淺析借款合同擔(dān)保范本

淺析借款合同擔(dān)保 摘要： 借款合同的擔(dān)保 ,是指借款合同當(dāng)事人根據(jù) 法律 規(guī)定或者當(dāng)事人約定 ,經(jīng)雙方協(xié)商采取的促使一方履行合同義務(wù) ,保證他方權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的法律手段。它是保證借款合同履行 ,避免或減少貸款風(fēng)險(xiǎn) ,維護(hù)債權(quán)人利益的一種法律制度。借款合同的擔(dān)保源于債的擔(dān)保制度。 在民法 理論 上 ,債的擔(dān)保有一般擔(dān)保和特別擔(dān)保之分。（ 1）一般擔(dān)保是指?jìng)鶆?wù)人必須以其所有的全部財(cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的總擔(dān)保。（ 2）特別擔(dān)保是相對(duì)一般擔(dān)保而言 ,它并非以債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)擔(dān)保 ,而是以債務(wù)人或者第三人的特定財(cái)產(chǎn)或者特定的人一般財(cái)產(chǎn)（包 括信譽(yù)）作為債權(quán)擔(dān)保 ,其目的就在于保障特定的債權(quán)。根據(jù)擔(dān)保 內(nèi)容 的不同 ,又將特別擔(dān)保分為人的、物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保三類。所謂人的擔(dān)保 ,是指由當(dāng)事人以外的第三人以其一般財(cái)產(chǎn)和信譽(yù)為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保 ,其典型形態(tài)為保證；所謂物的擔(dān)保 ,是指以當(dāng)事人或第三人的特定財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人的債務(wù)提供擔(dān)保 ,主要方式有抵押、質(zhì)押、留置、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等；所謂金錢擔(dān)保 ,指通過一定金錢的得失來督促當(dāng)事人積極地、適當(dāng)?shù)芈男凶约旱膫鶆?wù) ,保障債權(quán)實(shí)現(xiàn) ,主要用定金方式。 我國(guó)擔(dān)保法所稱擔(dān)保專指特別擔(dān)保 ,不包括一般擔(dān)保。擔(dān)保法確立的擔(dān) 保方式主要有五種 ,即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金 ,既有人的擔(dān)保 ,也有物的擔(dān)保和金錢擔(dān)保。而按照貸款通則的規(guī)定 ,借款合同的擔(dān)保只能適用保證、抵押、質(zhì)押三種方式 ,留置和定金這兩種擔(dān)保方式不適用于借款合同。擔(dān)保法明確規(guī)定 ,保證、抵押、質(zhì)押均必須采取書面形式?？紤]到 經(jīng)濟(jì) 生活的復(fù)雜性和多樣性 ,擔(dān)保法在第 93 條又作了說明性規(guī)定“ :本法所稱保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同可以是單獨(dú)訂立的書面合同 ,包括當(dāng)事人之間的具有擔(dān)保性質(zhì)的信函、傳真 ,也可以是主合同的擔(dān)保條款”。因此 ,借款合同的當(dāng)事人既可以采用由出借 方、借款方、擔(dān)保方三方當(dāng)事人共同協(xié)商在借款合同中設(shè)立擔(dān)保條款、并由擔(dān)保方在合同中簽字的方式 ,也可以采用由貸款方與擔(dān)保方簽訂擔(dān)保合同的方式。究竟采用何種方式 ,由擔(dān)保人和借款合同的當(dāng)事人共同協(xié)商確定。 一、擔(dān)保法律關(guān)系 研究 擔(dān)保法律關(guān)系 ,對(duì)于正確確定訴訟主體 ,認(rèn)定合同的法律效力 ,明確當(dāng)事人的民事責(zé)任 ,具有重要意義。擔(dān)保法律關(guān)系的構(gòu)成要素 ,包括主體、客體和內(nèi)容三個(gè)方面 : （一）主體 擔(dān)保法律關(guān)系的主體包括接受擔(dān)保的一方和提供擔(dān)保的一方。 在擔(dān)保借款合同糾紛中 ,接受擔(dān)保的一方是貸款人 ,一般是案件中的原告。 在擔(dān)保借款合同的糾紛中 ,提供擔(dān)保一方 ,在保證擔(dān)保中 ,只能是第三人 ,在抵押和質(zhì)押擔(dān)保中 ,既可以是借款人 ,也可以是第三人 ,他們一般是訴訟中的被告。保證人、抵押人和出質(zhì)人是有資格限制的 ,對(duì)此 ,擔(dān)保法分別作了明確規(guī)定 :（ 1）保證人。擔(dān)保法第 7 條規(guī)定 ,具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民 ,可以作擔(dān)保人。依據(jù)擔(dān)保法第 8 條、第 9 條、第 10 條的規(guī)定 ,國(guó)家機(jī)關(guān)（除經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)主使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的以外）、學(xué)校、幼兒園、 醫(yī)院 等以公益為目的的事 業(yè)單位、 社會(huì) 團(tuán)體 ,未經(jīng) 企業(yè) 法人授權(quán)的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。（ 2）抵押人。抵押人必須是可以設(shè)立抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人、處分權(quán)人或所有權(quán)人授權(quán)的人；依法不能抵押的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)人或處分權(quán)人不能作為抵押人。根據(jù)擔(dān)保法第 34 條第 5 項(xiàng)的規(guī)定 ,抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以設(shè)立抵押。這里 ,承包人既不是土地的所有權(quán)人 , 也不是土地的處分權(quán)人 ,僅是土地的使用權(quán)人 ,但因經(jīng)發(fā)包人既所有權(quán)人授權(quán)同意 ,承包人便可以將土地使用權(quán)進(jìn)行抵押。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人的授權(quán)同意 ,應(yīng)認(rèn)為是抵押權(quán)利 的讓渡 ,實(shí)際上也是處分權(quán)的轉(zhuǎn)讓。在此種情況下 ,如果發(fā)生糾紛 ,因財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人不是抵押人 ,而不能成為被告 ,但案件處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系 ,故應(yīng)將其作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟。實(shí)踐中應(yīng)注意的是 ,國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體 ,未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門 ,既然不能作為保證人 ,也就不能以自己的財(cái)產(chǎn)為他人借款設(shè)立抵押。也就是說 ,當(dāng)?shù)盅喝藶榻杩詈贤?dāng)事人以外的第三人時(shí) ,應(yīng)受前述有關(guān)保證人的資格限制。當(dāng)然 ,這些單位以自己的財(cái)產(chǎn)為自己借款設(shè)立抵押是允許的。（ 3）出質(zhì)人。出質(zhì)人必須是動(dòng)產(chǎn)質(zhì)物的所有權(quán)人、質(zhì)押權(quán)利憑證中的債權(quán)人 ,依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、股份的持有人 ,商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的享有人等。 （二）客體 擔(dān)保法律關(guān)系的客體 ,是指擔(dān)保合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的對(duì)象。在保證擔(dān)保中 ,客體是行為；在抵押擔(dān)保中 ,客體是抵押財(cái)產(chǎn) ,包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn) ,以及不動(dòng)產(chǎn)上的權(quán)利 ,如土地使用權(quán)；在質(zhì)押擔(dān)保中 ,客體既可以是法律允許流通的動(dòng)產(chǎn) ,也可以是無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)利 ,如依法可以轉(zhuǎn)讓的債權(quán)、股票、股份 ,商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。 （三）內(nèi)容 擔(dān)保法律關(guān)系的內(nèi)容 ,是指擔(dān) 保合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因擔(dān)保方式不同 ,權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容也不盡相同。我國(guó)擔(dān)保法對(duì)此作了明確的規(guī)定。因?yàn)闄?quán)利義務(wù)是確定法律責(zé)任的基礎(chǔ)和依據(jù) ,我們將在擔(dān)保法律責(zé)任中進(jìn)行探討。 二、擔(dān)保合同的成立和生效 借款合同糾紛中的擔(dān)保 ,無論是保證 ,還是抵押、質(zhì)押 ,都必須采用書面形式簽訂。擔(dān)保合同一經(jīng)簽訂既告成立 ,這一點(diǎn)是共同的。但因?yàn)閾?dān)保方式不同 ,其生效方式也不同。（一）保證合同的生效 借款合同糾紛中的保證 ,主要有三種情況 :一是第三人與貸款人簽訂保證合同。保證合同一經(jīng)簽訂即生效；二是第三人和貸款人、借款人共同簽訂擔(dān)保貸款合同。擔(dān)保貸款合同中有保證條款 ,或雖無保證條款 ,但第三人在“保證人”欄目?jī)?nèi)簽名或者蓋章 ,保證合同也即告成立并生效。三是擔(dān)保人單獨(dú)出具保證書 ,這是一種比較常見的情況。最為典型的 ,是第三人在貸款人出具的格式化的“不可撤銷保證書”上簽名或蓋章并交回貸款人。除此以外 ,第三人出具的具有保證性質(zhì)的書面文件 ,包括信函、傳真等 ,也屬于保證書的范圍。在這種情況下 ,只要貸款人沒有明確表示拒絕 ,都應(yīng)認(rèn)定保證合同成立并生效。可見 ,保證 是諾成性 法律 行為 ,保證合同一經(jīng)訂立即告生效。 （二）抵押的生效 借款合同糾紛中的抵押 ,是指借款人或第三人不轉(zhuǎn)移擔(dān)保法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有 ,將該財(cái)產(chǎn)作為借款人歸還借款的擔(dān)保。當(dāng)借款人不按期歸還借款時(shí) ,貸款人有權(quán)以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。其中 ,貸款人稱為抵押權(quán)人 ,以財(cái)產(chǎn)設(shè)立抵押的借款人或第三人稱為抵押人。抵押權(quán)人和抵押人簽訂抵押合同的方式主權(quán)有兩種 ,一是簽訂單獨(dú)的抵押合同 ,二是在借款合同中訂立抵押條款。但抵押合同簽訂后 ,抵押權(quán)并不當(dāng)然生效。依照擔(dān)保法第 42 條的規(guī)定 ,以該條 所列財(cái)產(chǎn)抵押的必須向法定的登記部門辦理抵押物登記 ,登記之日即為抵押合同生效之日。未辦理抵押物登記 ,或者登記機(jī)關(guān)不是法定機(jī)關(guān)的 ,抵押合同不生效；擔(dān)保法第 43 條規(guī)定 ,抵押人以第 42 條規(guī)定所列財(cái)產(chǎn)以外的其它財(cái)產(chǎn)抵押的 ,可以自愿辦理抵押物登記 ,抵押合同自簽訂時(shí)生效 ,因此 ,抵押合同簽訂后 ,因抵押物的不同性質(zhì) ,分為簽訂當(dāng)即生效和簽訂并經(jīng)抵押物登記才生效兩種情況。但擔(dān)保法第 43 條第 2款同時(shí)又規(guī)定 :當(dāng)事人未辦理抵押物登記的 ,不得對(duì)抗第三人。因而 ,為了保證信貸資金安全 ,貸款通則規(guī)定 ,抵押貸款應(yīng)當(dāng)由抵押人與貸款人簽 訂抵押合同 ,并辦理登記。 （三）質(zhì)押的生效 根據(jù)擔(dān)保法第 63 條和第 75 條的規(guī)定 ,質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。質(zhì)押合同和抵押合同一樣 ,必須采取書面形式 ,簽訂方式也主要有單獨(dú)簽訂質(zhì)押合同和在借款合同中設(shè)立質(zhì)押條款兩種方式。但兩者不僅在客體即擔(dān)保上不同 ,在合同生效要件上也是不同的。有的抵押合同的生效要件是辦理抵押物登記 ,而質(zhì)押合同的生效要件是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物的占有 ,或者是辦理質(zhì)押權(quán)利的登記。 三、擔(dān)保的法律責(zé)任 擔(dān)保合同法律效力不同 ,擔(dān)保人承擔(dān)的民事責(zé)任的方式、范圍也不相同。 （ 1）保證人的責(zé)任。在 一般保證的借款合同糾紛中 ,保證人承擔(dān)的法律責(zé)任是代為履行償還貸款本息及其他費(fèi)用的義務(wù)。根據(jù)擔(dān)保法第 17 條第 2 款的規(guī)定 :“一般保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁 ,并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前 ,對(duì)債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定 ,一般保證的保證人在訴訟中的地位一般是第二被告 ,并且 ,只有當(dāng)主債務(wù)人在法律文書生效后 ,法院依法強(qiáng)制執(zhí)行其財(cái)產(chǎn)仍不能清償全部款項(xiàng)時(shí) ,一般保證的保證人才能產(chǎn)生代為償還的義務(wù)。這就是一般保證人的“檢索抗辯權(quán)”或稱“先訴抗辯權(quán)”。但是 ,擔(dān)保法第 17 條第 3 款又規(guī)定了三種例外 情況 :（ 1）債務(wù)人在住所變更 ,致使債權(quán)人要求其履行義務(wù)發(fā)生重大困難的；（ 2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件 ,中止執(zhí)行程序的；（ 3）保證人以書面形式放棄檢索抗辯權(quán)的。只要具備其中一種情況 ,一般保證的保證人就不得行使檢索抗辯權(quán)。 在連帶保證中 ,貸款人不償還貸款本息的 ,法院即可以強(qiáng)制執(zhí)行作為第一被告的借款人的財(cái)產(chǎn) ,也可以強(qiáng)制執(zhí)行作為第二被告的保證財(cái)產(chǎn) ,擔(dān)保法第 18 條第 2 款規(guī)定 ,連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的 ,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù) ,也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任 。依據(jù)這一規(guī)定 ,從 理論 上講 ,貸款人既可以將借款人作為第一被告 ,保證人作為第二被告 ,也可以將借款人、保證人單獨(dú)作為被告向法院提起訴訟。但從審判實(shí)踐上看 ,除非出現(xiàn)借款人破產(chǎn)、撤銷、注銷、下落不明等情況 ,貸款人不宜僅起訴保證人 ,仍應(yīng)將借款人作為第一被告、保證人作為第二被告提起訴訟。這是因?yàn)?,法院在審理擔(dān)保借款合同糾紛時(shí) ,要查清某些案件事實(shí) ,如貸款人是否按時(shí)匯付貸款 ,借款人是否已歸還借款本金和利息 ,主合同是否合法有效 ,主合同雙方當(dāng)事人是否存在相互串通 ,騙取保證人提供保證等 ,都應(yīng)有借款人參加。否則 ,不利于查清事實(shí) ,正 確裁判案件。因此 ,當(dāng)貸款人將保證人單獨(dú)作為被告提起訴訟時(shí) ,如不存在上述情況 ,法院應(yīng)追加借款人作為被告參加訴訟。 （