行政法學期末考試及答案

1普通高等教育“十一五”國家級規(guī)劃教材教育部全國普通高等學校優(yōu)秀教材（一等獎） 21 世紀法學系列教材民 法 （第四版）主編 王利明中國人民大學出版社第一編第一章 民法概述第一節(jié) 民法的概念 第二節(jié) 我國民法的調整對象 第三節(jié) 民法的特點 第四節(jié) 民法與鄰近法律部門的區(qū)別第五節(jié) 民法的體系 第六節(jié) 民法的淵源 第七節(jié) 民法的適用范圍 第八節(jié) 我國民法的歷史發(fā)展 第一節(jié) 民法的概念民法一詞的來源縱觀各國民事立法，民法一詞有多種含義： 第一，形式上的民法和實質上的民法第二，廣義的民法和狹義的民法第三，民法典和民法通則第四，民法學我國民法通則對民法的定義及意義定義： 我國民法是調整平等主體的公民 之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總和。 意義： 第一，確立了我國民法統(tǒng)一調整社會主 義市場經濟關系的基本法地位。第二， 民法通則為我國經濟立法確立了這樣一種模式，即由民法調整橫向 的市場交易關系，經濟法或稱經濟行政法調整縱向經濟管理關系的立法模式。第三，確立了民商合一的體制，即由民 法統(tǒng)一調整橫向的財產關系。商法只能作為民法的特別法而存在，而不應當與民法相分離。 第二節(jié) 我國民法的調整對象 一、民法調整平等主體之間的財產關系平等主體之間的財產關系的特點：（1）民事主體在民法上的地位平等。（2）當事人意思表示自由。（3）等價有償。 平等主體間的財產關系包括：（1）財產所有關系：（2）財產流轉關系：二、民法調整人身關系 所謂 人身關系 ，是指沒有財產內容但有人身屬性的社會關系。人身關系是基于一定的人格和身份產生的，體現的是人們精神上和道德上的利益，它包括人格關系和身份關系兩類。 所謂 人格關系 ，是指因民事主體的人格利益而發(fā)生的社會關系。所謂 身份關系 ，是指基于一定的身份而產生的社會關系。包括親屬、監(jiān)護等關系，這些關系表現為民事法律關系則為身份權關系。 第三節(jié) 民法的特點一、民法是權利法民法最基本的職能在于對民事權利 的確認和保護，這就使民法具有權利法的特點。無論民法在歷史上是以義務為本位還是以權利為本位，或以社會為本位，民法都強調對私權的充分保護。 二、民法的主要內容是私法劃分公、私法的標準：1、利益說2、意思說3、主體說區(qū)分公法和私法，并將民法置于私法的范疇，具有如下意義:第一，有助于在私法領域提倡當事人意思自治，盡可能減少國家的干預。第二，充分尊重和保障自然人的財產權和人身權。 第三，明確民法的基本屬性。 三、民法主要是實體法四、民法具有一定程度的任意性2五、民法強調平等協(xié)商和等價有償原則第四節(jié) 民法與鄰近法律部門的關系五、民法與商法 我國民事立法應當采取民商合一的體制。其根據在于 ：第一，我國民法作為調整市場經濟活動的基本法，是各種商品關系抽象化的法律表現 。商事法規(guī)不過是民法原則在具體領域中的體現 。第二，只有堅持民商合一，才能使我國民事立法體系系統(tǒng)化，避免民法和商法之間的相互重復和矛盾現象，并保證我國法律體系的和諧統(tǒng)一。 第三，民法和商法不可能形成合理的區(qū)分標準。因為它們都是調整交易關系的，在本質上和職能上不可能存在著重大區(qū)別。 第五節(jié) 民法的體系 一、主體制度二、物權制度三、債和合同制度四、人格權制度五、關于知識產權制度六、侵權責任制度七、財產繼承制度第六節(jié) 民法的淵源 一、憲法二、民事法律 三、國務院發(fā)布的民事法規(guī)、決議和命令 四、最高人民法院的指導性文件五、國務院各部委依據法律、行政法規(guī)所制定 的規(guī)范性文件六、地方性法規(guī)七、國家認可的民事習慣 第七節(jié) 民法的適用范圍 一、民法在時間上的適用范圍 民法在時間上的適用范圍，是指民事法律規(guī)范在時 間上所具有的法律效力。一般來說，民法的效力自實施之日發(fā)生，至廢止之日停止。 民法的溯及力問題，在通常情況下，新公布實施的民事法規(guī)只適用于該法規(guī)生效后所發(fā)生的民事關系。法 律不得溯及既往。 二、民法在空間上的適用范圍 民法在空間上的適用范圍，是指民事法律規(guī)范在地域上所具有的效 力。一般的原則是，民事法律規(guī)范的效力及于制定該民事法規(guī)的機關所管轄的領域。由于制定、頒布民事法規(guī)的機關不同，民事法規(guī)適用的空間范圍也不相同。第八節(jié) 我國民法的歷史發(fā)展 (略)案例分析案例 1.甲鄉(xiāng)人民政府為建造辦公大樓，向該鄉(xiāng)乙工商銀行貸款 300 萬元，后來因為各種原因，到期未能清償，于是乙銀行以甲鄉(xiāng)人民政府為被告向人民法院提起訴訟。案例 2.某甲夜間駕駛汽車在公路上行駛，因事先飲酒過量，精神恍惚，汽車失去控制，將相向而行的路人乙撞死。分析上述兩則案例中所述社會關系是否屬于民事法律規(guī)范的調整范圍？并說明理由。參考答案案例 1 中甲鄉(xiāng)政府雖然處于管理階層，但是其向乙銀行貸款屬于借款合同法律關系，在這一關系中，二者之間不是管理與被管理的不平等關系，而是平等主體之間的有償財產流轉關系，必須符合民法等價有償的原則，具備民法調整財產關系的特征，所以二者之間的法律關系應該由民法調整。案例 2 中的法律關系分為三層：第一，乙被撞死，乙的近親屬得以甲侵犯乙的生命權為由主張損害賠償，此時系民事案件，由民法調整。第二，甲違章駕車致乙死亡，甲構成交通肇事罪，得按照刑法相關規(guī)定追究其刑事責任，此時由刑法調整。第三，甲酒后駕車，違反道路交通安全法 ，得處以相應行政處罰，此時由行政法調整。第二章 民法的基本原則第一節(jié) 民法基本原則概述 第二節(jié) 平等原則 第三節(jié) 私法自治原則 第四節(jié) 公平原則 第五節(jié) 誠實信用原則 第六節(jié) 公序良俗原則 第一節(jié) 民法基本原則概述一、民法基本原則的概念和功能民法的基本原則 民法的基本原則，即觀察、處理民法問題的準繩。它是民事立法、民事司法與民事活動的基本準則 ，是民法的本質和特征的集中體現，反映了市民社會和市場經濟的根本要求，表達了民法的基本價值取向，是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準則。1. 民法的基本原則是民事立法的準則。2.民法的基本原則是民事主體進行民事活動的基本準則。3.民法的基本原則是裁判者對民事法律、法規(guī)進行解釋的基本依據。4.民法的基本原則是民法學者討論價值判斷問題時，應當權衡的主要因素。 二、我國民事立法上確認的基本原則及其關系 在我國現行的民事立法上，承認了平等原則、私法自治原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則。其中平等原則是民法的基礎原則，離開了民事主 體之間平等的假設，民法就喪失了存在的根基，也就無從談起民法的其他基本原則 ;私法自治原則是民法最重要、最有代表性的原則，是民法基本理念的體現。民法最重要的使命，就是確認并保證民事主體自由的實現;公平原則，意在謀求當事人之間的利益衡平。 第二節(jié) 平等原則所謂平等原則，也稱為法律地位平等原則。我國民法通則第 3 條明文規(guī)定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關系的本質特征，是民事法律關系區(qū)別于其他法律關系的主要標志。平等觀念是民法得以產生和發(fā)展的思想前提。平等原則首先體現為一項民事立法和民事司法的準則。平等原則主要體現為民事主體民事權利能力的平等。平等原則還體現為一項民事主體進行民事活動的行為準則，即要求民事主體之間應平等相待，這是民法上平等原則的核心和靈魂，也是民事法律關系區(qū)別于其他類型法律關系的根本所在。 第三節(jié) 私法自治原則 私法自治原則 ，又稱意思自治原則，是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則。 我國民法通則第 4 條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿原則。私法自治原則是市民社會自治在私法領域的體現。 私法自治原則強調私人相互間的法律關系應取決于個人的自由意思，從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。 當然，私法自治原則不是絕對的，民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。 3得以限制民事主體自由的足夠充分且正當的理由就是國家利益和社會公共利益。 第四節(jié) 公平原則 公平原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現，對于彌補法律規(guī)定的不足和保證私法自治原則的實現，具有重要意義。其他國家和地區(qū)的立法，對于公平 原則大多設有明文規(guī)定，我國民法通則也明確認可公平原則，該法第 4 條規(guī) 定，民事活動應當遵循公平的原則。公平原則包括兩層含義:一是立法者和裁判者在民事立法和司法的過程中應維持民事主體之間的利益均衡;二是民事主體應依據社會公認的公平觀念從事民 事活動，以維持當事人之間的利益均衡。 第五節(jié) 誠實信用原則 誠實信用 ，要求處于法律上特殊聯系的民事主體應忠誠、守信，做到謹慎維護對方的利益、滿足對方的正當期待、給對方提供必要的信息等。民法上的誠實信用原則是最低限度的道德要求在法律上的體現。民法通則第 4 條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用原則。我國民法通則將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，具有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則作為一般條款，對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規(guī)則，如果當事人行使權利違背誠實信用原則的要求，即構成權利的濫用。 第六節(jié) 公序良俗原則 公序良俗 是公共秩序和善良風俗的合稱，包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則，是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。 與誠實信用原則相仿，公序良俗原則具有填補法律漏洞的功效。 公序良俗原則承擔著維護國家利益和社會公共利益的使命，在功能上構成了對私法自治原則的限制。 案例分析雇工合同“工傷概不負責” 問題：天津市塘沽區(qū)張學珍、徐廣秋開辦新村青年服務站，于 1985 年 6 月招雇張國勝（男，21 歲）為臨時工，招工登記表中注明“工傷概不負責” 。次年11 月 17 日，該站在天津堿廠拆除舊廠房時，因房梁折落，造成張國勝左踝關節(jié)挫傷，引起局部組織感染壞死，導致因膿毒性敗血癥而死亡。張國勝生前為治傷用去醫(yī)療費 14 151.15 元。為此，張國勝的父母張連起、焦容蘭向雇主張學珍等索賠，張等則以“工傷概不負責” 為由拒絕承擔民事責任。張連起、焦容蘭遂向法院起訴。分析該案中的做法是否符合民法的基本原則？并說明理由。參考答案該案中“工傷概不負責 ”條款違反了憲法和有關勞動保護的相關法律法規(guī)，也違反了公序良俗原則，是無效的。對勞動者實行勞動保護，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權利。張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明“工傷概不負責”。這種行為既不符合憲法和有關法律的規(guī)定，也嚴重違反了民法通則第 7 條所規(guī)定的社會公德和社會公共利益，即學理上所說的“ 公序良俗”原則應屬于無效的民事行為。第三章 民事法律關系第一節(jié) 民事法律關系概述 第二節(jié) 民事法律關系的要素 第三節(jié) 民事法律事實 第一節(jié) 民事法律關系概述一、民事法律關系的概念 在社會生活中，人與人之間必然發(fā)生各種類型的社會關系。民事法律關系，即民法規(guī)定的人與人之間的關系，是民法的基本概念。民事法律關系是整個民法邏輯體系展開與構建的基礎。民事法律關系 是由民事法律規(guī)范調整所形成的以民事權利和民事義務為核心內容的社會關系，是民法所調整的平等主體之間的財產關系和人身關系在法律上的表現。 二、民事法律關系的分類 （一）財產法律關系和人身法律關系 根據民法調整對象的不同，民事法律關系可以區(qū)分為財產法律關系和人身法律關系。財產法律關系 是指因財產的所有和財產的流轉所形成的、滿足民事主體財產利益需要的民事法律關系。人身法律關系 是指與民事主體的人身不可分離、為滿足民事主體的人身利益所形成的民事法律關系。 （二）絕對法律關系和相對法律關系 根據民事法律關系義務主體的范圍不同，民事法律關系可以區(qū)分為絕對法律關系和相對法律關系。絕對法律關系 ，是指與權利人相對應的義務人是權利人以外一切不特定人的民事法律關系。 相對法律關系 ，是指與權利人相對應的義務人是特定人的民事法律關系。在這種法律關系中，參與法律關系的往往是特定人，其中權利人必須由具體的義務人積極協(xié)助才能實現其權利。 （三）物權關系和債權關系 根據權利的實現方式，可以把財產法律關系區(qū)分為物權關系和債權關系。物權關系 是指權利人可以直接支配物，不需要義務人實施某種積極行為予以配合即 可行使并實現其權利的民事法律關系。顯然，它是一種絕對的民事法律關系。 債權關系 ，是指權利人必須由義務人的一定行為相配合，才能行使和實現其權利的民事法律關系。義務人的一定行為通常是積極的行為，所以債權關系屬于相對法律關系。 第二節(jié) 民事法律關系的要素 一、民事法律關系主體 民事法律關系的主體，簡稱 民事主體 ，是指參加民事法律關系的人。在我國，民事主體包括自然人、法人、其他組織和國家等。近代民法以來，自然人成為民事主體，通常認為除了其作為自然人外，不需要任何額外的條件。但社會組織要成為民事主體，必須由法律賦予其主體資格。 二、民事法律關系的內容 大多數民事法律關系并不是由某種單一的關系組成，而是一個由各種法律上的聯系組成的綜合體。它是一個整體，是一種“結構” 。民事法律關系的 內容 ，主要包括民事主體所享有的權利、可以行使的權力、負擔的義務以及受到的其他 法律拘束等。其中民事權利和民事義務是民事法律關系的核心要素。 三、民事法律關系的客體 民事法律關系的 客體 是指民事權利和民事義務所指向的對象。民事權利和民事義務如果沒有具體的對象，就將成為無法落實、毫無意義的東西。以民事法律關系是民事主體之間的關系為認識前提，民事法律關系的客體應當只有一種類型，即民事主體的行為。 第三節(jié) 民事法律事實 一、民事法律事實的概念和意義 4民事法律事實 ，是民法的基本概念，指民法認可的能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現象。法律事實出現時，產生如下法律后果: 第一，引起民事法律關系的產生。第二，引起民事法律關系的變更。第三，引起民事法律關系消滅，使主體之間的權利義務不再存在。二、民事法律事實的分類 根據是否與當事人的意志有關，法律事實可以分為事件和行為兩大類。 事件 ，是指與當事人的意志無關，能夠引起民事法律后果的客觀現象。行為 ，是指當事人的有意識的活動。 案例分析甲承包本村水庫，用來養(yǎng)殖大量魚苗，一年夏天，連降暴雨，甲承包的水庫蓄洪功能有限，最終被水沖垮。甲水庫中放養(yǎng)長大的成魚全部順水而下，流入下流乙承包的鄰村水庫中，當時乙承包水庫中的成魚已經全部捕撈出售，此時該水庫中只有乙剛剛放養(yǎng)的部分魚苗。甲于是要求乙返還自己水庫中流入乙水庫中的全部成魚，乙認為該部分成魚是自己流入其承包的水庫中的，自己沒有做任何違法侵權之事，拒絕返還。為此雙方發(fā)生糾紛，經兩村干部調解不成，甲將乙訴至該縣人民法院。你認為本案應該如何處理？為什么？參考答案本案例涉及民事法律事實問題。民事法律事實，是民法的基本概念，指民法認可的能夠引起民事法律關系產生、變更和消滅的客觀現象。并非所有的客觀現象都是民事法律事實，都能引起民事法律關系的產生、變更、消滅，只有為民法規(guī)范規(guī)定或承認并能產生民事后果的那些事實才能成為民事法律事實。民事法律事實可以與人的意志有關，也可以無關，但是必須是客觀存在，只存在人腦中的主觀意識的東西不是民事法律事實，主觀意識必須表達于外部表現為人與人之間的客觀社會關系方可。根據客觀現象是否與人的意志有關，民事法律事實可以分為事件和行為。事件是指與人的意志無關，能夠引起民事法律后果的客觀現象。行為是指當事人的有意識的社會活動。在本案例中，因為連降暴雨，甲承包水庫中的成魚流入乙承包的水庫中，產生了乙的受益行為，對甲而言這是與其自身行為無關的他方當事人行為，這屬于民事法律事實中的事件，該事件與民法通則第 92 條（不當得利的規(guī)定）結合產生民事法律關系，引起甲、乙之間財產關系的變化，構成民法上的不當得利之債。因此，乙應該返還甲因此受到的損失。第四章 自然人第一節(jié) 自然人的民事權利能力 第二節(jié) 自然人的民事行為能力 第三節(jié) 自然人的民事責任第四節(jié) 監(jiān) 護 第五節(jié) 自然人的姓名、住所、戶籍和身份證 第六節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡 第七節(jié) 個體工商戶與農村承包經營戶 第一節(jié) 自然人的民事權利能力 自然人 即生物學意義上的人，是基于出生而取得民事主體資格的人。其外延包括本國公民、外國公民和無國籍人。 一、自然人民事權利能力的概念 自然人的民事權利能力，是指法律賦予自然人得享有民事權利、承擔民事義務的資格。它是自然人參加民事法律關系，取得民事權利、承擔民事義務的法律依據，也是自然人享有民事主體資格的標志。二、自然人民事權利能力的特征 自然人的民事權利能力具有以下特征: （一）普遍性與平等性 （二）不可轉讓性 三、自然人民事權利能力的開始 民法通則第 9 條規(guī)定:“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能 力，依法享有民事權利，承擔民事義務。 ”可見，自然人的民事權利能力始于出生。四、自然人民事權利能力的終止 自然人的民事權利能力終于死亡。民法上講的死亡，包括生理死亡和宣告死亡。 第二節(jié) 自然人的民事行為能力 一、自然人民事行為能力的概念 自然人的 民事行為能力 ，是指自然人能夠獨立通過意思表示，進行民事行為的能力。 自然人的民事行為能力和民事權利能力都是由法律規(guī)定的，非依法律不得限制和剝奪。 但兩者是有區(qū)別的。第一，民事權利能力是每一自然人都具備的能享有權利和承擔義務的資格。民事行為能力則并非每個自然人都能夠具備。第二，民事權利能力通常始于出生，止于死亡。民事行為能力通常以達到一定的年齡標準并具備正常的精神狀態(tài)為前提。雖然民事行為能力與民事權利能力是兩個不同的法律概念，但兩者又是密切相關的。自然人具有民事權利能力，是具有民事行為能力的前提。 二、自然人民事行為能力的劃分 民法通則根據我國自然人的具體情況，按照年齡階段的不同和理智是否正常，將自然人的民事行為能力劃分為:完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力三種。（一）完全民事行為能力 完全民事行為能力，是指自然人具有的通過自己獨立的意思表示進行民事行為的能力。 （二）限制民事行為能力 限制民事行為能力，是指自然人獨立通過意思表示進行民事行為的能力受到一定的限制。 （三）無民事行為能力 無民事行為能力，是指自然人不具有以自己獨立的意思表示進行民事行為的能力。三、自然人無民事行為能力和限制民事行為能力的宣告 我國立法對精神病人的無民事行為能力和限制民事行為能力采取宣告制度。 民法通則第 19 條規(guī)定:“精神病人的利害關系人，可以向人民法院申請宣告精神病人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人。 ” 四、自然人民事行為能力的終止 自然人民事行為能力的終止，是指其民事行為能力的消滅。自然人具有民事行為能力，須以民事權利能力為前提和條件。自然人失去權利能力，其民事行為能力隨之終止。 五、自然人的訴訟行為能力 自然人的訴訟行為能力是指自然人得以自己的獨立意志進行訴訟行為的能力。我國民事訴訟法第 57 條規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。 第三節(jié) 自然人的民事責任能力 一、自然人民事責任能力的概念 自然人的 民事責任能力 是指自然人對自己的侵權行為、債務不履行行為以及其他民事違法行為，如違反先合同義務的行為等承擔民事責任的能力。二、自然人的侵權責任能力 自然人的 侵權責任能力 ，即自然人對自己的侵權行為承擔民事責任的能力。 三、自然人的其他民事責任能力 第四節(jié) 監(jiān) 護 5一、監(jiān)護的概念和沿革 監(jiān)護 是指對未成年人和精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。 早在羅馬法上，即有所謂的監(jiān)護和保佐制度。監(jiān)護和保佐制度均是對自權人而設，監(jiān)護和保佐到了共和國末年，已經成為一種社會公益性質的職務。二、監(jiān)護權的性質 關于監(jiān)護權的性質，歷來有不同認識，主要有以下三種觀點:一為權利說。二為義務說。三為職責說。 三、監(jiān)護人的設定 監(jiān)護人可以是一人，也可以是數人，但應當是具有監(jiān)護能力的人。根據民法通則司法解釋第 11 條，認定監(jiān)護人的監(jiān)護能力，應當根據監(jiān)護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯系狀況等因素確定。 根據民法通則的規(guī)定，我國監(jiān)護人的設定方式有: （一）法定監(jiān)護 （二）協(xié)議確定監(jiān)護人 （三）委托監(jiān)護（四）遺囑監(jiān)護 四、監(jiān)護權的內容 民法通則第 18 條規(guī)定:“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產”?？梢?，監(jiān)護權主要包括以下幾項內容: （一）保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益 （二）擔任被監(jiān)護人的法定代理人 （三）教育和照顧被監(jiān)護人 五、監(jiān)護關系的終止 監(jiān)護關系終止得基于以下原因: 1.對于未成年人的監(jiān)護，自被監(jiān)護人成年之日起，監(jiān)護關系自然終止。2.對于精神病人的監(jiān)護，只有當精神病人痊愈，由人民法院作出撤銷其監(jiān)護的裁決時，監(jiān)護關系才能終止。 3.監(jiān)護人不宜繼續(xù)擔任監(jiān)護人或者監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，人民法院可以根據有關人員或者有關單位的申請，經查明事實，撤銷監(jiān)護人資格，監(jiān)護關系終止。4.監(jiān)護人或被監(jiān)護人一方死亡或者監(jiān)護人成為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。 第五節(jié) 自然人的姓名、住所、戶籍和身份證 一、姓名 姓名 ，是自然人藉以相互識別的文字符號系統(tǒng)的總稱。姓名是自然人的姓氏和名字的結合，其中，姓氏表明家族系統(tǒng);名字則標示姓名持有者本人。二、住所 自然人的住所在法律上具有重要意義，首先，它可以和自然人的姓名結合，成為民事活動中識別自然人的標志，同時，它還是諸多法律關系的連結點。 民法通則第 15 條規(guī)定:“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。 ” 三、戶籍和身份證 戶籍 是以戶為單位記載自然人的姓名、出生、住所、結婚、離婚、收養(yǎng)、失蹤和死亡等事項的法律文件。戶籍制度是國家通過戶口登記和管理，確認自然人身份，保護自然人權利，維護社會秩序的一項法律制度。自 2004 年 1 月 1 日起施行的中華人民共和 國居民身份證法規(guī)定，居民身份證是為了證明居住在中華人民共和國境內的公民的身份，保障公民的合法權益，便利公民進行社會活動，維護社會秩序。 第六節(jié) 宣告失蹤和宣告死亡 一、宣告失蹤 （一）宣告失蹤的概念和條件 宣告失蹤 是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其為失蹤人的法律制度。它是人民法院在法律上以推定方式確認自然人失蹤的事實，結束失蹤人財產無人管理、所負擔的義務得不到履行的不正常狀態(tài)，從而維護自然人的合法權益和社會經濟秩序穩(wěn)定的重要制度。在我國，依據民法通則第 20 條的規(guī)定，宣告自然人失蹤須具備以下條件: 1.須有自然人下落不明滿 2 年的事實。 2.須由利害關系人向人民法院提出申請。 3.須由人民法院依照法定程序宣告。（二）宣告失蹤的法律后果 自然人被宣告失蹤后，其民事主體資格仍然存在，因而不發(fā)生繼承，也不改變與其人身有關的民事法律關系。宣告失蹤所產生的法律后果主要是為失蹤人設立財產代管人。代管人管理失蹤人的財產，應盡善良管理人的注意義務，不得侵害失蹤人的合法權益，失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。 （三）失蹤宣告的撤銷 民法通則第 22 條規(guī)定:“被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落， 經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。 ”二、宣告死亡 （一）宣告死亡的概念和條件 宣告死亡 是指自然人離開自己的住所，下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由人民法院宣告其死亡的法律制度。 在我國，宣告自然人死亡須具備以下條件: 1.自然人下落不明須達到法定的期間。2.須有利害關系人的申請。申請宣告死亡的利害關系人包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、其他有民事權利義務關系的人，如債權人、債務人、人壽保險合同的受益人。 3.須由人民法院進行宣告。 （二）申請宣告死亡的利害關系人的順序民法通則司法解釋第 25 條確認，申請宣告死亡的利害關系人是有順序的，其順序為: （1）配偶;（2）父母、子女;（3）兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子 女、外孫子女;（4）其他有民事權利義務關系的人。6但申請撤銷死亡宣告則不受上述順序限制。 （三）宣告死亡的法律后果 被宣告死亡的自然人與他人之間現存的各種民事法律關系，在法律沒有特別規(guī)定時，歸于消滅。從這個意義上講，自然人被宣告死亡會產生與生理死亡同樣的法律后果。（四）死亡宣告的撤銷 失蹤人被宣告死亡只是法律上的推定死亡。當被宣告死亡的人重新出現，或者有人確知他沒有死亡時，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的死亡宣告。被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。撤銷死亡宣告后，如果被撤銷死亡宣告人的配偶已與他人再婚的，新的婚姻關系受到法律保護;其配偶沒有再婚的，原婚姻關系從撤銷死亡宣告之日起恢復。 第七節(jié)個體工商戶與農村承包經營戶 一、個體工商戶 （一）個體工商戶的概念 自然人在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，為 個體工商戶 。 個體工商戶經當地工商行政管理機關核準登記，領取營業(yè)執(zhí)照后方為成立。 （二）個體工商戶的民事主體資格個體工商戶并非一類獨立的民事主體，而是包含在自然人這種民事主體中。（三）個體工商戶責任的承擔 個人經營的個體工商戶，以全部個人財產承擔無限清償責任，而不是以全部家庭財產對其債務承擔責任。他的債權人只能就經營者的個人財產提出債權請求。家庭經營的個體工商戶，應以家庭共有財產來承擔清償責任。 二、農村承包經營戶 （一）農村承包經營戶的概念 農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商 品經營的，為 農村承包經營戶 。 （二）農村承包經營戶的民事主體資格農村承包經營戶與個體工商戶一樣，都是屬于商事主體。 （三）農村承包經營戶責任的承擔 以個人名義承包經營的，應以個人財產承擔無限責任;以家庭名義承包經營的，應以家庭共有財產承擔無限責任。雖然以個人名義承包經營，卻由其他家庭成員從事生產，或其經營收益為家庭成員分享，這種情況應視為家庭承包經營，對其債務應以家庭共有財產承擔無限責任。 案例分析16 歲的少年甲向鄰居乙借錢 1 000 元購買自行車，在購車時不慎將錢丟失。乙要求甲還錢，甲不得已將事情告訴父母。甲的父母一方面對兒子進行批評教育，另一方面則認為乙不應該借錢給其未成年的兒子，而且錢已經丟失，因而拒絕還錢。你認為，按照法律的規(guī)定，甲的父母是否應該向乙償還 1 000 元錢，為什么？ 參考答案該案例涉及我國民法通則關于民事行為能力的規(guī)定，自然人的民事行為能力是指自然人能夠獨立通過意思表示，進行民事行為的能力。法律行為的生效也必須當事人具有行為能力。我國民法通則依據年齡、精神狀況雙重標準，對自然人的行為能力作了三級制的制度設計， 民法通則規(guī)定：第一，年滿 18 周歲的自然人是成年人，具有完全民事行為能力；雖未滿 18 周歲的，但已滿 16 周歲，以其勞動收入為主要生活來源者，也視為完全民事行為能力人。第二，10 周歲以上未滿 18 周歲的未成年人是限制民事行為能力人。第三，不滿 10 周歲的人無民事行為能力。對于精神病人則依照其精神狀況，個案決定其行為能力，或者無行為能力或者有部分行為能力，同時規(guī)定了利害關系人申請精神病人進行行為能力宣告制度。該案例中情形要分兩種情況進行判斷，第一種情況，甲已滿 16 周歲且以自己的勞動收入為主要生活來源，在此情況下，甲為完全民事行為能力人，其與乙之間借款行為有效，所借款項應該返還，但是應該由甲承擔返還責任。第二種情況，甲已滿 16 周歲未滿 18 周歲，為限制民事行為能力人，其所為行為為效力待定的民事行為，需法定代理人追認后方為有效。從案例中可以看出，甲的父母作為其法定代理人并沒有追認之意，此時甲所為民事行為無效。根據民法通則第 61 條、 合同法第 58 條，甲應該向乙返還所借款 1 000 元，而甲又為限制民事行為能力人，根據民法通則第133 條，這第二種情況應該如下處理，即甲的父母應該承擔返還責任，如果甲有財產，可以從其財產中支付，不足部分由父母適當賠償。甲的父母未盡應有的監(jiān)護職責，故無減輕民事責任之情形。第五章 合 伙 一、合伙的概念 合伙 是指自然人、法人或其他組織訂立合伙合同，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險的營利性組織。合伙屬于其他組織的重要類型，得以自己的名義進行民事活動。 在我國現行民事立法上，合伙包括個人合伙、合伙型聯營與合伙企業(yè)。 二、合伙人的出資和合伙財產 （一）合伙人的出資 合伙人的出資是合伙進行業(yè)務活動的物質基礎。（二）合伙財產 1.合伙財產的構成 一般來說，合伙財產既包括合伙人的最初出資（含出資請求權） ，以及用出資資金購買和以其他方式取得的財產，也包括在合伙的經營期間所取得的盈利和利息。2.合伙財產的法律性質 我國民法通則第 32 條規(guī)定， “合伙人投入的財產，由合伙人統(tǒng)一管理和使用 ”， 3.合伙人的財產份額 在合伙關系中，全體合伙人應當作為一個整體共同管理和使用合伙財產，同時各合伙人又要按其出資比例享有一定的財產份額。 三、合伙的債務承擔 合伙債務，是指于合伙關系存續(xù)期間，合伙以其字號或全體合伙人的名義，在與第三人發(fā)生的民事法律關系中所承擔的債務。合伙人對合伙債務承擔無限責任。 民法通則第 35 條第 2 款規(guī)定:“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外。償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。 ” 合伙企業(yè)法第 39 條確認，合伙企業(yè)對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業(yè)財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任。 四、合伙的內部關系 （一）合伙經營事務的執(zhí)行 合伙的一個重要特點是合伙人共同管理、共同經營。（二）合伙內部的損益分配 合伙內部的損益分配，直接關系到各合伙人的切身利益，所以其分配方法應當在合同中明確規(guī)定。通常情況下，各合伙人應按其在合伙中出資份額的比例分享盈利和分擔虧損; 7五、退伙和入伙 （一）退伙 所謂 退伙 ，是指合伙人脫離合伙關系，喪失合伙人的資格。在傳統(tǒng)民法上，退伙分為聲明退伙（又稱任意退伙）和法定退伙。我國現行民事立法上的退伙包 括協(xié)議退伙、約定退伙、聲明退伙、法定退伙等 （二）入伙 所謂 入伙 ，是指合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的資格。第三人 入伙應當以接受原合伙合同的基本內容為前提，并經全體合伙人的一致同意，簽訂入伙合同成為新的合伙人。合伙企業(yè)法第 44 條即規(guī)定，新合伙人入伙時， 應當經全體合伙人同意，并依法訂立書面入伙協(xié)議。新合伙人與其他合伙人通常享有一致的權利，承擔同樣的義務。 六、隱名合伙 所謂 隱名合伙 ，是指當事人在協(xié)議中約定一方對于他方所經營的事業(yè)出資而分享其利益并分擔其損失的合伙。隱名合伙人只能以貨幣、實物、知識產權等作為出資，不能以勞務和信用出資。隱名合伙人不得參加合伙的經營管理，對合伙僅享有維護其自身利益的有限的權利，如查閱權、分得利潤權等。 七、合伙的終止 合伙的 終止 ，即合伙事業(yè)終結，合伙關系歸于消滅。合伙解散是導致合伙終止的原因。合伙的解散包括自愿解散和強制解散。合伙解散并不意味著合伙即終止。合伙解散后應進行清算，清算完畢，辦理 注銷登記手續(xù)，合伙方終止。 案例分析1.甲、乙、丙均為經營長途客運業(yè)的專業(yè)戶，三人商定合伙經營跑運輸，每人出資 20 萬元入伙，同時甲提出其業(yè)務經理丁善于管理，可以由丁以其管理才能入伙，不須繳納出資，乙、丙表示同意。四人一致同意由丁作為日常業(yè)務負責人。后甲因其他事項提出退伙，并放棄在合伙中的份額，乙、丙、丁表示同意。3 天后，丁在運輸中撞傷他人，須支付賠償費 60 萬元，為此引起糾紛。請回答下列問題：(1)丁以其管理才能入伙是否有效？（2）賠償費 60 萬元應該如何承擔？ 2.甲、乙二人每人出資 5 萬元合伙經營一家飯店，因經營不善，對丙負債 7 萬元，而合伙所剩凈資產僅為 4 萬元。同時甲欠丁個人債務 1 萬元，丙、丁同時起訴要求甲償還債務，而甲個人資產為 3 萬元。試分析甲應該如何償還債務？參考答案1.（1）有效。依照民法通則和合伙企業(yè)法的規(guī)定，普通合伙合伙人可以以勞務出資。（2）由甲、乙、丙承擔無限連帶責任。退伙人只對合伙期間的債務負擔連帶責任，因為本案中甲已經退伙，對退伙后產生的債務不承擔責任。2.本案例考查合伙的債權人和合伙人個人的債權人權利實現的順序問題。丙是合伙的債權人，他有權利要求甲償還合伙的全部債務，丁為甲的個人債權人，當然也有權利要求甲償還個人債務，在這兩個債權債務中甲都負無限責任。作為合伙人的甲既要承擔個人債務又要承擔合伙的債務，但是本案中甲的個人財產 3 萬元不足以完全清償這兩項債務，這就涉及清償債務的順序問題。該問題在現行法律中沒有明確規(guī)定，但是依照理論上的通說，在這種情況下應該采取雙重優(yōu)先權原則，即合伙人個人的債權人優(yōu)先于合伙的債權人從合伙人的個人財產中得到滿足，合伙債權人優(yōu)先于合伙人個人的債權人從合伙財產中得到滿足。易言之，合伙財產優(yōu)先用于清償合伙債務，個人財產優(yōu)先用于清償個人債務。本案中，債權人應該首先要求以合伙財產作為清償，合伙財產不足清償時，各個合伙人就不足之額連帶負其責任。因為全部合伙財產只有 4 萬元，不足以清償丙的 7 萬元債務，所以對于剩下的 3 萬元債務，丙應該以其個人財產負補充連帶責任，即丙有權要求甲以個人財產清償剩下的這3 萬元債務。但是問題是，甲同時負有 1 萬元的個人債務，而且債權人丁也有權要求甲以 3 萬元的個人財產來清償。于是根據雙重優(yōu)先權理論，甲的 3 萬元個人財產就應該先用來清償對丁的個人債務 1 萬元，剩下的 2 萬元再用來清償丙的債務，不過此時單靠甲的個人財產已經不足以完全清償丙的全部債務。第六章 法 人第一節(jié) 法人制度概述 第二節(jié) 法人的成立 第三節(jié) 法人的民事能力第四節(jié) 法人的機關及法人分支機構 第五節(jié) 法人的變更和終止 第一節(jié) 法人制度概述 一、法人的概念、沿革及特征 法人 是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。這種組織既可以是人的結合團體，也可以是依特殊目的所組織的財產。與自然人以及其他組織相比較，法人的基本法律特征可以歸納為以下四點: 第一，法人是依法成立的一種社會組織。這是法人與自然人之間的最大區(qū)別。第二，法人擁有獨立的財產或者經費。第三，法人獨立承擔民事責任。第四，法人能夠以自己的名義參加民事活動。 二、法人的本質 我國民法通說認為對法人本質的看法在民法上涉及法人的民事權利能力、民事行為能力、民事責任能力以及法人機關與法人之間的關系等問題，意義重大。我國民法學界對法人本質的討論受到了德國民法的影響。自 18 世紀以來，尤其是在 19 世紀，法人的本質問題，一直是德國民法學者關注的問題。歸納起來， 主要有以下三種看法。（一）法人擬制說（二）法人否認說 （三）法人實在說 三、法人的分類 （一）以法人設立的目的及所依據的法律不同，可以將法人區(qū)分為公法人和私法人。 （二）以法人成立的基礎為標準，可以把私法人分為社團法人和財團法人。社團法人 是以人的組合作為法人成立基礎的私法人，所以又稱法人型人合組織。例如各種公司、合作社、各種協(xié)會、學會等都是社團法人。財團法人 是以一定的目的財產作為成立基礎的私法人。 （三）以法人的設立目的為標準，可將私法人區(qū)分為公益法人和營利法人 。以營利為目的所設立的法人是營利法人，反之為公益法人。（四）我國現行法上對于法人的分類 8在民法通則中，法人被分為企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人。 第二節(jié) 法人的成立 一、設立中的法人應具備的條件設立中的法人，通常須具備以下條件: （一）依法成立 （二）有必要的財產和經費或必要的經費來源 （三）有自己的名稱、組織機構和場所（四）滿足法律規(guī)定的其他條件 二、法人設立的原則 （一）法人設立的原則概述 法人設立的原則，因法人類型及時代的不同而不同。大致包括以下原則: 1.自由設立主義。2.特許設立主義。3.許可設立主義。4.準則設立主義。 5.強制設立主義。（二）我國法人的設立原則 1.企業(yè)法人的設立原則 在我國，企業(yè)法人分為公司企業(yè)法人與非公司企業(yè)法人。公司企業(yè)法人依據公司法的規(guī)定，分為有限責任公司和股份有限公司。有限責任公司以及股份有限公司的設立，一般采準則設立主義。2.機關法人的設立原則 機關法人的設立，取決于憲法和相關國家機構設置法的特別規(guī)定，在設立原則上采特許設立主義。3.事業(yè)單位法人的設立原則 事業(yè)單位法人的設立，需依照法律和行政命令的規(guī)定，在設立原則上通常采特許設立主義。4.社會團體法人的設立原則社會團體法人的設立，有采特許設立主義，需要按照法律和行政命令的規(guī)定來設立，如婦女聯合會。 第三節(jié) 法人的民事能力 一、法人的民事權利能力 法人的民事權利能力，就是法人能夠以自己的名義參與民事法律關系并且取得民事權利和承擔民事義務的資格。二、法人的民事行為能力 法人的民事行為能力，是法人以自己的獨立意志進行民事行為的能力。與自然人相比，法人的民事行為能力主要具有以下特點: 1.法人的行為能力和權利能力同時產生、同時終止。2.自然人的行為能力通常是由自己來實現，法人則不同，法人的行為能力通常是由法人的機關或者法人機關委托的代理人來實現。 三、目的范圍對企業(yè)法人的限制 就目的范圍對于企業(yè)法人的限制，目前主要有以下認識:一為權利能力限制說。二為行為能力限制說。三為代表權限制說。四為內部責任說。四、法人的民事責任能力 法人的民事責任能力，是指法人據以獨立承擔民事責任的資格。在傳統(tǒng)民法上，法人擬制說完全否認法人的責任能力，法人實在說則承認法人的責任能力。我國立法肯定法人的民事責任能力。 五、公司人格否認制度 所謂公司人格否認，又稱“ 揭開公司面紗 ”，是指對照法人制度的目的，就某一具有法人資格的公司，貫徹其形式上的獨立性，會導致違反了正義、衡平的后果?？梢栽谔囟ǖ木唧w案件中，否定其法人人格，將公司與其股東在法律上視為同一體。我國公司法第 20 條第 3 款確認:“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。 ”這就是關于公司人格否認的規(guī)定。這一制度的理論基礎是:法律之所以賦予某種團體以法人資格，是根據對這個團體的社會評價而從立法政策上采取的手段。 第四節(jié) 法人的機關及法人分支機構 一、法人機關的概念法人的機關 ，是根據法律或法人章程的規(guī)定，對內管理法人事務或者對外代表法人從事民事活動的個人或集體。二、法定代表人 法人的主要負責人是法人的法定代表人。我國民法通則第 38 條規(guī)定， 依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。依據我國公司法第 13 條的規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。 三、法人分支機構 法人的分支機構是法人的組成部分，它是法人在某一區(qū)域設置的完成法人部分職能的業(yè)務活動機構。法人的分支機構經法人授權并辦理登記，可以成為獨立的民事主體，可以在銀行開立結算賬戶，對外進行各項民事活動，但進行民事活動所發(fā)生的債務和所承擔的責任最終由法人負責。 第五節(jié) 法人的變更和終止 一、法人的變更 法人的變更是指在法人的存續(xù)期間內，法人在組織機構、性質、活動范圍、財產或者名稱、住所、隸屬關系等重要事項上發(fā)生的變動。法人的變更，包括以下類型: 1.法人組織機構的變更2.法人責任形式的變更3.法人性質、活動范圍、財產、名稱、住所、隸屬關系等的變更二、法人的終止 （一）概述 法人的 終止 ，是指從法律上消滅法人的民事主體的資格。法人終止主要包括以下原因: 依法被撤銷;法人被解散;法人目的實現以及其他原因。 （二）企業(yè)法人的終止 1.企業(yè)法人終止的判斷標準 對企業(yè)法人終止的判斷標準，主要有以下三種學說:一是事實終止主義， 。二是清算終止主義，三是登記要件主義，2.企業(yè)法人的終止原因 企業(yè)法人的終止得基于以下原因: 第一，自愿解散。第二，強制解散。第三，司法解散。第四，破產解散。第五，企業(yè)法人自動歇業(yè)。 3.企業(yè)法人解散后的清算 企業(yè)法人解散并不意味著法人的終止。 4.清算法人 所謂清算法人，是指處于清算狀態(tài)中的法人。5.注銷登記 所謂注銷登記，通常是指登記主管機關根據企業(yè)法人的申請，對符合終止條件的企業(yè)法人，依照法定程序消滅其法人資格的一種具體行政行為。 9案例分析甲、乙、丙經協(xié)商共同成立德利搬家有限責任公司，甲為董事長并擔任公司的法定代表人，乙為業(yè)務經理，丙為財務負責人。公司章程約定：購置公司財產超過 10 萬元的，應當經過三人協(xié)商同意。為更換車輛，更好地承接任務，甲未經與乙、丙協(xié)商即定購了一輛價值 20 萬元的運貨車。在一次搬運的過程中，公司員工王某、李某工作中打鬧嬉戲不慎將客戶趙某陽臺上的一盆花碰落，恰好砸在行人劉某的頭上，劉某為此支付了醫(yī)療費和其他費用 8 萬元。在購買車輛及對劉某責任的承擔上，甲與乙、丙產生糾紛。問題：（1）甲所簽訂車輛買賣合同效力如何？為什么？（2）劉某所受損害應該由誰承擔責任？為什么？參考答案（1）有效。法人的法定代表人超越權限與善意第三人簽訂的合同有效。 合同法第 50 條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道的其超越權限的以外，該代表行為有效。 ”本案中，公司規(guī)章雖然約定，購置公司財產超過 10 萬元的，應當經三人同意，但是該內部約定對于善意第三人來說不具有約束力。為了善意第三人的利益，甲作為法定代表人，其超越權限與第三人訂立的合同應為有效合同。由此可見，法定代表人的權限可以受到法人的章程或者法人相關機關決議的限制，該項限制不得對抗第三人，除非該第三人知道或者應當知道此限制。（2）由德利搬家有限責任公司承擔。法人對其工作人員以法人的名義從事經營活動給他人造成的損失，應承擔民事責任。依照民法通則第 43條和民法通則意見第 158 條的規(guī)定，企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人的名義從事經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。本案中，王某和李某是德利搬家有限責任公司的工作人員，其在執(zhí)行職務中的行為應由其所在企業(yè)法人承擔民事責任。由此可見，企業(yè)法人具有民事責任能力，其承擔民事責任的構成要件是：其一，須有加害他人的行為；其二，須因法人的代表人或其他工作人員的行為；其三，須因執(zhí)行職務的行為所發(fā)生。第七章 民事權利第一節(jié) 民事權利的概念 第二節(jié) 民事權利的分類 第三節(jié) 民事權利的行使和保護 第一節(jié) 民事權利的概念 關于權利的概念，有