刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)適用研究

1刑事訴訟中的電子數(shù)據(jù)適用研究浙江騰智律師事務(wù)所 高文【摘要】2012 年刑訴法修正案將電子數(shù)據(jù)作為新證據(jù)種類與形式予以明確規(guī)定，但對其具體適用法條并未明晰，導(dǎo)致其在理論研究上觀點(diǎn)各異，實(shí)務(wù)操作上簡單粗暴、程序違規(guī)。比如，關(guān)于電子數(shù)據(jù)與視聽資料的界限，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性等，均尚未厘清或未形成統(tǒng)一操作標(biāo)尺。針對上述問題，本文首先對電子數(shù)據(jù)的基本理論進(jìn)行了分析，解決了部分概念在認(rèn)識與適用中的疑惑；其次，根據(jù)現(xiàn)有理論研究與法條規(guī)定，對電子數(shù)據(jù)收集程序與適用規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)分析與總結(jié)，為實(shí)務(wù)中操作提供完整理論參考，同時(shí)結(jié)合電子商務(wù)案例予以綜合論證電子數(shù)據(jù)在司法實(shí)踐中的意義；最后，針對電子數(shù)據(jù)理論研究與實(shí)務(wù)操作提供期望與建議。核心旨在指導(dǎo)并服務(wù)于實(shí)務(wù)工作。關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù) 視聽資料 審查判斷 電子商務(wù)隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，人類已經(jīng)邁入一個(gè)以網(wǎng)絡(luò)、數(shù)字化技術(shù)革命為中心的新時(shí)代?！吧暇W(wǎng)”已經(jīng)成為一種生活常態(tài),網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也正以驚人速度滲透入社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域,深刻影響并改變著我們的生活、學(xué)習(xí)、工作、娛樂乃至思維方式。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心發(fā)布的 2016 年中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告顯示，截止 2016 年 6 月，中國網(wǎng)民規(guī)模達(dá) 7.10 億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達(dá)到 51.7%，超過全球平均水平 3.1 個(gè)百分點(diǎn)；我國手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模達(dá) 6.56億，網(wǎng)民手機(jī)上網(wǎng)使用率為 92.5%。同時(shí)，根據(jù)中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的2016 年(上)中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報(bào)告顯示，2016 年上半年，中國電子商務(wù)交易額達(dá) 10.5 萬億元，其中，B2B 市場交易規(guī)模達(dá) 7.9 萬億元，網(wǎng)絡(luò)零售市場交易規(guī)模 2.3 萬億元。 1從以上述數(shù)據(jù)可清晰發(fā)現(xiàn)，計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，不僅給人們的生活帶來了巨大便利，而且給國家經(jīng)濟(jì)帶來繁榮。1中國電子商務(wù)研究中心：2016 年(上) 中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報(bào)告，2016 年 9 月 18 日。2但與此同時(shí)，與計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的犯罪，諸如網(wǎng)絡(luò)黑客犯罪、網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、敲詐勒索、侵犯公民個(gè)人信息等違法犯罪案件日益增多，嚴(yán)重威脅社會(huì)的安全。中央政法委書記孟建柱在今年 10 月于南昌召開的全國社會(huì)治安綜合治理創(chuàng)新工作會(huì)議上指出：“當(dāng)前我國面臨的最現(xiàn)實(shí)安全威脅來自網(wǎng)絡(luò)空間。在英美國家，網(wǎng)絡(luò)犯罪已成為第一大犯罪類型，在我國，網(wǎng)絡(luò)犯罪已占犯罪總數(shù)的三分之一，而且每年還在大量增加”。而電子數(shù)據(jù)作為認(rèn)定計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)犯罪中不可或缺的重要證據(jù)，正日益受到立法和司法部門的重視。本文擬以電子數(shù)據(jù)基礎(chǔ)理論為基礎(chǔ)，結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，分析電子數(shù)據(jù)相關(guān)操作流程與認(rèn)證規(guī)則。1、電子數(shù)據(jù)的發(fā)展（一）美國電子數(shù)據(jù)的發(fā)展1946 年 2 月 14 日，世界上第一臺電腦 ENIAC 在美國賓夕法尼亞大學(xué)誕生，而后至 20 世紀(jì) 60 年代計(jì)算機(jī)犯罪出現(xiàn)，美國政府開始以發(fā)布文件形式來保護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)安全，聯(lián)邦法院也開始草擬證據(jù)規(guī)則，經(jīng)過十年的討論與修改，1975 年 2 月經(jīng)美國國會(huì)批準(zhǔn)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則作為法律正式生效實(shí)施，并對電子證據(jù)進(jìn)行明確定性，及隨后頒布的1999 年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則再次對電子證據(jù)的適用規(guī)則進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。1995 年 美國猶他州頒布世界上第一部數(shù)字簽名法典，即猶他州數(shù)字簽名法，對數(shù)據(jù)電文的效力進(jìn)行明確認(rèn)定。但與大多數(shù)國家一樣，美國并沒有專門的電子證據(jù)法典，其關(guān)于電子證據(jù)規(guī)則主要有三部分組成：第一，成文程序法，主要有聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和1999 年統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則，另有部分州的程序法涉及的有加利福尼亞證據(jù)法典；第二，成文電子商務(wù)法，即猶他州數(shù)字簽名法；第三，判例法，美國聯(lián)邦法院和州法院均有涉及電子證據(jù)的判例，這些判例經(jīng)公開發(fā)表后，便對后繼相關(guān)案件審理產(chǎn)生約束力。 1（二）加拿大電子證據(jù)的發(fā)展加拿大在數(shù)字化時(shí)代背景下，借鑒和吸收美國電子證據(jù)立法和時(shí)間經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，積極探索和創(chuàng)新，從而建立起來獨(dú)特的、世界領(lǐng)先的電子證據(jù)規(guī)則體系。1998 年，加拿大統(tǒng)一州法委員會(huì)制定了世界上第一部專門的電子證據(jù)法典，1 劉顯鵬：電子證據(jù)認(rèn)證規(guī)則研究M .北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2016.5 第 45 頁。3即加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法。 1加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法是對 1985 年頒布的加拿大證據(jù)法的延伸和擴(kuò)展，其中部分條文是對該法進(jìn)行的認(rèn)可或變通規(guī)定。統(tǒng)一電子證據(jù)法首先是一個(gè)電子證據(jù)法如何與原有證據(jù)法銜接的范例，更為重要的是，統(tǒng)一電子證據(jù)法在對電子證據(jù)內(nèi)涵界定、證據(jù)規(guī)則運(yùn)用方面以及電子證據(jù)的完整性、采納、采信等相關(guān)問題進(jìn)行了全新闡釋，如該部法典對電子證據(jù)的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)為，一是要求本質(zhì)屬于計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)，二是要求載體為計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或類似裝置。因此，該法典對世界各國的電子證據(jù)立法具有極大的借鑒價(jià)值。 2因該法典屬于單行法典且只有九個(gè)條文，后在 2000 年加拿大證據(jù)法修改時(shí)，則全盤吸收了統(tǒng)一電子證據(jù)法的內(nèi)容，從而實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)立法與新時(shí)代立法的全盤融合。（三）我國電子數(shù)據(jù)的發(fā)展根據(jù)我國電子數(shù)據(jù)發(fā)展歷程，依據(jù)是否有法律的明確規(guī)定作為電子數(shù)據(jù)的發(fā)展階段劃分標(biāo)準(zhǔn)，本文將我國電子數(shù)據(jù)發(fā)展歷程大概劃分為三個(gè)階段：第一，定位模糊階段（1982 年之前）。在 20 世紀(jì) 80 年代之前，普通民眾對計(jì)算機(jī)和其他電子設(shè)備幾乎接觸不到，司法實(shí)踐相關(guān)應(yīng)用更是鳳毛麟角，類似的監(jiān)聽和錄音錄像也僅僅是在國家安全與情報(bào)部門在適用，計(jì)算機(jī)也只是科學(xué)家科研中的專有工具。例如，1981 年最高人民法院特別刑事法庭審判江青時(shí)，當(dāng)庭播放了她在 1967 年 7 月 18 日誣陷劉少奇的講話錄音，致使其不得不承認(rèn)“聽起來是我的聲音”，據(jù)此作為定案的依據(jù)之一。 3這也是我國內(nèi)法庭首次正式使用錄音資料作為證據(jù)的案件。鑒于理論尚未研究涉及，實(shí)務(wù)亦遇之甚少，在 1979 年刑事訴訟法中并未對該類電子類證據(jù)賦予明確法律地位。第二，視聽資料階段（1982 年2012 年）。我國 1982 年頒布的民事訴訟法（試行）第 55 條將“視聽資料”作為獨(dú)立的證據(jù)種類予以明確，而后，1989 年行政訴訟法、1991 年民事訴訟法、1997 年刑事訴訟法分別將“視聽資料”作為法定證據(jù)種類予以明確，自此電子數(shù)據(jù)“視聽資料說”成為立法者學(xué)說，但考察各國證據(jù)立法可以發(fā)現(xiàn)，將“視聽資料”作為獨(dú)立的1 參見加拿大統(tǒng)一州法委員會(huì)網(wǎng)和加拿大司法部網(wǎng)：關(guān)于統(tǒng)一電子證據(jù)法 和證據(jù)法相關(guān)規(guī)定。2 韓波：論加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法的立法價(jià)值.，來源政治與法律，2001 年第 5 期。3 孟建國等編著：視聽資料檢驗(yàn)，中國人民公安大學(xué)出版社，2002。也有人認(rèn)為，國內(nèi)訴訟實(shí)踐中最早使用錄音錄像手段的是 1974 年 1 月 15 日北京市有關(guān)機(jī)關(guān)偵破蘇聯(lián)外交官馬爾琴克等于派遣特務(wù)李洪樞秘密接頭交換情報(bào)的犯罪案件。4證據(jù)種類由立法規(guī)定，是世界證據(jù)法上獨(dú)一無二的做法。第三，電子數(shù)據(jù)階段（2012 年至今）。2012 年修改的刑事訴訟法第48 條、民事訴訟法第 63 條，以及 2014 年修改的行政訴訟法第 33 條分別明確將“電子數(shù)據(jù)”作為新的法定證據(jù)種類予以明確，將與“視聽資料”并存為法定證據(jù)種類之一。遺憾的是，立法者并未采用理論研究習(xí)慣稱呼中的“電子證據(jù)”一詞，而是使用了電子類證據(jù)的本質(zhì)內(nèi)容-數(shù)據(jù)信息，即以該類證據(jù)的本質(zhì)屬性“電子數(shù)據(jù)”來命名。二、電子數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)理論（一）電子數(shù)據(jù)的概念、特點(diǎn)與種類1.電子數(shù)據(jù)的概念根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合頒布的關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定（下稱證據(jù)規(guī)定）第一條，電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。立法者簡單的定義牢牢抓住了電子數(shù)據(jù)在“存儲、處理、傳輸過程中”的“數(shù)字化形式”和“數(shù)據(jù)”等這幾個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)，即“數(shù)字化的數(shù)據(jù)”，舍棄了豐富多樣的載體描述是符合實(shí)踐規(guī)律的，也是便于實(shí)務(wù)認(rèn)定的。同時(shí)，該立法定義也對之前過多的理論定義與爭議進(jìn)行了集中回應(yīng)。但不可否認(rèn)，立法定義過于簡單也不利于理論研究，為此，本文將電子數(shù)據(jù)表述為，以計(jì)算機(jī)及相關(guān)電子設(shè)備和互聯(lián)網(wǎng)通訊技術(shù)為基礎(chǔ)，以數(shù)字化形式，通過光、電、磁信號或其它類似手段，在儲存、傳輸、處理過程中形成于一定載體，并能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)信息。2.電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)電子數(shù)據(jù)作為一種證據(jù)類型，與其它證據(jù)類型相比，具有其顯著特點(diǎn)，把握此特點(diǎn)也是我們深入了解與研究電子數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)和前提。電子數(shù)據(jù)獨(dú)特的特點(diǎn)將伴隨我們理論研究與實(shí)務(wù)過程的始終。具體有以下特點(diǎn)值得我們研究與了解 1：第一，高科技性。電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)，決定了其1 何家弘、劉新品：電子證據(jù)法研究，法律出版社 2002 年出版，第 78 頁。5高科技性的基因。它與現(xiàn)代科技發(fā)展密不可分，同時(shí)電子數(shù)據(jù)的收集、審查、判斷和運(yùn)用均離不開科技與技術(shù)的支撐，電子數(shù)據(jù)的鑒定更是技術(shù)復(fù)雜性的體現(xiàn)。第二，脆弱易逝性。由于電子數(shù)據(jù)通常以二進(jìn)制編碼表示后，以數(shù)字信號的方式存在，而數(shù)字信號是 0 和 1 的無線排列組合，且在傳輸時(shí)是間斷性的進(jìn)行，故意或因差錯(cuò)對電子數(shù)據(jù)變更、刪除、剪接、截收和監(jiān)聽等，從技術(shù)尚很難查清，同時(shí)隨著時(shí)間的推移和環(huán)境影響，電子數(shù)據(jù)可能會(huì)發(fā)生變化和消失。另外，提取和鑒定方法、手段和工具使用的不當(dāng)，也會(huì)造成原始數(shù)據(jù)的毀滅。第三，復(fù)合性。隨著電子設(shè)備的不斷智能化和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的優(yōu)越化，尤其全球網(wǎng)絡(luò)化的今天，單一的電子證據(jù)形式已經(jīng)非常少見，而常常展現(xiàn)給我們的是多媒體式存在的電子數(shù)據(jù)形式，一份電子數(shù)據(jù)通?？梢跃C合文本、圖形、圖像、動(dòng)畫、視頻和音頻等多種類型與一體。這種以多媒體形式存在的證據(jù)幾乎涵蓋了傳統(tǒng)的所有證據(jù)類型。第四，隱蔽性。包括數(shù)據(jù)本身的隱蔽性和網(wǎng)絡(luò)行為的隱蔽性。由于計(jì)算機(jī)等電子設(shè)備固有的特點(diǎn)和網(wǎng)絡(luò)的虛擬性及數(shù)據(jù)信息本質(zhì)屬性，天然的造就了存儲在其中的數(shù)據(jù)的無形性和不可直接感知性，無論是數(shù)據(jù)的存儲、傳輸和處理等整個(gè)過程，都是在電子設(shè)備和通信網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行，隱蔽性貫徹始終。同時(shí)，由于人們在網(wǎng)絡(luò)中大多以用戶名（昵稱）進(jìn)行交流，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)行為與操作主體之間形成隔隙，關(guān)聯(lián)性認(rèn)定存在困難。第五，可復(fù)制性。由于數(shù)據(jù)本身的性質(zhì)，即 0 和 1 組成的二進(jìn)制編碼，決定了通過專業(yè)工具、軟件和操作方法可以對原始數(shù)據(jù)進(jìn)行多次復(fù)制或克隆。實(shí)踐中，對電子數(shù)據(jù)真?zhèn)?、完整性等的鑒定，通常是通過不破獲原始數(shù)據(jù)而對克隆樣本進(jìn)行操作來完成的。同時(shí)，電子數(shù)據(jù)的可復(fù)制性導(dǎo)致了其可廣泛傳播性的特點(diǎn)。第六，可恢復(fù)性。電子數(shù)據(jù)在產(chǎn)生、傳輸、處理過程中通過對電子介質(zhì)的光、電、磁及類似手段所遺留下的電子痕跡非經(jīng)過特殊處理是無法完全毀滅的。隨著電子技術(shù)的發(fā)展，通過特定的工具和軟件及方法是可以恢復(fù)電子介質(zhì)上曾經(jīng)遺留的痕跡數(shù)據(jù)的，比如磁盤文件恢復(fù)工具和電子數(shù)據(jù)取證分析軟件 EnCase等。6此外，電子數(shù)據(jù)還具有占用空間小、儲存量大、收集快捷、傳送方便、受時(shí)空環(huán)境影響較小、可連續(xù)性和易于使用、便于操作、對電子設(shè)備的依賴性等特點(diǎn)。3.電子數(shù)據(jù)的種類電子證據(jù)并非一種獨(dú)立的證據(jù)類型，其具體形態(tài)十分豐富，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生途徑、表現(xiàn)形式、載體類別等可以做不同的分類。第一，法學(xué)理論上的分類。首先，根據(jù)電子數(shù)據(jù)的產(chǎn)生途徑與環(huán)境，可分為計(jì)算機(jī)證據(jù)和通訊證據(jù)。計(jì)算機(jī)證據(jù)是電子證據(jù)的主要表現(xiàn)形式，通信證據(jù)是以互聯(lián)網(wǎng)和通信技術(shù)為依托而在通信過程中由通信信息構(gòu)成的證據(jù)形態(tài)。其中根據(jù)計(jì)算機(jī)證據(jù)是否聯(lián)網(wǎng)又可分為封閉計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)的證據(jù)和開放式計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)的證據(jù)。其次，從電子數(shù)據(jù)的具體內(nèi)容上看，其可以分為：信息數(shù)據(jù)庫、操作系統(tǒng)、應(yīng)用程序、電子和聲音郵件信息、電腦記憶中存在的其他信息和指令等。第二，法定分類。根據(jù)“兩高一部”頒布的證據(jù)規(guī)定第一條第二款規(guī)定，可以將電子數(shù)據(jù)分為四類，一是網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布的信息，包括網(wǎng)頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網(wǎng)盤等；二是網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息，包括手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等；三是電子文件類信息，包括文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等；四是其他相關(guān)信息，包括用戶注冊信息、身份認(rèn)證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等。（二）電子證據(jù)與電子數(shù)據(jù)辨析“電子證據(jù)”一詞在我國屬于泊來詞，我國學(xué)者 2001 年前后將加拿大統(tǒng)一電子證據(jù)法翻譯并介紹到中國，使得更多研究學(xué)者獲得獲得研究機(jī)會(huì)，許多作者直接援引“Electric Evidence”一詞，或?qū)⑵渲弊g為“電子證據(jù)”。2005 年公安部部門規(guī)章計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則首次明文使用電子證據(jù)這一概念，其中第 2 條 規(guī)定， “在本規(guī)則中，電子證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)、存儲媒介和電子設(shè)備”，并首次明確電子證據(jù)內(nèi)容。2010 年兩高和三部委發(fā)布的關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定第 29 條“對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)”中再次明文使用了“電子證據(jù)”這一詞，并以列舉7式重新明確了電子證據(jù)的范圍，但僅僅是羅列式的統(tǒng)稱表述，仍未對電子證據(jù)一詞明文定義。直至 2012 年刑事訴訟法修正案的頒布，正式確立“電子數(shù)據(jù)”為我國法定證據(jù)種類，而未采用理論研究中通說“電子證據(jù)”這一稱謂。“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”是即相近而又容易混淆兩個(gè)法律用語。 1前者獲得了廣泛認(rèn)可與使用，但由于其載體的多樣性和豐富性，缺乏統(tǒng)一內(nèi)涵，可塑性極強(qiáng)，導(dǎo)致內(nèi)涵和外延各家觀點(diǎn)林立；后者因?qū)儆谇罢叩暮诵谋举|(zhì)，且使用范圍較窄，內(nèi)涵外延較為明確，必須借助一定電子載體方可為人所掌控和顯示其內(nèi)容，理論與實(shí)務(wù)界認(rèn)識較為統(tǒng)一等特點(diǎn)，被作為 2012 年刑法修正案法定證據(jù)種類所吸納。具體來講，區(qū)分二者關(guān)鍵需要從其客觀形式與本質(zhì)屬性及內(nèi)涵、外延中發(fā)現(xiàn)不同。首先，二者本質(zhì)是相同的，均為電子化形式的數(shù)據(jù)信息，均由二進(jìn)制編碼進(jìn)行記錄；其次，二者外在表現(xiàn)形式不同。電子證據(jù)是數(shù)據(jù)與載體的統(tǒng)一，客觀形式豐富多樣，可以是光盤、優(yōu)盤、網(wǎng)盤等各種存儲介質(zhì)；電子數(shù)據(jù)只是一組數(shù)據(jù)，其無形性和不可直接感知性使得人們無法直觀展現(xiàn)，一堆二進(jìn)制編碼如果不借助一定載體和設(shè)備，它沒有任何意義，更不能證明案件事實(shí)。由此可知，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的上位概念，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)屬性。簡言之，雖二者能夠清晰的區(qū)分，但因失去載體的電子數(shù)據(jù)在案件中是毫無意義的原因，導(dǎo)致理論研究中也可不做刻意區(qū)分。從另一個(gè)角度講，2012 年之前，“電子證據(jù)”已被“兩個(gè)證據(jù)規(guī)則”明文規(guī)定，出于保持理論研究繼承性、法律體系協(xié)調(diào)、節(jié)約立法成本、準(zhǔn)確反映事物原貌等價(jià)值目標(biāo)考量，“電子證據(jù)”理應(yīng)被采納，但最終，2012 年刑事訴訟法修正案明確使用了“電子數(shù)據(jù)”，而非“電子證據(jù)”，理論界期望落空。原因在于隨著科技不斷犯罪，電子設(shè)備形式豐富多樣，遠(yuǎn)非“電子證據(jù)”一詞被引用到我國初期時(shí)電子設(shè)備的單調(diào)性，當(dāng)前及未來，使用“電子證據(jù)”用語會(huì)導(dǎo)致定義模糊，甚至與其他證據(jù)種類發(fā)生碰撞，百家爭鳴的“電子證據(jù)”定義已經(jīng)說明問題。立法者轉(zhuǎn)而抓住事物本質(zhì)，直接以“電子數(shù)據(jù)”來判斷和歸類，能夠最大限度的減少理論界和司法實(shí)務(wù)的爭議。（四）視聽資料與電子數(shù)據(jù)辨析1 劉文斌：“電子證據(jù)”與“電子數(shù)據(jù)”考辯，天津法學(xué)2015 年第一期。8刑事訴訟法第 48 條規(guī)定，“視聽資料”和“電子數(shù)據(jù)”均為法定證據(jù)種類，但該法和“最高法解釋” 1、“最高檢規(guī)則” 2并沒有進(jìn)一步明確視聽資料和電子數(shù)據(jù)的定義以及劃分依據(jù)。依據(jù)檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見 3和證據(jù)規(guī)定等其他相關(guān)具體規(guī)定，結(jié)合二者本質(zhì)特征和客觀形式表現(xiàn)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，主要做如下區(qū)分： 第一，二者本質(zhì)屬性不同。 4視聽資料直接以模擬信號 5的方式將圖片、音頻視頻存儲于錄像帶、錄音帶等磁性介質(zhì)上，即視聽資料主要是通過模擬信號進(jìn)行機(jī)械處理而產(chǎn)生的；電子數(shù)據(jù)則是以數(shù)字信號 6存儲方式將圖片、視音頻、電子文件等等記錄在磁性等介質(zhì)上，即電子數(shù)據(jù)主要通過二進(jìn)制編碼對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行智能處理而產(chǎn)生的。第二，二者的表現(xiàn)形式不同。視聽資料表現(xiàn)形式較為單一，一般通過影像或聲音或影像聲音一體的形式出現(xiàn)，故有著“音像證據(jù)”的說法；電子數(shù)據(jù)則不僅可以以圖像、聲音、視頻方式出現(xiàn)，還可以以多媒體形式展現(xiàn)，還可以電子文件等形式表現(xiàn)。由此可發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)中的諸如電子數(shù)據(jù)交換、電子簽名、網(wǎng)絡(luò)日志、聊天記錄等是無法用視聽資料來包含的。第三，二者的技術(shù)基礎(chǔ)有差異。視聽資料的實(shí)質(zhì)是其視聽和高科技性，雖然模擬信號也是一種電子技術(shù)，但隨著科技的發(fā)展模擬信號使用的領(lǐng)域自逐漸減少；電子數(shù)據(jù)的實(shí)質(zhì)則是其電子技術(shù)性，數(shù)字化的電子技術(shù)正在充斥著電子設(shè)備的每一個(gè)方面，比如當(dāng)前照相機(jī)幾乎全部實(shí)現(xiàn)了數(shù)碼照相，廣播電視信號也正在朝數(shù)字信號方向發(fā)展和普及。第四，二者的證據(jù)形態(tài)與存儲介質(zhì)有差異。 7電子數(shù)據(jù)往往具有同步性和原創(chuàng)性，除人為偽造和變造外，電子數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出的通常是案件事實(shí)的原始形態(tài)，同時(shí)其數(shù)據(jù)載體豐富多樣，比如光盤、DVD、硬盤、閃存、U 盤、CF 卡、SD 卡、MMC 卡、SM 卡、記憶棒、xD 卡等；而視聽資料既有同步保存的原始信息，也有1 “最高法解釋” 指 2013 年 1 月 1 日生效的最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國刑事訴訟法的解釋。2 “最高檢規(guī)則” 指 2013 年 1 月 1 日生效的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行） 。3 最高人民檢察院：檢察機(jī)關(guān)貫徹刑訴法若干問題的意見 1996 年。4 杜鳴曉：論電子數(shù)據(jù)與視聽資料之混淆，上海政法學(xué)院學(xué)報(bào) 2015 年第一期。5 模擬信號指信息參數(shù)在給定范圍內(nèi)表現(xiàn)為連續(xù)的信號或在一段連續(xù)的時(shí)間間隔內(nèi)，其代表信息的特征量可以在任意瞬間呈現(xiàn)為任意數(shù)值的信號。6 數(shù)字信號指自變量是離散的、因變量也是離散的信號，這種信號的自變量用整數(shù)表示，因變量用有限數(shù)字中的一個(gè)數(shù)字來表示。在計(jì)算機(jī)中，數(shù)字信號的大小常用有限位的二進(jìn)制數(shù)表示。7 樊崇義、李思遠(yuǎn)：論電子證據(jù)時(shí)代的到來，蘇州大學(xué)學(xué)報(bào) 哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版 2016 年第二期。9事后保全證據(jù)和規(guī)定證據(jù)而錄制的信息，同時(shí)其儲存介質(zhì)較為單調(diào)，主要為磁帶、膠卷、膠片等傳統(tǒng)儲存介質(zhì)。第五，二者的審查內(nèi)容不同。根據(jù)“最高法解釋”第 92、93 條規(guī)定， 1視聽資料和電子數(shù)據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。因視聽資料產(chǎn)生的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，導(dǎo)致審查判斷時(shí)更注意其“內(nèi)容制作過程”的審查，而電子數(shù)據(jù)屬于原始性證據(jù)，因此無案發(fā)后制作等程序，缺少“制作”相關(guān)環(huán)節(jié)的的審查。最后，視聽資料與電子數(shù)據(jù)存在的一些共同點(diǎn)亦不能忽視，比如一樣可以重復(fù)呈現(xiàn)其內(nèi)容，一樣可以存儲于磁性介質(zhì)中，一樣要借助其他設(shè)備才能展現(xiàn)其記載的內(nèi)容，一樣都可以復(fù)制出副本，一樣都可進(jìn)行修改、編輯。這就決定了二者在審查認(rèn)定上很大程度是相同的。三、電子數(shù)據(jù)的適用運(yùn)用生活中人們無時(shí)無刻不在制造和使用電子數(shù)據(jù)，比如電子數(shù)據(jù)的制造，工作上普通人使用計(jì)算機(jī)、智能手機(jī)及其他電子設(shè)備處理工作中的文檔、圖表、數(shù)據(jù)等資料，科學(xué)家利用計(jì)算機(jī)搞科研等；生活上人們使用電子商務(wù)網(wǎng)站進(jìn)行的消費(fèi)、服務(wù)與交易結(jié)算等。再比如電子數(shù)據(jù)的使用，司法實(shí)踐中案件事實(shí)的查明與認(rèn)定需要“電子數(shù)據(jù)”作為證明案件事實(shí)的證據(jù)材料。（一）電子數(shù)據(jù)相關(guān)主體1“最高法解釋”第九十二條 對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；（五）內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內(nèi)容與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)。對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。第九十三條 對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）是否隨原始存儲介質(zhì)移送；在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動(dòng)或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時(shí)，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進(jìn)行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點(diǎn)的文字說明和簽名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范；經(jīng)勘驗(yàn)、檢查、搜查等偵查活動(dòng)收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名；沒有持有人簽名的，是否注明原因；遠(yuǎn)程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關(guān)情況；對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚；（三）電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實(shí)，有無刪除、修改、增加等情形；（四）電子數(shù)據(jù)與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)；（五）與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的電子