證券期貨市場技術故障民事責任問題研究

1、原載法律適用2012年第6期，人大復印報刊資料民商法學2012年第9期全文轉載證券期貨市場技術故障民事責任問題研究 本文為“證券期貨市場技術故障民事責任問題研究”課題（國家科技支撐計劃資助課題編號： 009BAH B01）的階段性成果。課題負責人為許傳璽教授。許傳璽 張真理隨著金融市場的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，我國證券期貨市場交易規(guī)模迅速增長，交易品種不斷增加，證券期貨信息系統(tǒng)日漸龐大和復雜，由于交易結算信息系統(tǒng)、信息設備存在風險，證券公司期貨公司IT治理機制不科學，網(wǎng)上交易系統(tǒng)防護存在漏洞，核心系統(tǒng)、通信、電力運行不穩(wěn)定，以及安全監(jiān)控與應急預案配合不夠完善等問題，都可能危及交易核心業(yè)務系統(tǒng)，引發(fā)技術

2、故障。近年來，我國證券期貨市場技術故障屢屢出現(xiàn)。探討證券期貨市場技術故障的民事責任問題已經為實踐亟需。一、證券期貨市場技術故障的法律關系（一）證券期貨市場技術故障的種類一般而言，證券期貨市場技術故障可以分為如下種類：第一類是軟件出錯，包括應用軟件故障、系統(tǒng)軟件故障等。如證券期貨公司集中交易系統(tǒng)發(fā)生技術故障等。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生計算機軟件故障17起，2010年上半年共發(fā)生計算機軟件故障8起。第二類是硬件失靈，包括主機故障、網(wǎng)絡設備故障、其他硬件故障（如電源故障）等。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生計算機硬件故障7起，2010年上半年共發(fā)生計算機硬件故障5起。第三類是為市場技術系統(tǒng)運

3、行提供服務與支持的第三方引起的技術故障。如電力、空調、通信等基礎系統(tǒng)的問題引發(fā)的技術問題。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生電力、空調、通信線路故障30起，2010年上半年共發(fā)生電力、空調、通信線路故障6起。第四類是有人為失誤因素介入的技術故障。證券期貨行業(yè)2009年發(fā)生操作失誤或運維不善的技術故障11起，2010年上半年發(fā)生操作失誤或運維不善的技術故障7起。第五類是由自然災害或突發(fā)公共事件引發(fā)的技術故障。如，2010年5月到6月，廣東等省爆發(fā)洪水，造成2家證券營業(yè)部無法正常交易。證券期貨行業(yè)2009年因自然災害等不可抗力引發(fā)技術故障3起，2010年上半年因自然災害等不可抗力引發(fā)技術故障2起。（

4、二）發(fā)生技術故障之后的法律關系結合上述技術故障的類型，要探討在哪些交易環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)何種責任類型的技術故障。并且，對研究證券期貨市場技術故障民事責任最為有益的分類乃是確定技術故障發(fā)生在哪個交易環(huán)節(jié)，由此方能確定當事人之間的法律關系，進而探討技術故障所引起法律后果。要確定技術故障發(fā)生的交易環(huán)節(jié)，必須先說明證券期貨市場利用電子交易系統(tǒng)進行金融商品交易的一般流程。以證券市場為例。投資者證券公司多層次資本市場證券交易系統(tǒng)固定電話手機互聯(lián)網(wǎng)自助終端柜臺A券商技術系統(tǒng)B券商技術系統(tǒng)報盤網(wǎng)關報盤網(wǎng)關箭頭含義前端通信服務器中央交易系統(tǒng)災備管理系統(tǒng)結算系統(tǒng)監(jiān)察系統(tǒng)中心數(shù)據(jù)庫周邊系統(tǒng)委托成交行情及指數(shù)通信網(wǎng)絡 根據(jù)

5、證券法第110、111、112條規(guī)定，進入證券交易所參與集中交易的，必須是證券交易所的會員。投資者想要進入證券市場交易，應當與證券公司簽訂證券交易委托協(xié)議，并在證券公司開立證券交易賬戶。根據(jù)證券法第139條，證券公司、商業(yè)銀行與客戶簽訂客戶資金存管合同。投資者和證券公司之間通過簽訂“證券交易委托代理協(xié)議”，明確雙方的權利義務關系，建立起契約關系，從而參與證券市場交易。投資者、銀行和證券公司之間還要簽訂一個“客戶交易結算資金銀行存管協(xié)議書”， 建立資金存管關系，開通銀證轉賬功能。投資者可以通過電話、手機、網(wǎng)絡等自助終端以及證券營業(yè)部柜臺，發(fā)出交易指令。交易指令進入證券公司交易系統(tǒng)（包括自助交易系

6、統(tǒng)、各營業(yè)部交易系統(tǒng)以及證券公司集中交易系統(tǒng)），通過報盤網(wǎng)關進入交易所交易系統(tǒng)，經電子撮合交易，最終進入交收結算系統(tǒng)（既包括證券公司的交收結算，也包括中登公司的交收結算系統(tǒng)）。因此，如果投資者在交易過程中發(fā)生技術故障，與各個主體之間可能的法律關系可以粗略表示如下： 因為電子交易系統(tǒng)的互聯(lián)性，在每一個交易環(huán)節(jié)，不同的故障類型可能來自不同的故障源頭，因此可能導致的法律關系也不同。以銀證轉賬環(huán)節(jié)為例，可能發(fā)生的技術故障有證券公司系統(tǒng)異常（故障表現(xiàn)為證券公司未能按照協(xié)議及相關要求向證銀數(shù)據(jù)交換平臺收發(fā)數(shù)據(jù)；故障原因可能為證券公司硬件故障，軟件故障，人為操作失誤等；故障源頭應當認定為證券公司；證券公司對

7、投資者可能承擔違約責任，也可能承擔侵權責任），銀行系統(tǒng)異常（故障表現(xiàn)為銀行未能按照協(xié)議及相關要求向證銀數(shù)據(jù)交換平臺收發(fā)數(shù)據(jù)；故障原因可能為銀行硬件故障，軟件故障，人為操作失誤等；故障源頭應當認定為銀行系統(tǒng)；銀行對投資者可能承擔違約責任，也可能承擔侵權責任），證銀數(shù)據(jù)交換平臺系統(tǒng)異常（此種情況下，故障源頭既可能在證券公司一方，也可能在銀行一方；雙方都有可能承擔法律責任）等。 表一：投資者在證券交易過程中發(fā)生技術故障與其他主體之間可能的法律關系銀證轉賬委托交易交易撮合交收清算證券公司侵權、違約侵權、違約違約侵權、違約交易所侵權侵權中登公司侵權、違約銀行侵權、違約侵權電力、通信服務商侵權侵權侵權侵權

8、交易過程中發(fā)生技術故障，證券公司與各個主體之間可能的法律關系可以表示如下：表二：證券公司在證券交易過程中發(fā)生技術故障與其他主體之間可能的法律關系交易撮合交收清算交易所侵權、違約侵權、違約中登公司侵權、違約侵權、違約銀行侵權、違約電力、通信服務商侵權、違約侵權、違約與此類似，我們可以將投資者或期貨交易所會員在期貨交易過程中發(fā)生技術故障與其他主體之間可能的法律關系表示如下：表三：投資者在期貨交易過程中發(fā)生技術故障與其他主體主體之間可能的法律關系下單競價成交回報與確認結算期貨經紀公司侵權、違約違約侵權、違約侵權、違約交易所侵權侵權侵權侵權銀行侵權電力、通信服務商侵權侵權侵權侵權表四：期貨交易所會員在

9、期貨交易過程中發(fā)生技術故障與其他主體之間可能的法律關系下單競價成交回報與確認結算交易所侵權、違約侵權、違約侵權、違約侵權、違約銀行侵權、違約電力、通信服務商侵權、違約侵權、違約侵權、違約侵權、違約 基金交易與證券和期貨的交易有相似性，也有其特殊性。按照我國證券投資基金法的規(guī)定，我國的投資基金采取契約型的信托模式，即投資者購買公開發(fā)售基金份額后，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金管理人為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動。這與證券和期貨交易的法律關系不同。證券交易和期貨交易不存在信托法意義上的法律關系。基金的信托模式意味著基金交易的技術故障可能在投資者與基金公司之間，基金托

10、管人之間發(fā)生。同時，由于基金的申購分為在基金公司直接申購和在銀行網(wǎng)點以及證券公司的網(wǎng)點代為申購的模式，投資者還可能利用銀行和證券公司的網(wǎng)上交易系統(tǒng)，并引發(fā)技術故障的責任承擔問題。同樣，在基金公司與托管行之間也可能因技術故障引發(fā)責任承擔的問題。具體而言，在證券投資基金的交易過程中，可能發(fā)生如下法律關系：表五：投資者在基金交易過程中因發(fā)生技術故障與其他主體之間可能的法律關系申購管理托管贖回結算基金管理公司侵權、違約侵權、違約侵權、違約侵權、違約侵權、違約基金托管銀行侵權、違約侵權、違約侵權代售銀行、證券公司侵權、違約中登公司侵權電力、通信服務商侵權侵權侵權侵權侵權基金公司在基金交易過程中與其他交易

11、主體可能發(fā)生的法律關系：表六:基金公司在基金交易過程中與其他交易主體可能發(fā)生的法律關系申購管理托管贖回結算基金托管銀行侵權、違約侵權、違約侵權、違約代售銀行、證券公司侵權、違約侵權、違約侵權、違約中登公司侵權、違約電力、通信服務商侵權、違約侵權、違約侵權侵權侵權從上述證券、期貨、投資基金的交易過程可以看出，雖然這些金融產品的交易模式多有不同，但在發(fā)生技術故障情形下的責任形態(tài)和事實構成則有很多相似之處。在投資者和金融產品提供方與金融服務提供方之間，可因技術故障發(fā)生違約和侵權的法律關系；在金融產品提供方和金融服務主體之間，則可能因網(wǎng)絡技術故障而導致違約和侵權法律關系的發(fā)生，在電力、通信服務商與投資

12、者、金融產品提供者、金融服務提供方之間同樣可能發(fā)生違約與侵權的法律關系。二、證券期貨市場技術故障的歸責原則 （一）侵權法律關系的歸責原則民法通則、侵權責任法并沒有明確規(guī)定交易所、證券、期貨、基金公司作為網(wǎng)絡交易平臺及服務提供者，其交易系統(tǒng)出現(xiàn)技術故障給相關權利主體造成財產損害的救濟規(guī)則。發(fā)生證券期貨市場技術故障之后，如果在投資者與其他主體之間、交易參與人與其他主體之間形成了侵權關系，在沒有法律法規(guī)對此作出特別規(guī)定的情形下，應按照侵權法第一條和第六條的相關規(guī)定，適用過錯歸責原則。無過錯責任原則需要法律的特別規(guī)定。當然，對于證券、期貨等金融產品市場發(fā)生技術故障責任承擔的問題，還要結合其他國家的立法

13、例和學理進一步探討。但是，從過錯致人損害應予賠償?shù)拿穹ɑ纠碚摮霭l(fā)，在發(fā)生就證券、期貨等金融產品交易市場出現(xiàn)技術故障并導致?lián)p害，是否承擔賠償責任的關鍵就是是否存在過錯的問題，沒有過錯則不導致責任承擔。同時，按照侵權責任法第三十六條第一款的規(guī)定，“網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權益的，應當承擔侵權責任。網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連

14、帶責任?！痹摋l是針對網(wǎng)絡用戶故意侵權所造成的民事賠償責任的規(guī)定。網(wǎng)絡服務提供者主動利用網(wǎng)絡服務侵犯他人權益的，應當承擔侵權責任；另一種情況是，網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權益，且未采取必要措施，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。該條規(guī)定是關于責任主體的特殊規(guī)定，結合到證券期貨市場的情況，在網(wǎng)絡用戶的侵權行為造成交易系統(tǒng)技術故障的情形下，有適用的可能。例如，黑客侵入交易系統(tǒng)，導致交易系統(tǒng)無法正常運行，給投資者造成財產損害，交易所在投資者投訴后未及時采取措施，或者交易所知道其網(wǎng)絡交易平臺遭到黑客攻擊而未采取有效防范措施而造成相關權利主體財產損害，則交易所要承擔賠償責任。 （二）契約

15、法上的歸責原則在契約關系的實踐操作中，投資者和證券公司、交易所之間的證券交易委托協(xié)議中往往就技術故障約定了責任限制條款，例如，“因乙方不可預測、無法控制或其他不可歸咎于乙方的系統(tǒng)故障、設備故障、通訊故障、電力故障等突發(fā)事故及其他非乙方人為因素、監(jiān)管機關或行業(yè)協(xié)會規(guī)定的其他免責情形，給甲方造成的損失，乙方如無過錯則不承擔任何賠償責任”（證券交易委托協(xié)議），可以稱之為證券交易委托協(xié)議的無過錯免責條款，以下簡稱“協(xié)議的無過錯免責條款”。這就意味著投資者如果以技術故障為由根據(jù)交易協(xié)議提起賠償請求，必須證明對方存在過錯，否則依據(jù)該協(xié)議此種訴求不能獲得支持。協(xié)議的無過錯免責條款與證券交易所交易規(guī)則的相關規(guī)

16、定是一致的。如上海證券交易所交易規(guī)則第七章“交易異常情況處理”，確立了如下規(guī)則:“發(fā)生或者本所認為可能發(fā)生下列交易異常情況之一，導致部分或全部交易不能進行的，本所可以決定技術性停牌或臨時停市：不可抗力；意外事件；技術故障；本所認定的其他異常情況等。因交易異常情況及本所采取的相應措施造成的損失，本所不承擔責任”。深圳證券交易所也有同樣的交易規(guī)則。 從表述上看，就技術故障的免責而言，交易規(guī)則的無過錯免責條款遠比協(xié)議的無過錯免責條款寬泛，似乎只要是技術故障，交易所就可以免責。但是技術故障的含義極為寬泛，除了因技術或設備原因引發(fā)的技術故障之外，還包括由于人為原因引發(fā)的技術故障，而且因技術或設備引發(fā)的技

17、術故障仍然不排除有人為的因素在內。即是說技術故障可能由人的過失甚至故意引發(fā)。如果將交易規(guī)則的無過錯免責條款理解為凡是技術故障都可以免責，不僅與有過錯即有責任的法律原則相違背，而且直接違背相關的制定法，更與該交易規(guī)則制定的目的相違背。不可設想該條款的制定是為了將交易所從其過錯行為中拯救出來，免于技術故障情形中的一切責任。根據(jù)上下文，該條款的目的應當是避免交易所承擔交易過程中不可避免的風險，由此，該條款應當進行限制解釋，即對于技術故障，如果交易所并無過錯，則交易所無須承擔責任?？梢詫⒋朔N規(guī)定稱為“交易規(guī)則的無過錯免責條款”。證券公司與投資者之間的免責條款是一種合同關系，交易所與投資者之間沒有直接的合同關系。因此，必須分析兩種條款的相互關系及其有效性。1. 免責條款的相互關系“協(xié)議的無過錯免責條款”是一種合同條款，它界定了發(fā)生技術故障時，投資者和證券公司之間的歸責原則為過錯責任原則。而“交易規(guī)則的無過錯免責條款”既是一