國際經(jīng)貿(mào)法律風(fēng)險防范 與糾紛解決

1、國際經(jīng)貿(mào)法律風(fēng)險防范 與糾紛解決,改革開放三十多年來，我國不斷拓展對外開放的廣度和深度，“十一五”期間進(jìn)出口總額年均增長15.9%.2012年我國對外貿(mào)易總額達(dá)到3.867萬億美元.對外貿(mào)易結(jié)構(gòu)不斷優(yōu)化，利用外資水平進(jìn)一步提高，企業(yè)“走出去”步伐明顯加快，我國已連續(xù)三年保持世界貿(mào)易第一大出口國；第二大進(jìn)口國地位。 2013 07 北京,我國對外貿(mào)易的跨越式發(fā)展,2012年中國企業(yè)“走出去”相關(guān)數(shù)字,我國對外貿(mào)易摩擦的總體形勢,國外對華貿(mào)易救濟(jì)案件居高不下,我國近年來一直是全球貿(mào)易保護(hù)的重災(zāi)區(qū) 傾銷與反傾銷 傾銷：指一國（地區(qū)）的生產(chǎn)商或出口商以低于其國內(nèi)市場價格或 低于成本價格將其商品拋售到另

2、一國（地區(qū)）市場的行為，以達(dá)到消滅競爭對手，壟斷整個市場的目的。 反傾銷：就是指當(dāng)一國產(chǎn)品以低于正常價的價格進(jìn)入另一國家市場，并對進(jìn)口國相似產(chǎn)品造成實質(zhì)性損害或威脅，則進(jìn)口國為抵消或阻止傾銷，可征收不超過該產(chǎn)品傾銷幅度的反傾銷稅的行為。,2008-2013我國遭遇貿(mào)易救濟(jì)情況,補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼： 補(bǔ)貼：是指一國政府向本國的生產(chǎn)者或出口經(jīng)營者、提供資金或財政上優(yōu)惠措施，使其產(chǎn)品在國際市場上比同類產(chǎn)品處于有利的競爭地位。 反補(bǔ)貼：是指一國政府或國際社會為了保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，維護(hù)公平競爭的秩序，或者為了國際貿(mào)易的自由發(fā)展，針對補(bǔ)貼行為而采取必要的限制性措施。包括臨時措施、承諾征收反補(bǔ)貼稅。反補(bǔ)貼、反

3、傾銷和保障措施是WTO規(guī)定的三大貿(mào)易救濟(jì)措施，屬于合規(guī)性貿(mào)易壁壘。 保障措施： 是 WTO 保障措施協(xié)議所允許的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)免受進(jìn)口損害的貿(mào)易救濟(jì)手段。即在進(jìn)口增加 , 國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的情況下 , 進(jìn)口國可采取提高關(guān)稅或?qū)嵤?shù)量限制等手段 , 對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行一段時間的保護(hù)。,特殊保障措施： 根據(jù)中國加入世貿(mào)組織議定書，在我國入世后12年內(nèi)，如原產(chǎn)于中國的產(chǎn)品在輸入任何WTO成員領(lǐng)土?xí)r，其增長的數(shù)量或所依據(jù)的條件對生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者造成或威脅造成市場擾亂，則受影響的WTO成員可請求與中國進(jìn)行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法。如磋商一致，則中國應(yīng)采

4、取行動以防止或補(bǔ)救此種市場擾亂；如磋商未果，則該受影響的WTO 成員有權(quán)在防止或補(bǔ)救此種市場擾亂所需的限度內(nèi)，對中國產(chǎn)品采取撤消減讓或限制進(jìn)口措施。特保條款是單獨針對中國產(chǎn)品制定的一項條款。,我國企業(yè)遭遇的國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛日益嚴(yán)重 美國的337調(diào)查和特別301條款 根據(jù)美國1930年關(guān)稅法，美國國際貿(mào)易委員會可以對進(jìn)口貿(mào)易中的不公平行為發(fā)起調(diào)查并采取制裁措施。由于其所依據(jù)的是1930年關(guān)稅法第337節(jié)的規(guī)定，因此，此類調(diào)查一般稱為“337調(diào)查”。 20012012年美國發(fā)起337調(diào)查數(shù)量及中國所占比例,美國337調(diào)查對象國歷史變化情況,美國“特別301條款”： 始見于美國1974年貿(mào)易法第18

5、2條，1988年綜合貿(mào)易與競爭法第1303條對其內(nèi)容做了增補(bǔ)。“特別301條款”專門針對那些美國認(rèn)為對知識產(chǎn)權(quán)沒有提供充分有效保護(hù)的國家和地區(qū)。美國貿(mào)易代表辦公室（USTR）每年發(fā)布“特別301評估報告”，全面評價與美國有貿(mào)易關(guān)系的國家的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況，并視其存在問題的程度，分別列入“重點國家”、“重點觀察國家”、“一般觀察國家”，以及“306條款監(jiān)督國家”。 中國企業(yè)境外參展引起的軒然大波 （1）“漢諾威國際電子與信息技術(shù)展”（CEBIT） （2）柏林電子展（IFA）展 中國企業(yè)“走出去”遭遇知識產(chǎn)權(quán)糾紛的原因分析 “勢”不利 “地”不利 “制”不利 “器”不利,2010年P(guān)CT專利申請量

6、排名,2011年P(guān)CT專利申請量(181900,增10%),2011年P(guān)CT申請量前50名大學(xué),2011年P(guān)CT申請量前50名企業(yè),2012年P(guān)CT專利申請量(194400,增6.6%),2012年P(guān)CT申請量前50名企業(yè),2012年P(guān)CT申請量前50名大學(xué),技術(shù)性貿(mào)易壁壘越來越多 技術(shù)性貿(mào)易壁壘（Technical Barriers to Trade,簡稱TBT），是指在國際貿(mào)易中，一國以維護(hù)國家安全、保障人類健康和安全、保護(hù)生態(tài)環(huán)境、防止欺詐行為、保證產(chǎn)品質(zhì)量為由，采取一些強(qiáng)制性或非強(qiáng)制性的技術(shù)性措施，內(nèi)容包括技術(shù)法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、合格評定程序。 國際技術(shù)性貿(mào)易壁壘對中國外貿(mào)影響,金融危機(jī)形

7、勢下企業(yè)信用下降造成違約現(xiàn)象大量增加 國際商業(yè)詐騙沉渣泛起，嚴(yán)重破壞正常的國際經(jīng)貿(mào)秩序,海外銷售中常見法律問題 及風(fēng)險防范對策,合同簽訂與履行風(fēng)險 合作伙伴信譽(yù)風(fēng)險 外國政治法律風(fēng)險 境外投標(biāo)中的風(fēng)險,知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險 國際運(yùn)輸中的風(fēng)險 國際海運(yùn)保險的風(fēng)險 國際支付中的風(fēng)險,合同簽訂與履行的風(fēng)險及防范,合同簽訂與履行中的常見法律風(fēng)險： 1、貨物質(zhì)量檢驗條款約定不清，出現(xiàn)貨物質(zhì)量爭議無法及時解決。 2、交貨期限約定不當(dāng)，致使無法按時交貨。 3、付款方式約定不當(dāng)，致使無法得到全部貨款。 4、違約責(zé)任約定不全面，特別是缺乏對利潤損失等間接損失如何賠償?shù)募s定，致使損失無法全部得到賠償。 5、不可抗力

8、條款約定不明，未排除政治法律風(fēng)險等情況，致使相關(guān)損失得不到賠償。 6、對索賠時間和索賠方式缺乏限制性約定，加重了賣方的負(fù)擔(dān)。 7、缺乏對適用法律的約定。 8、爭議解決條款約定不當(dāng)。 9、買方資信情況變化、國際市場變化等導(dǎo)致合同不能順利履行。 10、產(chǎn)品責(zé)任的高額賠償風(fēng)險。,風(fēng)險防范建議 訂立完備的合同條款，在合同簽訂前對合同進(jìn)行專門的法律審核。 國際貨物銷售合同應(yīng)包括以下條款： 貨物描述條款（包括貨物名稱、品質(zhì)、數(shù)量、包裝等） 裝運(yùn)條款 貨款支付條款 貨物檢驗條款 貨物保險條款 知識產(chǎn)權(quán)條款 違約責(zé)任條款 索賠及免責(zé)條款 不可抗力條款 合同終止條款 法律適用條款 爭議解決條款 在合同履約過程中

9、留存好履行相關(guān)記錄（包括信函、傳真、郵件等）。 對買方資信情況和付款能力及時進(jìn)行跟蹤調(diào)查。 一旦發(fā)生糾紛，及時選擇適當(dāng)?shù)募m紛解決方式。,合作伙伴信譽(yù)風(fēng)險及防范,法律問題分析 合作伙伴的資信情況，直接關(guān)系到合同是否可以順利履行。 通過貿(mào)易交往的單一渠道，很難了解合作伙伴的真實情況。容易造成決策的失誤。 選擇信譽(yù)好的合作伙伴，永遠(yuǎn)都是貿(mào)易風(fēng)險防范的第一步。 風(fēng)險防范建議 及時對合作伙伴進(jìn)行資信調(diào)查。 資信調(diào)查的內(nèi)容應(yīng)包括： 企業(yè)概況、注冊信息、歷史背景、股東及出資情況、管理人員情況、財務(wù)狀況、銀行往來、經(jīng)營及客戶情況、實地考察情況、其他重要信息。,外國政治法律風(fēng)險及防范,法律問題分析 1、傳統(tǒng)政治

10、法律風(fēng)險：戰(zhàn)爭、內(nèi)亂、罷工。 2、新型政治法律風(fēng)險： 貿(mào)易調(diào)查風(fēng)險：兩反兩保 貿(mào)易爭端風(fēng)險：政府之間的貿(mào)易爭端引發(fā)國家之間的貿(mào)易戰(zhàn)。 貿(mào)易管制風(fēng)險：外匯管制、原產(chǎn)地來源證明制度、海關(guān)措施等。 國家安全限制風(fēng)險：外國濫用維護(hù)本國國家安全的權(quán)利實施進(jìn)出口限制。 匯率風(fēng)險：外匯匯率的大幅波動。 政府征收。 風(fēng)險防范建議 提前對相關(guān)國際條約與慣例、目的國法律環(huán)境進(jìn)行資料收集與了解。 對外國的貿(mào)易調(diào)查等措施積極應(yīng)訴。,境外投標(biāo)中的風(fēng)險及防范,法律問題分析 1、境外招投標(biāo)的特點： 國際上，采購招標(biāo)的起源就是政府和公共部門或政府指定的有關(guān)機(jī)構(gòu)的采購開支主要來源于法人和公民的稅賦和捐贈，必須以一種特別的采購方

11、式來促進(jìn)采購盡量節(jié)省開支、最大限度地透明和公開以及提高效率目標(biāo)的實現(xiàn)。因此，國際招投標(biāo)規(guī)則的發(fā)展與政府采購相關(guān)制度的發(fā)展密切相關(guān)。 境外招投標(biāo)的法律依據(jù)主要有： 聯(lián)合國貿(mào)發(fā)委貨物、工程與服務(wù)示范法、WTO政府采購協(xié)定、國際金融組織采購指南與準(zhǔn)則等國際條約及國際慣例；目的國國內(nèi)招投標(biāo)相關(guān)法律規(guī)定。 合同金額大；標(biāo)的物的復(fù)雜性、批量性；招投標(biāo)規(guī)則的特殊性；溝通的困難性。,2、案例分析 某大型國有企業(yè)與馬來西亞電廠關(guān)于煤炭采購的糾紛。 2005年，某大型國有企業(yè)集團(tuán)參加了馬來西亞方關(guān)于煤炭采購的招標(biāo)，并于2006年確定中標(biāo)。但由于當(dāng)時國際煤炭價格變動很大，該企業(yè)投標(biāo)時的報價太低，考慮到繼續(xù)履行合同將

12、產(chǎn)生很大損失，該企業(yè)于是就在中標(biāo)后的合同談判階段沒有與馬來西亞方簽訂采購合同。馬來西亞方遂扣除了該企業(yè)的履約保函（26萬美元）。但馬來西亞方又于2010年向仲裁庭提起仲裁，要求該企業(yè)賠償其當(dāng)時違約給馬方造成的損失，主要是馬方因該企業(yè)違約而向第三方采購替代貨物而產(chǎn)生的差價損失數(shù)百萬美元。目前，雙方最終達(dá)成和解，由中方向馬方賠償部分損失。 案例評析 國際招投標(biāo)本質(zhì)上還是一種契約行為，應(yīng)充分了解每一階段的法律關(guān)系及相關(guān)法律責(zé)任。 （1）招標(biāo)階段：要約邀請。自發(fā)出招標(biāo)、公告開始至投標(biāo)截止日期為止。在此期間內(nèi)，招標(biāo)人在不違背誠信原則的前提下，可以對招標(biāo)文件進(jìn)行補(bǔ)充、修改，甚至撤銷招標(biāo)公告，即便是投標(biāo)人已

13、經(jīng)為投標(biāo)做了準(zhǔn)備，招標(biāo)人就因此給投標(biāo)人造成的損失仍無須承擔(dān)任何責(zé)任。這種損失可以算做是投標(biāo)人的商業(yè)風(fēng)險。,（2）投標(biāo)階段：要約。 補(bǔ)充、修改的內(nèi)容為投標(biāo)文件的組成部分。在投標(biāo)過程中，招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間即開標(biāo)時間應(yīng)為要約的生效時間。要約在生效之前可以撤回，招標(biāo)人在此期間對投標(biāo)文件的補(bǔ)充、修改或撤回應(yīng)屬于要約的撤回。要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標(biāo)之日起至確定中標(biāo)人之前，投標(biāo)人不得補(bǔ)充、修改或撤回投標(biāo)文件，否則將會承擔(dān)締約過失責(zé)任。 （3）發(fā)出中標(biāo)通知書：承諾。 在中標(biāo)通知書發(fā)出以后，如果招標(biāo)人拒絕與中標(biāo)人簽定合同或者改變中標(biāo)結(jié)果，除應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，應(yīng)當(dāng)賠償中標(biāo)人的所有損失

14、，包括中標(biāo)人可得利益的損失。如中標(biāo)人放棄中標(biāo)項目，招標(biāo)人則有權(quán)沒收其投標(biāo)保證金，如果保證金不足以彌補(bǔ)招標(biāo)人損失的，招標(biāo)人有權(quán)繼續(xù)要求賠償損失。 神華案件中，雙方雖沒有在正式的采購合同中簽字，但鑒于合同的主要內(nèi)容已經(jīng)記載于招標(biāo)文件中，雙方自發(fā)出中標(biāo)通知時起，合同關(guān)系就已經(jīng)成立，招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書和相關(guān)補(bǔ)充文件已經(jīng)對雙方產(chǎn)生合同的約束力。神華此時放棄中標(biāo)項目，當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)賠償損失的違約責(zé)任。,風(fēng)險防范建議： 1、投標(biāo)前做好項目的考察工作，了解招標(biāo)人的資信狀況和所在國的法律政策環(huán)境，慎重選擇投標(biāo)項目。 2、充分研究招標(biāo)文件，特別要注意招標(biāo)文件中前后不一致的地方，做好項目的可行性方案研究。

15、3、對照招標(biāo)文件的要求，結(jié)合當(dāng)?shù)卣袠?biāo)法律規(guī)定、國際條約和慣例，充分考慮國際市場的價格變動因素和相關(guān)成本的變動因素，確定合理的投標(biāo)價格，編制有效投標(biāo)文件。 4、中標(biāo)后，盡快與招標(biāo)人商討合同具體條款，注意合同內(nèi)容不能與招投標(biāo)文件發(fā)生實質(zhì)性改變，避免因此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。 5、對所有文件進(jìn)行專門的法律審查，出現(xiàn)糾紛及時采取適當(dāng)解決方式。,知識產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險及防范,法律問題分析 知識產(chǎn)權(quán)是一種重要的財產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)有顯著的地域性特性。 1、中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律意識淡薄，不了解外國知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境和外國權(quán)利人情況，將涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品在外國參展、制造、銷售、許諾銷售，引發(fā)眾多知識產(chǎn)權(quán)糾紛，損失慘重。 2

16、、中國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方面的自我保護(hù)意識不強(qiáng)，缺乏國際知識產(chǎn)權(quán)大局觀，自主知識產(chǎn)權(quán)在國外屢遭搶注，對外國侵權(quán)行為缺乏有效的對策。 風(fēng)險防范建議 1、了解知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)國際條約、協(xié)定的規(guī)定。目前主要國際條約、協(xié)定有：WTO與貿(mào)易有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定、巴黎公約、馬德里協(xié)定、專利合作條約等。,風(fēng)險防范建議：,2、結(jié)合自身國際市場開拓情況，合理規(guī)劃境外知識產(chǎn)權(quán)申請布局。以境外專利申請布局為例，在專利產(chǎn)品生產(chǎn)國應(yīng)當(dāng)以保護(hù)專利技術(shù)的實施權(quán)為主；在專利產(chǎn)品市場銷售國應(yīng)當(dāng)以保護(hù)產(chǎn)品應(yīng)用為主。 3、結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)國際條約，選擇適當(dāng)?shù)纳暾埑绦颉?如：企業(yè)可以通過巴黎公約和專利合作公約申請外國專利；可以通過馬德里協(xié)定書申請商標(biāo)

17、國際注冊。 4、對境外侵權(quán)行為做好事先防范工作，加強(qiáng)監(jiān)控和打擊力度。 5、通過在海外銷售合同中明確知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)責(zé)任義務(wù)，有效減少和控制境外侵權(quán)行為的發(fā)生。,國際運(yùn)輸中的風(fēng)險及防范,法律問題分析： 國際運(yùn)輸主要有四種形式：國際海上貨物運(yùn)輸、國際航空貨物運(yùn)輸、國際 鐵路（公路）貨物運(yùn)輸、國際多式聯(lián)運(yùn)。 企業(yè)在國際運(yùn)輸中的權(quán)利和義務(wù)首先取決于國內(nèi)、國際的相關(guān)規(guī)定。 如：我國海商法中關(guān)于海上貨物運(yùn)輸?shù)囊?guī)定； 國際公約：海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則、漢堡規(guī)則、關(guān)于航空運(yùn)輸?shù)娜A沙公約等。 企業(yè)在國際運(yùn)輸中的權(quán)利義務(wù)還取決于當(dāng)事人之間的相關(guān)約定。,企業(yè)作為托運(yùn)人在國際貨物運(yùn)輸中的常見法律風(fēng)險及防范： 1、對托運(yùn)人概

18、念認(rèn)識不清：托運(yùn)人分為以下兩種，分別是： （1）與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的托運(yùn)人，是海上運(yùn)輸合同一方當(dāng)事人，在發(fā)生與海上運(yùn)輸合同相關(guān)糾紛時，有權(quán)直接向承運(yùn)人主張損失。 （2） 僅負(fù)責(zé)將貨物交給承運(yùn)人，自己并不是與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的一方當(dāng)事人，在發(fā)生海上運(yùn)輸合同糾紛時，囿于合同的相對性，無法直接向承運(yùn)人主張違約責(zé)任。 2、承運(yùn)人選擇不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。 3、違反托運(yùn)人義務(wù)的法律風(fēng)險。 延遲交貨； 未如實申報貨物運(yùn)輸?shù)谋匾闆r； 未妥善包裝、裝箱； 辦理各項手續(xù)的有關(guān)單證送交不及時不正確 延遲支付運(yùn)費(fèi)。,4、明確承運(yùn)人的責(zé)任，及時采取救濟(jì)措施： （1）承運(yùn)人與實際承運(yùn)人的連帶責(zé)任： 由于

19、實際承運(yùn)人的過錯造成貨物在運(yùn)輸過程中產(chǎn)生的毀損、滅失或遲延交付，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 （2）承運(yùn)人應(yīng)提供適合貨物運(yùn)輸?shù)墓ぞ撸?承運(yùn)人應(yīng)保證開航前和開航時使船舶適航，并配備合適的船員，貨艙的環(huán)境和設(shè)施須適應(yīng)所載貨物的安全運(yùn)送和保管。 （3）承運(yùn)人應(yīng)恪盡職守照管貨物，確保貨物安全送達(dá)。 （4）承運(yùn)人不得違反約定，擅自改變運(yùn)輸路線。 （5）承運(yùn)人應(yīng)準(zhǔn)時將貨物運(yùn)至目的地。貨物送達(dá)后，承運(yùn)人還應(yīng)及時通知收貨人收取貨物。 5、提單是重要物權(quán)憑證，應(yīng)清楚相關(guān)國際規(guī)則，避免相關(guān)風(fēng)險。,海上運(yùn)輸保險中的風(fēng)險及防范,法律問題分析及風(fēng)險防范建議： 1、充分了解海運(yùn)中的險別及各自主要責(zé)任： 我國海運(yùn)保險條款常用的是中國人民保險公司制定的海運(yùn)保險條款。 一般保險條款下的險別： 平安險 水漬險 一切險 特殊保險條款下的險別： 一般附加險：11種 特別附加險：7種 特殊附加險：3種（戰(zhàn)爭險、戰(zhàn)爭險的附加費(fèi)用和罷工險） 2、了解保險公司的除外責(zé)任： 被保險人的故意或者過失導(dǎo)致的損失；屬于發(fā)貨人責(zé)任引起的損失；被保險貨物自身的品質(zhì)問題；戰(zhàn)爭險和罷工險條款規(guī)定的責(zé)任范