證券期貨市場技術(shù)故障民事責(zé)任問題研究

1、原載法律適用2012年第6期，人大復(fù)印報(bào)刊資料民商法學(xué)2012年第9期全文轉(zhuǎn)載證券期貨市場技術(shù)故障民事責(zé)任問題研究 本文為“證券期貨市場技術(shù)故障民事責(zé)任問題研究”課題（國家科技支撐計(jì)劃資助課題編號(hào)： 009BAH B01）的階段性成果。課題負(fù)責(zé)人為許傳璽教授。許傳璽 張真理隨著金融市場的不斷發(fā)展和創(chuàng)新，我國證券期貨市場交易規(guī)模迅速增長，交易品種不斷增加，證券期貨信息系統(tǒng)日漸龐大和復(fù)雜，由于交易結(jié)算信息系統(tǒng)、信息設(shè)備存在風(fēng)險(xiǎn)，證券公司期貨公司IT治理機(jī)制不科學(xué)，網(wǎng)上交易系統(tǒng)防護(hù)存在漏洞，核心系統(tǒng)、通信、電力運(yùn)行不穩(wěn)定，以及安全監(jiān)控與應(yīng)急預(yù)案配合不夠完善等問題，都可能危及交易核心業(yè)務(wù)系統(tǒng)，引發(fā)技術(shù)

2、故障。近年來，我國證券期貨市場技術(shù)故障屢屢出現(xiàn)。探討證券期貨市場技術(shù)故障的民事責(zé)任問題已經(jīng)為實(shí)踐亟需。一、證券期貨市場技術(shù)故障的法律關(guān)系（一）證券期貨市場技術(shù)故障的種類一般而言，證券期貨市場技術(shù)故障可以分為如下種類：第一類是軟件出錯(cuò)，包括應(yīng)用軟件故障、系統(tǒng)軟件故障等。如證券期貨公司集中交易系統(tǒng)發(fā)生技術(shù)故障等。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生計(jì)算機(jī)軟件故障17起，2010年上半年共發(fā)生計(jì)算機(jī)軟件故障8起。第二類是硬件失靈，包括主機(jī)故障、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備故障、其他硬件故障（如電源故障）等。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生計(jì)算機(jī)硬件故障7起，2010年上半年共發(fā)生計(jì)算機(jī)硬件故障5起。第三類是為市場技術(shù)系統(tǒng)運(yùn)

3、行提供服務(wù)與支持的第三方引起的技術(shù)故障。如電力、空調(diào)、通信等基礎(chǔ)系統(tǒng)的問題引發(fā)的技術(shù)問題。證券期貨行業(yè)2009年全年共發(fā)生電力、空調(diào)、通信線路故障30起，2010年上半年共發(fā)生電力、空調(diào)、通信線路故障6起。第四類是有人為失誤因素介入的技術(shù)故障。證券期貨行業(yè)2009年發(fā)生操作失誤或運(yùn)維不善的技術(shù)故障11起，2010年上半年發(fā)生操作失誤或運(yùn)維不善的技術(shù)故障7起。第五類是由自然災(zāi)害或突發(fā)公共事件引發(fā)的技術(shù)故障。如，2010年5月到6月，廣東等省爆發(fā)洪水，造成2家證券營業(yè)部無法正常交易。證券期貨行業(yè)2009年因自然災(zāi)害等不可抗力引發(fā)技術(shù)故障3起，2010年上半年因自然災(zāi)害等不可抗力引發(fā)技術(shù)故障2起。（

4、二）發(fā)生技術(shù)故障之后的法律關(guān)系結(jié)合上述技術(shù)故障的類型，要探討在哪些交易環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)何種責(zé)任類型的技術(shù)故障。并且，對(duì)研究證券期貨市場技術(shù)故障民事責(zé)任最為有益的分類乃是確定技術(shù)故障發(fā)生在哪個(gè)交易環(huán)節(jié)，由此方能確定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，進(jìn)而探討技術(shù)故障所引起法律后果。要確定技術(shù)故障發(fā)生的交易環(huán)節(jié)，必須先說明證券期貨市場利用電子交易系統(tǒng)進(jìn)行金融商品交易的一般流程。以證券市場為例。投資者證券公司多層次資本市場證券交易系統(tǒng)固定電話手機(jī)互聯(lián)網(wǎng)自助終端柜臺(tái)A券商技術(shù)系統(tǒng)B券商技術(shù)系統(tǒng)報(bào)盤網(wǎng)關(guān)報(bào)盤網(wǎng)關(guān)箭頭含義前端通信服務(wù)器中央交易系統(tǒng)災(zāi)備管理系統(tǒng)結(jié)算系統(tǒng)監(jiān)察系統(tǒng)中心數(shù)據(jù)庫周邊系統(tǒng)委托成交行情及指數(shù)通信網(wǎng)絡(luò) 根據(jù)

5、證券法第110、111、112條規(guī)定，進(jìn)入證券交易所參與集中交易的，必須是證券交易所的會(huì)員。投資者想要進(jìn)入證券市場交易，應(yīng)當(dāng)與證券公司簽訂證券交易委托協(xié)議，并在證券公司開立證券交易賬戶。根據(jù)證券法第139條，證券公司、商業(yè)銀行與客戶簽訂客戶資金存管合同。投資者和證券公司之間通過簽訂“證券交易委托代理協(xié)議”，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立起契約關(guān)系，從而參與證券市場交易。投資者、銀行和證券公司之間還要簽訂一個(gè)“客戶交易結(jié)算資金銀行存管協(xié)議書”， 建立資金存管關(guān)系，開通銀證轉(zhuǎn)賬功能。投資者可以通過電話、手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等自助終端以及證券營業(yè)部柜臺(tái)，發(fā)出交易指令。交易指令進(jìn)入證券公司交易系統(tǒng)（包括自助交易系

6、統(tǒng)、各營業(yè)部交易系統(tǒng)以及證券公司集中交易系統(tǒng)），通過報(bào)盤網(wǎng)關(guān)進(jìn)入交易所交易系統(tǒng)，經(jīng)電子撮合交易，最終進(jìn)入交收結(jié)算系統(tǒng)（既包括證券公司的交收結(jié)算，也包括中登公司的交收結(jié)算系統(tǒng)）。因此，如果投資者在交易過程中發(fā)生技術(shù)故障，與各個(gè)主體之間可能的法律關(guān)系可以粗略表示如下： 因?yàn)殡娮咏灰紫到y(tǒng)的互聯(lián)性，在每一個(gè)交易環(huán)節(jié)，不同的故障類型可能來自不同的故障源頭，因此可能導(dǎo)致的法律關(guān)系也不同。以銀證轉(zhuǎn)賬環(huán)節(jié)為例，可能發(fā)生的技術(shù)故障有證券公司系統(tǒng)異常（故障表現(xiàn)為證券公司未能按照協(xié)議及相關(guān)要求向證銀數(shù)據(jù)交換平臺(tái)收發(fā)數(shù)據(jù)；故障原因可能為證券公司硬件故障，軟件故障，人為操作失誤等；故障源頭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為證券公司；證券公司對(duì)

7、投資者可能承擔(dān)違約責(zé)任，也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任），銀行系統(tǒng)異常（故障表現(xiàn)為銀行未能按照協(xié)議及相關(guān)要求向證銀數(shù)據(jù)交換平臺(tái)收發(fā)數(shù)據(jù)；故障原因可能為銀行硬件故障，軟件故障，人為操作失誤等；故障源頭應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銀行系統(tǒng)；銀行對(duì)投資者可能承擔(dān)違約責(zé)任，也可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任），證銀數(shù)據(jù)交換平臺(tái)系統(tǒng)異常（此種情況下，故障源頭既可能在證券公司一方，也可能在銀行一方；雙方都有可能承擔(dān)法律責(zé)任）等。 表一：投資者在證券交易過程中發(fā)生技術(shù)故障與其他主體之間可能的法律關(guān)系銀證轉(zhuǎn)賬委托交易交易撮合交收清算證券公司侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約違約侵權(quán)、違約交易所侵權(quán)侵權(quán)中登公司侵權(quán)、違約銀行侵權(quán)、違約侵權(quán)電力、通信服務(wù)商侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)

8、交易過程中發(fā)生技術(shù)故障，證券公司與各個(gè)主體之間可能的法律關(guān)系可以表示如下：表二：證券公司在證券交易過程中發(fā)生技術(shù)故障與其他主體之間可能的法律關(guān)系交易撮合交收清算交易所侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約中登公司侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約銀行侵權(quán)、違約電力、通信服務(wù)商侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約與此類似，我們可以將投資者或期貨交易所會(huì)員在期貨交易過程中發(fā)生技術(shù)故障與其他主體之間可能的法律關(guān)系表示如下：表三：投資者在期貨交易過程中發(fā)生技術(shù)故障與其他主體主體之間可能的法律關(guān)系下單競價(jià)成交回報(bào)與確認(rèn)結(jié)算期貨經(jīng)紀(jì)公司侵權(quán)、違約違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約交易所侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)銀行侵權(quán)電力、通信服務(wù)商侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)表四：期貨交易所會(huì)員在

9、期貨交易過程中發(fā)生技術(shù)故障與其他主體之間可能的法律關(guān)系下單競價(jià)成交回報(bào)與確認(rèn)結(jié)算交易所侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約銀行侵權(quán)、違約電力、通信服務(wù)商侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約 基金交易與證券和期貨的交易有相似性，也有其特殊性。按照我國證券投資基金法的規(guī)定，我國的投資基金采取契約型的信托模式，即投資者購買公開發(fā)售基金份額后，由基金管理人管理，基金托管人托管，基金管理人為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)。這與證券和期貨交易的法律關(guān)系不同。證券交易和期貨交易不存在信托法意義上的法律關(guān)系?；鸬男磐心Ｊ揭馕吨鸾灰椎募夹g(shù)故障可能在投資者與基金公司之間，基金托

10、管人之間發(fā)生。同時(shí)，由于基金的申購分為在基金公司直接申購和在銀行網(wǎng)點(diǎn)以及證券公司的網(wǎng)點(diǎn)代為申購的模式，投資者還可能利用銀行和證券公司的網(wǎng)上交易系統(tǒng)，并引發(fā)技術(shù)故障的責(zé)任承擔(dān)問題。同樣，在基金公司與托管行之間也可能因技術(shù)故障引發(fā)責(zé)任承擔(dān)的問題。具體而言，在證券投資基金的交易過程中，可能發(fā)生如下法律關(guān)系：表五：投資者在基金交易過程中因發(fā)生技術(shù)故障與其他主體之間可能的法律關(guān)系申購管理托管贖回結(jié)算基金管理公司侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約基金托管銀行侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)代售銀行、證券公司侵權(quán)、違約中登公司侵權(quán)電力、通信服務(wù)商侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)基金公司在基金交易過程中與其他交易

11、主體可能發(fā)生的法律關(guān)系：表六:基金公司在基金交易過程中與其他交易主體可能發(fā)生的法律關(guān)系申購管理托管贖回結(jié)算基金托管銀行侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約代售銀行、證券公司侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約中登公司侵權(quán)、違約電力、通信服務(wù)商侵權(quán)、違約侵權(quán)、違約侵權(quán)侵權(quán)侵權(quán)從上述證券、期貨、投資基金的交易過程可以看出，雖然這些金融產(chǎn)品的交易模式多有不同，但在發(fā)生技術(shù)故障情形下的責(zé)任形態(tài)和事實(shí)構(gòu)成則有很多相似之處。在投資者和金融產(chǎn)品提供方與金融服務(wù)提供方之間，可因技術(shù)故障發(fā)生違約和侵權(quán)的法律關(guān)系；在金融產(chǎn)品提供方和金融服務(wù)主體之間，則可能因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故障而導(dǎo)致違約和侵權(quán)法律關(guān)系的發(fā)生，在電力、通信服務(wù)商與投資

12、者、金融產(chǎn)品提供者、金融服務(wù)提供方之間同樣可能發(fā)生違約與侵權(quán)的法律關(guān)系。二、證券期貨市場技術(shù)故障的歸責(zé)原則 （一）侵權(quán)法律關(guān)系的歸責(zé)原則民法通則、侵權(quán)責(zé)任法并沒有明確規(guī)定交易所、證券、期貨、基金公司作為網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)及服務(wù)提供者，其交易系統(tǒng)出現(xiàn)技術(shù)故障給相關(guān)權(quán)利主體造成財(cái)產(chǎn)損害的救濟(jì)規(guī)則。發(fā)生證券期貨市場技術(shù)故障之后，如果在投資者與其他主體之間、交易參與人與其他主體之間形成了侵權(quán)關(guān)系，在沒有法律法規(guī)對(duì)此作出特別規(guī)定的情形下，應(yīng)按照侵權(quán)法第一條和第六條的相關(guān)規(guī)定，適用過錯(cuò)歸責(zé)原則。無過錯(cuò)責(zé)任原則需要法律的特別規(guī)定。當(dāng)然，對(duì)于證券、期貨等金融產(chǎn)品市場發(fā)生技術(shù)故障責(zé)任承擔(dān)的問題，還要結(jié)合其他國家的立法

13、例和學(xué)理進(jìn)一步探討。但是，從過錯(cuò)致人損害應(yīng)予賠償?shù)拿穹ɑ纠碚摮霭l(fā)，在發(fā)生就證券、期貨等金融產(chǎn)品交易市場出現(xiàn)技術(shù)故障并導(dǎo)致?lián)p害，是否承擔(dān)賠償責(zé)任的關(guān)鍵就是是否存在過錯(cuò)的問題，沒有過錯(cuò)則不導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)。同時(shí)，按照侵權(quán)責(zé)任法第三十六條第一款的規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連

14、帶責(zé)任?！痹摋l是針對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶故意侵權(quán)所造成的民事賠償責(zé)任的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動(dòng)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵犯他人權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；另一種情況是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，且未采取必要措施，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。該條規(guī)定是關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定，結(jié)合到證券期貨市場的情況，在網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為造成交易系統(tǒng)技術(shù)故障的情形下，有適用的可能。例如，黑客侵入交易系統(tǒng)，導(dǎo)致交易系統(tǒng)無法正常運(yùn)行，給投資者造成財(cái)產(chǎn)損害，交易所在投資者投訴后未及時(shí)采取措施，或者交易所知道其網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)遭到黑客攻擊而未采取有效防范措施而造成相關(guān)權(quán)利主體財(cái)產(chǎn)損害，則交易所要承擔(dān)賠償責(zé)任。 （二）契約

15、法上的歸責(zé)原則在契約關(guān)系的實(shí)踐操作中，投資者和證券公司、交易所之間的證券交易委托協(xié)議中往往就技術(shù)故障約定了責(zé)任限制條款，例如，“因乙方不可預(yù)測、無法控制或其他不可歸咎于乙方的系統(tǒng)故障、設(shè)備故障、通訊故障、電力故障等突發(fā)事故及其他非乙方人為因素、監(jiān)管機(jī)關(guān)或行業(yè)協(xié)會(huì)規(guī)定的其他免責(zé)情形，給甲方造成的損失，乙方如無過錯(cuò)則不承擔(dān)任何賠償責(zé)任”（證券交易委托協(xié)議），可以稱之為證券交易委托協(xié)議的無過錯(cuò)免責(zé)條款，以下簡稱“協(xié)議的無過錯(cuò)免責(zé)條款”。這就意味著投資者如果以技術(shù)故障為由根據(jù)交易協(xié)議提起賠償請(qǐng)求，必須證明對(duì)方存在過錯(cuò)，否則依據(jù)該協(xié)議此種訴求不能獲得支持。協(xié)議的無過錯(cuò)免責(zé)條款與證券交易所交易規(guī)則的相關(guān)規(guī)

16、定是一致的。如上海證券交易所交易規(guī)則第七章“交易異常情況處理”，確立了如下規(guī)則:“發(fā)生或者本所認(rèn)為可能發(fā)生下列交易異常情況之一，導(dǎo)致部分或全部交易不能進(jìn)行的，本所可以決定技術(shù)性停牌或臨時(shí)停市：不可抗力；意外事件；技術(shù)故障；本所認(rèn)定的其他異常情況等。因交易異常情況及本所采取的相應(yīng)措施造成的損失，本所不承擔(dān)責(zé)任”。深圳證券交易所也有同樣的交易規(guī)則。 從表述上看，就技術(shù)故障的免責(zé)而言，交易規(guī)則的無過錯(cuò)免責(zé)條款遠(yuǎn)比協(xié)議的無過錯(cuò)免責(zé)條款寬泛，似乎只要是技術(shù)故障，交易所就可以免責(zé)。但是技術(shù)故障的含義極為寬泛，除了因技術(shù)或設(shè)備原因引發(fā)的技術(shù)故障之外，還包括由于人為原因引發(fā)的技術(shù)故障，而且因技術(shù)或設(shè)備引發(fā)的技

17、術(shù)故障仍然不排除有人為的因素在內(nèi)。即是說技術(shù)故障可能由人的過失甚至故意引發(fā)。如果將交易規(guī)則的無過錯(cuò)免責(zé)條款理解為凡是技術(shù)故障都可以免責(zé)，不僅與有過錯(cuò)即有責(zé)任的法律原則相違背，而且直接違背相關(guān)的制定法，更與該交易規(guī)則制定的目的相違背。不可設(shè)想該條款的制定是為了將交易所從其過錯(cuò)行為中拯救出來，免于技術(shù)故障情形中的一切責(zé)任。根據(jù)上下文，該條款的目的應(yīng)當(dāng)是避免交易所承擔(dān)交易過程中不可避免的風(fēng)險(xiǎn)，由此，該條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋，即對(duì)于技術(shù)故障，如果交易所并無過錯(cuò)，則交易所無須承擔(dān)責(zé)任。可以將此種規(guī)定稱為“交易規(guī)則的無過錯(cuò)免責(zé)條款”。證券公司與投資者之間的免責(zé)條款是一種合同關(guān)系，交易所與投資者之間沒有直接的合同關(guān)系。因此，必須分析兩種條款的相互關(guān)系及其有效性。1. 免責(zé)條款的相互關(guān)系“協(xié)議的無過錯(cuò)免責(zé)條款”是一種合同條款，它界定了發(fā)生技術(shù)故障時(shí)，投資者和證券公司之間的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。而“交易規(guī)則的無過錯(cuò)免責(zé)條款”既是一