適用推定的話，則主張推定事實的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)首先負(fù)提供證據(jù)的責(zé)任。若適用推定的話，該當(dāng)事人只需就基礎(chǔ)事實首先提供證據(jù)即可，不用就推定事實首先提供證據(jù)。

36、若對方當(dāng)事人想反駁該推定的話，他既可以反駁基礎(chǔ)事實，也可以反駁推定事實。如果他反駁的是基礎(chǔ)事實，就不存在轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的問題，因為主張方已經(jīng)先行提供了證據(jù)。只有當(dāng)他反駁的是推定事實時，才會出現(xiàn)轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的現(xiàn)象。因為就該推定事實而言，由原先的主張方首先舉證變?yōu)橛煞磳Ψ绞紫扰e證。 關(guān)于推定能不能轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，不管是“氣泡爆裂”理論和摩根理論，不管是大陸法系還是英美法系都試圖對此作出一個整齊劃一的回答：能或者不能。但事實證明這種想法是不現(xiàn)實的，對這個問題無法作一個“非黑即白”（all or nothing）式的回答。其原因有二：一是推定包括兩大類，法律推定和事實推定。如果不考慮這兩類推定的區(qū)

37、別，而是統(tǒng)一的規(guī)定推定能或不能轉(zhuǎn)移說服責(zé)任，將會引起混亂。二是設(shè)立推定的原因各不一樣，涉及到的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的性質(zhì)也各不一樣。有的涉及極為重要、受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，如通過推定剝奪父母親權(quán)。22有的僅涉及一般的事實認(rèn)定。既然受推定影響的當(dāng)事人權(quán)利有輕重之分，那么，就應(yīng)當(dāng)賦予受該推定不利影響的當(dāng)事人不一樣的救濟(jì)權(quán)利。如果對所有推定的效力作一個“非黑即白”式的規(guī)定的話，就無法協(xié)調(diào)眾多的價值取向。比如，如果所有的推定真像“氣泡爆裂”理論所認(rèn)為的那樣只具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任的效力的話，那么，有些推定的目的確實無法實現(xiàn)。例如下列推定：若一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由，拒不提供在其控制下的證據(jù)，如果對方當(dāng)事人主張該

38、證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的，可以推定該主張成立。在這種情況下，若規(guī)定只要證據(jù)持有人一提供證據(jù)就可以推翻該推定，而不是必須說明推定事實的不存在較其存在更為可能的話，這對于該當(dāng)事人來說太容易了。該方當(dāng)事人很有可能只提供部分在其控制下的證據(jù)，使推定事實重新陷入真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。而不提供其他在其控制下的證據(jù)。因此，該推定的目的自然也就無法實現(xiàn)。在這種情況下，只有將說服責(zé)任轉(zhuǎn)移給持有證據(jù)的當(dāng)事人，該推定才能實現(xiàn)迫使證據(jù)持有人將其控制下的所有證據(jù)都交出來的效果。如果所有的推定效力采取摩根理論，即都具有轉(zhuǎn)移提供證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任效力的話，同樣會存在麻煩。假設(shè)推定具有將說服責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人的效力，那么，一旦對方當(dāng)事人未能證明推定事實的不存在較存在更為可能的話就要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。但這其中某些推定會影響該當(dāng)事人受憲法保護(hù)的基本權(quán)利，并會侵犯當(dāng)事人的正當(dāng)程序權(quán)利。在美