行政總務(wù)_行政刑法辨析

張明楷：行政刑法辨析本文系統(tǒng)論證了行政刑法概念的產(chǎn)生、定義、法律性質(zhì)、特點(diǎn)以及行政刑法規(guī)范和立法方式，并從法學(xué)理論上進(jìn)一步辨析了行政刑法規(guī)范的立法依據(jù)以及其與罪刑法定原則的關(guān)系。作者最后提出應(yīng)當(dāng)在行政刑法規(guī)范中直接規(guī)定罪名與法定刑、變依附性規(guī)范為獨(dú)立性規(guī)范的具體見(jiàn)解，認(rèn)為這樣做有利于與刑法典、單行刑法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，使我國(guó)行政刑法規(guī)范能夠更好地適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的新情況。一、行政刑法的概念、性質(zhì)與特點(diǎn)（一）行政刑法概念的產(chǎn)生從形式上說(shuō)，我國(guó)比較陌生的“行政刑法”概念是隨著行政犯（罪）概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。這是因?yàn)椋欢ǖ男谭ㄒ?guī)定一定的犯罪與刑事責(zé)任，如經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪及其處罰，軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰；另一方面，出現(xiàn)了一定的犯罪，就應(yīng)當(dāng)有一定的刑法進(jìn)行規(guī)制，如出現(xiàn)了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現(xiàn)了行政犯（罪），就需要有行政刑法。由于行政刑法的概念是隨著行政犯概念的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，因此，有必要說(shuō)明行政犯概念的產(chǎn)生。行政犯是與刑事犯相對(duì)應(yīng)的概念，而行政犯與刑事犯的區(qū)分又有一個(gè)演變過(guò)程。在世紀(jì)的德國(guó)，由于警察活動(dòng)范圍的擴(kuò)大，產(chǎn)生了由行政官?gòu)d（警察官?gòu)d）行使刑罰權(quán)的必要性；這種實(shí)際需求，導(dǎo)致形成了作為警察官?gòu)d的刑罰權(quán)對(duì)象的“警察犯”概念。費(fèi)爾巴哈（PJAFeuerbach）以后的學(xué)者，大多提出警察犯與刑事犯的區(qū)別問(wèn)題。有的學(xué)者（如考斯特寧Kostlin）認(rèn)為，刑事犯是指對(duì)法益造成侵害的犯罪，警察犯則是對(duì)法益造成危險(xiǎn)的行為；有的學(xué)者（如賓丁格Binding）則提出，刑事犯以侵害或者威脅一定的法益為實(shí)質(zhì)，警察犯則以對(duì)法規(guī)的單純不服從為實(shí)質(zhì)。盡管理論上還存在很大爭(zhēng)論，但世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)基本上形成了“警察刑法”的概念，而且有的州還制定了“警察刑法典”?；诋?dāng)時(shí)的自然法思想，認(rèn)為根據(jù)自然法應(yīng)當(dāng)受處罰的行為是自然犯，違反與自然法規(guī)范無(wú)關(guān)的國(guó)家制定法的行為是法定犯。后來(lái)由于自然法的思想受到批判，意大利的加羅伐洛（Garofalo）對(duì)自然犯與法定犯從刑事學(xué)上進(jìn)行了展開(kāi)，認(rèn)為自然犯是違反憐憫與誠(chéng)實(shí)這種人類的基本道德感情的行為，法定犯是由各國(guó)制定法所規(guī)定的犯罪。進(jìn)入世紀(jì)后，由于各國(guó)的行政管理范圍逐步擴(kuò)大，行政職能不斷增強(qiáng)，于是頻繁制定行政法，違反行政法的行為也大量出現(xiàn)，德國(guó)遂出現(xiàn)了行政犯與刑事犯的區(qū)別，而警察犯則是行政犯的原型。這樣，行政刑法的概念就產(chǎn)生了。所以，從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，行政刑法的出現(xiàn)是行政職能增強(qiáng)的結(jié)果，是一種進(jìn)步的現(xiàn)象。（二）行政刑法的定義國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為，為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，就在行政法中給國(guó)民規(guī)定種種命令與禁令，為了確保行政法規(guī)的實(shí)效性，就規(guī)定違反行政法的罰則。對(duì)違反行政法行為的制裁措施，被稱為行政罰。行政罰包括刑法典中的刑罰方法和行政制裁方法，廣義的行政刑法，就是關(guān)于行政罰的法規(guī)的總稱，狹義的行政刑法，則是指行政法中有關(guān)刑罰方法的法規(guī)的總稱。一般所說(shuō)的行政刑法，是指狹義的行政刑法。我們界定行政刑法，必須聯(lián)系我國(guó)的立法現(xiàn)狀，并考慮它與行政法、刑法的關(guān)系。行政是國(guó)家的組織管理活動(dòng)。行政的主體是國(guó)家，而不是個(gè)別人與社會(huì)組織，行政是一種組織活動(dòng)，包括執(zhí)行法律、法令，執(zhí)行國(guó)家政策，執(zhí)行權(quán)力機(jī)關(guān)的決議、命令，發(fā)布有關(guān)命令、指揮人們的行動(dòng)；設(shè)立機(jī)關(guān)，任命干部，協(xié)調(diào)人們的活動(dòng)；監(jiān)督所屬機(jī)關(guān)、公職人員、企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和全體公民嚴(yán)格遵紀(jì)守法。概括起來(lái)說(shuō)，所謂行政，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)國(guó)家的目的與任務(wù)而行使的執(zhí)行、指揮、組織、監(jiān)督等各種國(guó)家職能。為了使國(guó)家的行政活動(dòng)順利進(jìn)行，從而保障國(guó)家目的的實(shí)現(xiàn)與國(guó)家任務(wù)的完成，國(guó)家必須運(yùn)用法律手段來(lái)維持正常的行政活動(dòng)，制定各種行政法。刑法是關(guān)于犯罪與刑事責(zé)任的法律，又是行政法得以實(shí)施的保障法。即行政法不能順利實(shí)現(xiàn)行政管理目的、不能有效地抑止某種危害行為時(shí)，就需要發(fā)動(dòng)刑法。具體表現(xiàn)為：對(duì)危害輕微的行政違法給予行政處罰，對(duì)危害嚴(yán)重的行政犯罪給予刑罰處罰。因此，刑法必然擔(dān)負(fù)著維護(hù)國(guó)家的正常行政管理活動(dòng)的部分職能。行政刑法，就是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。行政犯罪則是違反行政法規(guī)，嚴(yán)重危害正常的行政管理活動(dòng)，依照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。行政犯罪的基本特點(diǎn)是：前提是違反行政法并且危害嚴(yán)重，超出了行政法的規(guī)制范圍；性質(zhì)是危害行政管理活動(dòng)因而具有較弱的反倫理性；后果是承擔(dān)刑事責(zé)任，而不是僅承擔(dān)行政責(zé)任。我國(guó)沒(méi)有行政刑法典，但有關(guān)于行政犯罪的規(guī)定，如刑法典有多個(gè)條文規(guī)定了以違反行政法為前提的犯罪（如走私罪、非法狩獵罪、私藏槍支彈藥罪、違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪等等）。又如，相當(dāng)多的行政法律設(shè)有刑事責(zé)任條款，規(guī)定了行政犯罪。我認(rèn)為，規(guī)定以違反行政法為前提的行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，都屬于行政刑法。我國(guó)的行政刑法，可以分為廣義的行政刑法與狹義的行政刑法。廣義的行政刑法，是包括刑法典、單行刑法與行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總稱。狹義的行政刑法，僅指行政法律中的刑事責(zé)任條款。我認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)研究廣義的行政刑法。這有兩方面的原因：一是因?yàn)槲覈?guó)刑法典制定較晚，而且制定刑法典時(shí)基本上不存在其他刑事法律規(guī)范，所以，刑法典規(guī)定了相當(dāng)多的行政犯罪；此外，單行刑法事實(shí)上也規(guī)定了一些行政犯罪，這就需要從行政刑法的側(cè)面對(duì)這些犯罪及其刑事責(zé)任進(jìn)行研究。二是因?yàn)槲覈?guó)行政法律雖然設(shè)立了不少刑事責(zé)任條款，但沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑，都是援引刑法典與單行刑法的條文；如果不將刑法典、單行刑法規(guī)定行政犯罪的條文與行政法律中的刑事責(zé)任條款聯(lián)系起來(lái)研究，就不可能正確闡明行政犯罪的構(gòu)成要件、特點(diǎn)及其刑事責(zé)任。基于上述理由，我國(guó)的行政刑法淵源或者說(shuō)表現(xiàn)形式主要有：第一，刑法典中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。即刑法典條文規(guī)定的犯罪以違反行政法為前提時(shí)，這些條文實(shí)質(zhì)上就屬于行政刑法的淵源。第二，單行刑法中規(guī)定行政犯罪的罪刑規(guī)范。第三，行政法律中的罪刑規(guī)范。近年來(lái)，我國(guó)制定了大量的行政法律，這些行政法律中一般都設(shè)有罪刑規(guī)范，這些規(guī)范都是行政刑法的淵源。例如，文物保護(hù)法第條、食品衛(wèi)生法第條、海上交通安全法第條、統(tǒng)計(jì)法第條、水污染防治法第條、藥品管理法第條、條、計(jì)量法第條、條、條、外國(guó)人出入境管理法第條、公民出入境管理法第條、郵政法第條、條、國(guó)境衛(wèi)生檢疫法第條、條、海關(guān)法第條、條、條、條、條、大氣污染防治法第條、條、檔案法第條、保守國(guó)家秘密法第條、條、兵役法第條、標(biāo)準(zhǔn)化法第條、條、進(jìn)出口商品檢驗(yàn)法第條、條、條、傳染病防治法第條、條、條等等。需要研究的是，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中的許多條文類似于全國(guó)人大常委會(huì)制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款，這些條文是不是行政刑法的淵源？國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為，國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，原則上不能制定刑罰法規(guī)，但在有法律的特別委任的情況下，可以制定刑罰法規(guī)，有的國(guó)家的憲法對(duì)此設(shè)有明文規(guī)定。如日本憲法第條規(guī)定：“除有法律特別委任的場(chǎng)合以外，政令不得設(shè)立罰則?！边@里的政令，是指最高行政機(jī)關(guān)的命令，罰則是指刑罰處罰規(guī)定。這一規(guī)定表明，最高行政機(jī)關(guān)原則上不能制定刑罰法規(guī)，但如果有法律的特別委任，則可以制定刑罰法規(guī)。在這種情況下，政令中的刑罰法規(guī)，就是行政刑法的淵源。我國(guó)憲法第條規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)的職權(quán)，其中之一是“制定和修改刑事、民事、國(guó)家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律”；憲法第條規(guī)定了全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)，其中包括“制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”、“在全國(guó)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改”。這些規(guī)定表明，關(guān)于刑事方面的法律，應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定；行政刑法是刑事方面的法律，應(yīng)當(dāng)由上述國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定。同時(shí)，憲法規(guī)定國(guó)務(wù)院只能“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，單純行政法規(guī)所規(guī)定的法律后果，只能是行政處分與行政處罰，而不能是刑事處罰。所以，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，不能包含有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范，換言之，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)不應(yīng)當(dāng)成為行政刑法的淵源。然而，人們可以清楚地看到，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)中，有的條文類似于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的行政法律中的刑事責(zé)任條款。例如，國(guó)務(wù)院制定的醫(yī)療事故處理辦法第條規(guī)定“發(fā)生醫(yī)療事故或者事件后，丟失、涂改、隱匿、偽造、銷(xiāo)毀病案和有關(guān)資料，情節(jié)較輕的，對(duì)直接責(zé)任人員追究其行政責(zé)任；情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！钡跅l規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員由于極端不負(fù)責(zé)任，致使病員死亡、情節(jié)惡劣已構(gòu)成犯罪的，對(duì)直接責(zé)任人員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任?！鳖愃七@樣的規(guī)定，出現(xiàn)在許許多多的行政法規(guī)中。這些規(guī)定都只是一種原則性的規(guī)范，不像行政法律中的多數(shù)刑事責(zé)任條款那樣，指明依照或比照刑法第條追究刑事責(zé)任。我認(rèn)為，這種規(guī)定重點(diǎn)在于說(shuō)明，行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件的過(guò)程中，如果遇到情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)交由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任，而不能只由行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任。而行政法律中的刑事責(zé)任條款重點(diǎn)在于說(shuō)明，司法機(jī)關(guān)對(duì)某種行為應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。作為一種裁判規(guī)范，前者針對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，后者針對(duì)司法機(jī)關(guān)而設(shè)。雖然兩種規(guī)定表面上相同，實(shí)際上具有差異。由于行政刑法作為一種裁判規(guī)范是針對(duì)司法機(jī)關(guān)的，所以，不能認(rèn)為國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)中的某些規(guī)范是行政刑法的淵源。但是，國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)以及下屬的各部委的命令、指示與規(guī)章，對(duì)認(rèn)定行政犯罪會(huì)起很大作用。這是因?yàn)?，行政犯罪都以違反行政法為前提，即行政犯罪首先是一種行政違法行為，這就包括違反國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)及其部委的命令、規(guī)章；行政違法行為情節(jié)嚴(yán)重的，才構(gòu)成行政犯罪。所以，在認(rèn)定行政犯罪時(shí)，首先要認(rèn)定其行為是否違反行政法規(guī)，其次判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否符合犯罪構(gòu)成要件。因此，行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪時(shí)必須參照的法規(guī)，也可以說(shuō)，認(rèn)定行政犯罪時(shí)首先要以行政法規(guī)為依據(jù)（第一個(gè)層次的法依據(jù)）。這樣，行政法規(guī)對(duì)認(rèn)定行政犯罪所起的作用就不能低估了。所以，行政法規(guī)雖然不是行政刑法的淵源，但卻是認(rèn)定行政犯罪的第一個(gè)層次的法依據(jù)。（三）行政刑法的法律性質(zhì)行政刑法究竟是屬于行政法、還是屬于刑法？它與普通刑法及經(jīng)濟(jì)刑法又是什么關(guān)系？行政刑法之父高爾德修米德主張行政刑法屬于行政法。這是以他從實(shí)質(zhì)上區(qū)分行政犯與刑事犯的行政刑法理論為基礎(chǔ)的。他認(rèn)為，法的目的在于保護(hù)人的意志支配范圍，其手段是法規(guī)；行政的目的在于增進(jìn)公共福利，其增進(jìn)的手段是行政活動(dòng)；違反法的行為就是刑事犯，違反行政活動(dòng)的行為就是行政犯；刑事犯包含形式的要素侵害法規(guī)（違法性）與實(shí)質(zhì)的要素侵害法益，而行政犯在本質(zhì)上只是一種具有形式的要素、違反行政意思的行為。但要注意的是，高爾德修米德也并非認(rèn)為行政犯是一種單純的不服從，他的意圖是要發(fā)現(xiàn)行政犯的實(shí)質(zhì)，認(rèn)為侵害公共福利是行政犯的實(shí)質(zhì)。根據(jù)他的觀點(diǎn)，侵害公共福利，并不意味著像刑事犯那樣發(fā)生了某種有害的結(jié)果，而是指懈怠向行政的目標(biāo)促進(jìn)，沒(méi)有發(fā)生預(yù)期的好的結(jié)果。將法與行政對(duì)立起來(lái)的結(jié)果，導(dǎo)致了刑事犯與行政犯的實(shí)質(zhì)區(qū)別，進(jìn)一步導(dǎo)致行政刑法屬于行政法的結(jié)論。ME麥耶爾（MEMayer）針對(duì)高爾德修米德依據(jù)目的與手段使法與行政對(duì)立起來(lái)的觀點(diǎn)指出，在國(guó)家活動(dòng)被賦予法秩序的所有領(lǐng)域（包含行政領(lǐng)域），所使用的手段是同一的，即遵守法規(guī)的行動(dòng)，故法與行政在手段上并不是對(duì)立的；法益與公共福利是一致的，因?yàn)楦＠菄?guó)家及國(guó)民的利益，是法所保護(hù)的利益，也是一種法益。例如，關(guān)于內(nèi)亂罪的刑法規(guī)定也具有增進(jìn)公共福利的目的，反之，要求將有咬人癖性的狗套上口籠的行政命令也是保護(hù)法益的，故法與行政在目的上不是對(duì)立的。杜納（zuDohna）則批評(píng)說(shuō)，高爾德修米德“將法的違反與行政違反對(duì)立起來(lái)的結(jié)果，只能是否定法治國(guó)的理念，法治國(guó)的特征就在于，所有的行政行為必須證明自己是法的行為”。這些批判使行政刑法屬于行政法的觀點(diǎn)難以成立，許多學(xué)者主張行政刑法屬于刑法。我認(rèn)為，我國(guó)的行政刑法應(yīng)屬于刑法的范疇。從形式上說(shuō)，刑法有廣義與狹義之分。狹義的刑法，是指系統(tǒng)規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律，我國(guó)的中華人民共和國(guó)刑法即是，通常稱之為刑法典；廣義的刑法，是指規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任的法律規(guī)范的總和，除了包括刑法典以外，還包括單行刑法（如全國(guó)人大常委會(huì)制定了一些決定、補(bǔ)充規(guī)定等）以及民事、行政法律中的刑事責(zé)任條款（如專利法第條關(guān)于假冒專利的犯罪行為的規(guī)定等等）。如前所述，我國(guó)的行政法律規(guī)范，是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款都屬于廣義的刑法的范疇，因此，行政刑法自然也是廣義的刑法的一部分了。從程序上說(shuō)，對(duì)于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，行政犯罪的認(rèn)定與處罰機(jī)關(guān)是人民法院（人民檢察院在免訴起訴的情況下可以定罪），而不是行政機(jī)關(guān)。從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，行政刑法在體系上的地位問(wèn)題，決定于支配它的是行政法原理還是刑法原理。正如日本學(xué)者福田平所說(shuō)：“行政刑法與固有刑法的指導(dǎo)原理相同。由于固有刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當(dāng)?shù)?，故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同，而是形成統(tǒng)一的刑法的一個(gè)部門(mén)。當(dāng)然，不可否認(rèn)，在行政刑法中，固有刑法的一般原則被修正以適應(yīng)行政刑法的特殊性，但這種特殊性并不否定作為其基本性格的刑法性格。因此，應(yīng)認(rèn)為行政刑法是作為刑法的特殊部門(mén)屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠?qū)τ嘘P(guān)國(guó)家刑罰權(quán)的法律體系作統(tǒng)一的理解?！钡姓谭ㄅc行政法又有密切聯(lián)系，這主要表現(xiàn)在：行政刑法與行政法所調(diào)整和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系相同，行政刑法所規(guī)定的行政犯罪，都是情節(jié)嚴(yán)重的違反行政法的行為，行政刑法是行政法得以實(shí)施的保障和后盾，不僅如此，行政法律中的刑事責(zé)任條款，從條文體系上說(shuō)，又是行政法的一部分。但從研究狀況來(lái)看，行政法學(xué)并沒(méi)有研究行政法律中的刑事責(zé)任條款，因?yàn)閷W(xué)者們認(rèn)為這些條款屬于刑法的內(nèi)容，這就進(jìn)一步肯定了行政刑法的刑法性質(zhì)。由于行政刑法是刑法的一部分，而刑法是規(guī)定犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范，因此，行政法律中規(guī)定對(duì)違反行政法規(guī)范的行為給予行政處罰的條款，因其不涉及犯罪與刑事責(zé)任，也就不是行政刑法的內(nèi)容。外國(guó)刑法理論認(rèn)為，廣義的行政刑法包括有關(guān)行政罰的法律規(guī)范，而行政罰中不僅包括刑罰方法，還包括單純的行政制裁方法。我國(guó)也有人認(rèn)為，行政刑法所規(guī)定的制裁是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)內(nèi)作出的行政處罰與行政處分，因而行政刑法屬于行政法的范疇。這種觀點(diǎn)使行政刑法等同于行政法，為筆者所不取。行政刑法與普通刑法（刑法典）的關(guān)系，在我國(guó)顯得極為復(fù)雜。首先，行政刑法包括了普通刑法中的有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范，反過(guò)來(lái)說(shuō)，普通刑法中包含有行政刑法。這樣，從形式上看，某些罪刑規(guī)范，既是行政刑法的一部分，又是普通刑法的一部分。這是由行政刑法是廣義刑法的一部分所決定的。但行政刑法除了包括普通刑法中有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范之外，還包括單行刑法有關(guān)行政犯罪的罪刑規(guī)范與行政法律中的刑事責(zé)任條款。所以，行政刑法雖是廣義刑法的一部分，但不能說(shuō)行政刑法是普通刑法的一部分。在這一方面，我國(guó)的行政刑法與外國(guó)行政刑法有所不同。國(guó)外刑法理論一般認(rèn)為，普通刑法中不包含行政刑法，行政刑法是普通刑法以外的法律規(guī)范。這種觀點(diǎn)與外國(guó)的立法體例是相適應(yīng)的。如前所述，我國(guó)普通刑法的立法現(xiàn)狀及行政法律中的刑事責(zé)任條款的立法方式，使得刑法典中包含了行政刑法的部分內(nèi)容。其次，普通刑法以外的行政刑法（單行刑法中規(guī)定行政犯罪的條款及行政法律中的刑事責(zé)任條款），對(duì)普通刑法具有依賴性。即普通刑法以外的行政刑法的適用，除有特別規(guī)定的以外，同時(shí)要以普通刑法的規(guī)定為依據(jù)。先從刑法典總則的規(guī)定來(lái)看。刑法典總則規(guī)定了有關(guān)犯罪與刑事責(zé)任的一般原則、原理，它對(duì)分則性條文起指導(dǎo)作用。由于普通刑法以外的刑事法律的規(guī)定，絕大多數(shù)屬于分則性條文，沒(méi)有、也無(wú)必要設(shè)立相當(dāng)于刑法典總則的規(guī)定，所以，刑法典總則一般應(yīng)適用于其他刑事法律的規(guī)定。我國(guó)刑法總則第條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律、法令，但是其他法律有特別規(guī)定的除外?！币虼?，適用單行刑法及行政法律中的刑事責(zé)任條款時(shí)，必須以刑法總則的規(guī)定為指導(dǎo)，否則將無(wú)法適用。當(dāng)然，如果單行刑法與行政法律中的刑事責(zé)任條款有特別規(guī)定，則有特別規(guī)定之處不適用刑法總則的規(guī)定。例如，刑法總則表明犯罪主體只能是自然人，不能是法人，但有的行政法律中的罪刑規(guī)范規(guī)定，法人可以成為某種犯罪的主體，這就屬于有特別規(guī)定，不適用總則的規(guī)定。從刑法分則來(lái)看。外國(guó)刑法一般在行政法律中直接規(guī)定罪名與法定刑。在這種情況下，適用行政法律中的罪刑規(guī)范時(shí)，就只需要以普通刑法的總則為指導(dǎo)，而不與普通刑法的分則部分發(fā)生關(guān)系。但是，我國(guó)的行政法律中的刑事責(zé)任條款，都沒(méi)有直接規(guī)定罪名與法定刑，而是規(guī)定依照或比照刑法典分則的條文定罪量刑。于是，行政法律中的刑事責(zé)任條款，就對(duì)普通刑法的分則產(chǎn)生依賴關(guān)系；離開(kāi)了刑法分則條文，就不能適用行政法律中的刑事責(zé)任條款。我國(guó)行政法律中的刑事責(zé)任條款采取這種方式是否合適，是后面要討論的問(wèn)題，但刑事立法現(xiàn)狀，決定了我們必須肯定行政法律中的刑事責(zé)任條款對(duì)刑法典分則的依賴關(guān)系。行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，也是一個(gè)很復(fù)雜的問(wèn)題。德國(guó)、日本學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。如前所述，二次大戰(zhàn)后的聯(lián)邦德國(guó)，制定了引人注目的經(jīng)濟(jì)刑法與秩序違反法，這兩個(gè)法律被公認(rèn)為是行政刑法的分支。之所以形成這樣的觀點(diǎn)，是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為，經(jīng)濟(jì)犯罪（不包括傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪）都是與自然犯相對(duì)的法定犯，而法定犯與行政犯幾乎是等同的概念，至少它們所包括的犯罪是大體相當(dāng)?shù)模患热唤?jīng)濟(jì)犯罪都是行政犯，規(guī)定行政犯的法律是行政刑法，那么，規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪的經(jīng)濟(jì)刑法就是行政刑法的一部分。我國(guó)也有人認(rèn)為，“經(jīng)濟(jì)刑法所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)犯罪，一般都是法定犯”刑。如果認(rèn)為法定犯或行政犯都是由行政刑法規(guī)定的，那么，說(shuō)經(jīng)濟(jì)刑法是行政法的一部分，則應(yīng)當(dāng)是能被人們接受的觀點(diǎn)。但是，究竟什么是經(jīng)濟(jì)刑法？什么是經(jīng)濟(jì)犯罪？這還是一個(gè)沒(méi)有形成定論的問(wèn)題。突出的爭(zhēng)論表現(xiàn)在，傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等，是否包括在經(jīng)濟(jì)犯罪之內(nèi)，調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范是否包括在經(jīng)濟(jì)刑法之中。廣義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法是指與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)的所有刑法規(guī)范；調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范屬于經(jīng)濟(jì)刑法。狹義經(jīng)濟(jì)刑法的觀點(diǎn)認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)刑法是指以整體經(jīng)濟(jì)及整體經(jīng)濟(jì)中具有重要功能的部門(mén)或制度為保護(hù)客體的刑法規(guī)范；調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的刑法規(guī)范不屬于經(jīng)濟(jì)刑法。如果討論行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，則行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法是一種交叉關(guān)系。第一，有一部分刑法規(guī)范既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于走私罪、投機(jī)倒把罪等刑法規(guī)范，既是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，又是行政刑法規(guī)范。第二，有一部分刑法規(guī)范是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。如關(guān)于盜竊罪、詐騙罪的刑法規(guī)范，是廣義經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范，但不是行政刑法規(guī)范。因?yàn)橹贫ㄟ@種刑法規(guī)范，并不是為了實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，也就是說(shuō)，這些犯罪并不是破壞了正常的行政管理活動(dòng)。第三，有一部分刑法規(guī)范是行政刑法規(guī)范，但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。如關(guān)于違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪的刑法規(guī)范，是行政刑法規(guī)范，但不是經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范。因?yàn)檫@種規(guī)范是為實(shí)現(xiàn)國(guó)境衛(wèi)生檢疫管理目的而制定的，與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、經(jīng)濟(jì)利益沒(méi)有直接聯(lián)系。以上三點(diǎn)，表明行政刑法與廣義經(jīng)濟(jì)刑法的交叉關(guān)系。如果討論行政刑法與狹義經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，則一般來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)刑法是行政刑法的一部分。即關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范，一般都是行政刑法規(guī)范。因?yàn)楠M義的經(jīng)濟(jì)犯罪，是指違反國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的行為。而行政犯罪，簡(jiǎn)單地說(shuō)，是指違反國(guó)家行政管理法規(guī)，破壞國(guó)家行政管理正?；顒?dòng)的行為。經(jīng)濟(jì)管理具體包括生產(chǎn)、分配、交換、消費(fèi)等方面的管理，而這些管理離不開(kāi)行政活動(dòng)，二者并不是一種相互排斥的關(guān)系，而是可以統(tǒng)一起來(lái)的；經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)在某種意義上也是行政管理法規(guī)，在我國(guó)尤其如此；破壞經(jīng)濟(jì)管理活動(dòng)的行為，也是破壞行政管理活動(dòng)的行為。所以，狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪，實(shí)際上都是行政犯罪。既然如此，規(guī)定狹義的經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法規(guī)范，同時(shí)也就是規(guī)定行政犯罪的刑法規(guī)范，這就使行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法產(chǎn)生交叉關(guān)系。但是，行政刑法并不等同于狹義的經(jīng)濟(jì)刑法，即行政刑法除了包括狹義的經(jīng)濟(jì)刑法之外，還包括為實(shí)現(xiàn)行政管理目的所制定的刑法規(guī)范。不管對(duì)經(jīng)濟(jì)刑法如何認(rèn)識(shí)，關(guān)于行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的關(guān)系，可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論：第一，行政刑法不等于經(jīng)濟(jì)刑法；第二，行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法具有交叉關(guān)系。行政刑法不等于經(jīng)濟(jì)刑法是理所當(dāng)然的，否則，研究行政刑法就完全沒(méi)有必要了。（四）行政刑法的特點(diǎn)參照目前一些學(xué)者的看法，結(jié)合我國(guó)行政刑法的現(xiàn)狀，我認(rèn)為，我國(guó)的行政刑法具有如下六個(gè)特點(diǎn)：第一，行政刑法具有較強(qiáng)的目的性。任何一個(gè)行政法律，都是為了實(shí)現(xiàn)某種行政管理目的；也因?yàn)槿绱?，才?guī)定對(duì)違反行政法規(guī)范的行為給予相應(yīng)的法律制裁；但有的行為嚴(yán)重違反行政法規(guī)范，社會(huì)危害性很大，僅給予行政處罰還不足以保證行政法目的的實(shí)現(xiàn)，于是立法者規(guī)定將其以犯罪論處；顯然，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任，正是為了實(shí)現(xiàn)行政法的目的，而且這種目的是特定的。例如，專利法第條規(guī)定：“假冒他人專利的，依照本法第六十條的規(guī)定處理；情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)直接責(zé)任人員比照刑法第一百二十七條的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！币?guī)定這一行政犯罪，是“為了保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣利用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展”（專利法第條）。第二，行政刑法具有較弱的倫理性。在我國(guó)，倫理原則是決定法的面貌和內(nèi)容的最接近的基礎(chǔ)。例如，法與倫理都要求人們遵守公共秩序、尊重社會(huì)公德、尊重優(yōu)良的風(fēng)俗習(xí)慣等等。因此，在許多情況下，人們雖然不懂法，但由于遵守倫理規(guī)范，而不至于違反法律。傳統(tǒng)刑法或固有刑法與倫理道德的關(guān)系更為明顯，即傳統(tǒng)刑法規(guī)范是最起碼的倫理規(guī)范，遵守刑法規(guī)范，也就遵守了最起碼的倫理規(guī)范；傳統(tǒng)刑法所規(guī)定的犯罪，都是違反倫理的行為。在此意義上說(shuō)，傳統(tǒng)刑法具有較強(qiáng)的倫理性。但是，行政刑法規(guī)范卻不是以倫理道德為基礎(chǔ)的，而是基于行政管理的需要；有些行為被行政刑法規(guī)定為行政犯罪，但人們可能并不認(rèn)為這種行為是違反倫理的。例如，某山區(qū)，自古以來(lái)人們就自由地進(jìn)行狩獵，沒(méi)有人認(rèn)為在此山區(qū)狩獵是違反倫理規(guī)范的行為。但國(guó)家為了保護(hù)、發(fā)展和合理利用野生動(dòng)物資源、維護(hù)生態(tài)平衡，規(guī)定禁止在此山區(qū)狩獵；并對(duì)違反規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的追究刑事責(zé)任。即使有人違反規(guī)定狩獵、情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪，這里的人們也不一定進(jìn)行否定的倫理評(píng)價(jià)。這就說(shuō)明了行政刑法具有較弱的倫理性。當(dāng)然，行政刑法的較弱的倫理性又是相對(duì)的。這主要表現(xiàn)在，當(dāng)行政刑法規(guī)定行政犯罪以后，經(jīng)過(guò)一段時(shí)期，人們會(huì)對(duì)違反行政刑法的犯罪行為，進(jìn)行否定的倫理道德評(píng)價(jià)；行政刑法規(guī)范會(huì)逐漸被人們接受為倫理道德規(guī)范。這樣，行政刑法也會(huì)逐漸具有較強(qiáng)的倫理性。但這需要經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。第三，行政刑法具有較大的變易性。法律具有相對(duì)的穩(wěn)定性；穩(wěn)定性的法律有利于公民遵守，有利于維護(hù)法律的權(quán)威性。但是，法律也具有變易性，同普通刑法相比，行政刑法則具有更大的變易性。這主要有兩方面的原因：一方面是因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，需要進(jìn)行行政管理的事項(xiàng)不斷增加，因而行政法不斷增加，其中的行政刑法規(guī)范也就不斷增加。我國(guó)近些年來(lái)制定了較多的行政法律，幾乎所有的行政法律都設(shè)有刑事責(zé)任條款，這些刑事責(zé)任條款并不都是只重復(fù)刑法典的內(nèi)容，有相當(dāng)多的條款規(guī)定了新的罪狀。另一方面，行政犯罪與行政管理活動(dòng)密切聯(lián)系，當(dāng)某一階段的行政管理活動(dòng)發(fā)生變化時(shí)，行政法律與法規(guī)的內(nèi)容，就必然發(fā)生變化。于是，原來(lái)的某些行政犯罪就可能不具有危害正常的行政管理活動(dòng)的性質(zhì)，因而不再是犯罪，反之，某些行為又會(huì)因此而成為行政犯罪行為。投機(jī)倒把罪內(nèi)容的變化，就說(shuō)明了這一點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，行政刑法的變易性，并不只是表現(xiàn)在行政法律中的刑事責(zé)任條款的變易性，刑法典規(guī)定行政犯罪的條款實(shí)際上也具有變易性。因?yàn)樾谭ǖ渲幸?guī)定行政犯罪的條款大多采用參見(jiàn)罪狀的形式，即大多規(guī)定“違反法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重的，處”的形式，所以，行政法律與法規(guī)變化后，會(huì)引起刑法典中的行政犯罪的構(gòu)成要件的實(shí)際變化，引起某種行為是否構(gòu)成犯罪的變化。第四，行政刑法具有較廣的散在性。外國(guó)行政刑法的淵源，一般是分散于各種行政法中，即使是制定了行政刑法典的國(guó)家，也不排斥各種行政法中的行政刑法淵源，因?yàn)閺默F(xiàn)在的情況來(lái)看，制定了行政刑法典的國(guó)家，也主要限于行政刑法總則，而具體規(guī)定行政犯罪的條文仍然散見(jiàn)于各種行政法中。在我國(guó)，行政刑法的散在性更為明顯。由于行政刑法涉及的范圍十分廣泛，行政管理活動(dòng)的內(nèi)容不斷發(fā)展，行政刑法的內(nèi)容經(jīng)常變化，我國(guó)目前不可能制定行政刑法典，只能在刑法典、單行刑法及各種行政法律中規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任，因此，行政刑法不是指某一法律或法規(guī)，而是規(guī)定行政犯罪的法律條文的總稱。第五，行政刑法具有較多的交叉性。行政刑法與行政法律、法規(guī)的關(guān)系至為密切，行政法律中的刑事責(zé)任條款，是行政法律文件中的一部分，又是行政刑法的一部分，從而使行政刑法具有交叉性。例如，藥品管理法中的罪刑規(guī)范，既是藥品管理法的一部分，又是行政刑法的一部分。另外，行政刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的交叉性則更為明顯，即某些罪刑規(guī)范既是行政刑法的一部分，又是經(jīng)濟(jì)刑法的一部分，如關(guān)于走私罪、投機(jī)倒把罪的罪刑規(guī)范等就是如此。第六，行政刑法對(duì)刑法典具有較大的依賴性。這是我國(guó)的行政刑法與外國(guó)行政刑法的一個(gè)重要區(qū)別。國(guó)外通常在行政法律中對(duì)行政犯罪直接規(guī)定罪名與法定刑，故行政法律中的刑事責(zé)任條款對(duì)刑法典的依賴性不強(qiáng)，尤其是對(duì)刑法典分則的依賴性不強(qiáng)，即離開(kāi)了刑法典分則，也能直接根據(jù)行政法律中的刑事責(zé)任條款定罪判刑。而我國(guó)行政法律中的刑事責(zé)任條款，沒(méi)有規(guī)定獨(dú)立的罪名與法定刑，其規(guī)定的犯罪都是依照或比照刑法典分則的條文定罪判刑的。二、行政刑法規(guī)范（一）行政刑法規(guī)范的特點(diǎn)行政犯罪都是嚴(yán)重違反行政法的行為，而行政法的內(nèi)容又不是刑法本身所規(guī)定的，這就使行政刑法規(guī)范具有一個(gè)重要特點(diǎn)，即行政刑法規(guī)范都是空白刑罰規(guī)范。空白刑罰規(guī)范，也稱空白刑法或白地刑法，是指刑法通常只規(guī)定了罪名與法定刑，而構(gòu)成要件中的禁止內(nèi)容的一部或者全部則委任給行政法或其他法律、法規(guī)，因此，刑法條文往往有“違反法規(guī)”、“違反管理法規(guī)”的表述。就行政刑法規(guī)范而言，這里的法規(guī)通常是指行政法（包括行政法律或行政法規(guī)）。例如，刑法第條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@一條規(guī)定了罪名“投機(jī)倒把”，規(guī)定了法定刑“處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)”，規(guī)定了構(gòu)成要件中的一個(gè)基本要求“情節(jié)嚴(yán)重”，但究竟什么是投機(jī)倒把行為，即刑法所禁止的投機(jī)倒把行為的具體內(nèi)容，則是委任給金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)。在這種情況下，只有明確了上述法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，才能確定投機(jī)倒把罪的構(gòu)成要件。從目前的情況來(lái)看，投機(jī)倒把罪的內(nèi)容表面上是由最高人民法院、最高人民檢察院以司法解釋的形式規(guī)定的，但司法解釋則是根據(jù)金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)確定的。德國(guó)刑法學(xué)者威爾采爾（Welzel）將構(gòu)成要件分為完整的構(gòu)成要件或關(guān)閉的構(gòu)成要件（geschlossener Tatbestand）與需要補(bǔ)充的構(gòu)成要件或開(kāi)放的構(gòu)成要件（erganzungsbedurftiger Tatbestand，offener Tatbestand）。前者是指刑法規(guī)范對(duì)構(gòu)成要件的所有要素都作了比較詳細(xì)的規(guī)定，后果是指刑法規(guī)范只對(duì)構(gòu)成要件要素作了部分規(guī)定，其他部分需要法官在適用時(shí)予以補(bǔ)充。行政刑法規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件需要行政法補(bǔ)充，因此可以稱之為空白構(gòu)成要件（Blankettatbestand），空白構(gòu)成要件必待行政法或其他法律補(bǔ)充空白之后，才能成為完整的構(gòu)成要件，故空白構(gòu)成要件在本質(zhì)上是一種需要補(bǔ)充的構(gòu)成要件。補(bǔ)充空白刑法規(guī)范中的構(gòu)成要件內(nèi)容的那些規(guī)范稱為補(bǔ)充規(guī)范或充足規(guī)范；當(dāng)空白刑法規(guī)范是由狹義的法律以外的行政法規(guī)（行政機(jī)關(guān)制定的法規(guī)）等來(lái)補(bǔ)充時(shí)，就是狹義的空白刑法規(guī)范或真正的空白刑法規(guī)范；當(dāng)空白刑法規(guī)范是由同一法律的規(guī)定、其他法律或者此外的行政法規(guī)等來(lái)補(bǔ)充時(shí)，就是廣義的空白刑法規(guī)范。從我國(guó)的行政刑法規(guī)范來(lái)看，補(bǔ)充規(guī)范既有立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大常委會(huì)制定的行政法律，也有行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院及其部委制定的行政法規(guī)、規(guī)定等。刑法典及單行刑法中的行政刑法規(guī)范，都是由刑法典及單行刑法自身以外的行政法律或行政法規(guī)來(lái)補(bǔ)充的；而行政法律中的行政刑法規(guī)范則即可能是由同一法律的其他條文補(bǔ)充的，也可能是由其他行政法規(guī)（如由行政機(jī)關(guān)制定的“實(shí)施細(xì)則”）來(lái)補(bǔ)充的。在我國(guó)，得到一致肯定的觀點(diǎn)是，犯罪行為的危害性重于一般違反行為危害性，因此也可以肯定，行政犯罪的危害性重于行政違法的危害性。因此，我國(guó)的行政刑法規(guī)范并不將違反行政法規(guī)的行為統(tǒng)統(tǒng)規(guī)定為犯罪，而只是將違反了行政法規(guī)、社會(huì)危害性又嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪，即行政犯罪的構(gòu)成要件比一般行政違反行為的構(gòu)成要件要更為嚴(yán)格。進(jìn)一步說(shuō)，行政刑法規(guī)范都是在規(guī)定違反行政法規(guī)之后，還規(guī)定一定的限制條件，其中有的只作概括性限制要求情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣，前述刑法第條便是如此；有的則作具體限制要求發(fā)生危害結(jié)果等。這樣的規(guī)定反過(guò)來(lái)說(shuō)明，要構(gòu)成行政犯罪，首先必須違反行政法；但違反行政法的行為，并不直接構(gòu)成行政犯罪；只有既違反行政法，同時(shí)又符合了行政刑法規(guī)范規(guī)定的特別要件，才可能構(gòu)成行政犯罪，此即行政犯罪的雙重違法性。由于行政犯罪既違反了行政法，又違反了行政刑法規(guī)范，這就導(dǎo)致行政刑法規(guī)范中的法律后果部分具有自身的特點(diǎn)，即許多行政刑法規(guī)范在法律后果部分除規(guī)定了法定刑以外，還同時(shí)規(guī)定按行政法的規(guī)定追究行政法律責(zé)任。從理論上講，只有全面追究犯罪分子的法律責(zé)任，才能有效地打擊犯罪。而行政犯罪的雙重違法性決定了其責(zé)任的雙重性，即“既要追究刑事責(zé)任，又要追究行政責(zé)任”。上述行政犯罪的違法雙重性與責(zé)任雙重性，決定了行政刑法規(guī)范是一種雙層次的法律規(guī)范：在犯罪構(gòu)成要件方面，既要指明行為所違反的行政法，又要在此基礎(chǔ)上規(guī)定更嚴(yán)格的特別要件；在法律后果方面，既指明仍然依照行政法追究行政法律責(zé)任，同時(shí)規(guī)定法定刑。雖然還有許多行政刑法規(guī)范沒(méi)有作出這樣典型的規(guī)定（就法律后果而言），但從立法精神上看，從法制的整體性來(lái)看，也可以肯定這一點(diǎn)。（二）行政刑法規(guī)范與罪刑法定原則以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”的口號(hào)所表示的罪刑法定主義，是現(xiàn)代刑法的最根本原則。認(rèn)為這一原則的思想基礎(chǔ)之一是三權(quán)分立也好，是刑法的民主性也好，都必然得出一個(gè)結(jié)論，哪些行為是犯罪、對(duì)犯罪如何追究刑事責(zé)任，都只能由代表人民意志的國(guó)家立法機(jī)關(guān)來(lái)確定。另一方面，罪刑法定原則要求事先以成文的法律規(guī)定犯罪與刑事責(zé)任，以此保證人們對(duì)何種行為將受到處罰具有預(yù)測(cè)可能性，保障人們的行動(dòng)自由，故成文法律的事先規(guī)定必須明確，不明確的刑法規(guī)范有損公民的預(yù)測(cè)可能性，妨礙人們的行動(dòng)自由。而行政刑法規(guī)范都是空白刑法規(guī)范，這就導(dǎo)致兩個(gè)與罪刑法定原則有關(guān)的問(wèn)題；第一，行政刑法規(guī)范需要由行政法來(lái)補(bǔ)充時(shí)，是否違反了罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)民主性？第二，行政刑法規(guī)范本身并沒(méi)有完整地規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件，這是否違反了罪刑法定原則的要求明確性？先說(shuō)明第一個(gè)問(wèn)題。由于行政刑法中的補(bǔ)充規(guī)范有不同的類型，需要分別探討。第一，當(dāng)刑法典、單行刑法中的行政刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范是全國(guó)人大常委會(huì)制定的行政法律時(shí)，完全符合罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。因?yàn)槲覈?guó)行政法律是由立法機(jī)關(guān)制定的，這種行政法律與刑法典、單行刑法一樣，在法律效力上是平等的、在規(guī)定內(nèi)容上都是人民群眾意志的反映，不存在由行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)決定哪些行為是犯罪、對(duì)犯罪如何追究刑事責(zé)任的問(wèn)題，不違反罪刑法定原則的民主性這一思想基礎(chǔ)。第二，當(dāng)行政法律中的行政刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范是同一法律中的法律規(guī)范時(shí)，也完全符合罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。因?yàn)樾姓芍械男姓谭ㄒ?guī)范本身、以及補(bǔ)充該規(guī)范的同一法律中的法律規(guī)范，也都是立法機(jī)關(guān)制定的，它們的法律效力也是平等的，規(guī)定內(nèi)容也都是人民群眾意志的反映。例如，中華人民共和國(guó)水法第條規(guī)定：“違犯本法規(guī)定，有下列行為之一的，對(duì)有關(guān)責(zé)任人員可以由所在單位或者上級(jí)主管機(jī)關(guān)給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依照刑法規(guī)定追究刑事責(zé)任：（一）擅自修建水工程或者整治河道、航道的；（二）違反本法第二十四條的規(guī)定，擅自向下游增大排泄洪澇流量或者阻礙上游洪澇下泄的?！痹摋l的規(guī)定是一個(gè)行政刑法規(guī)范，而其補(bǔ)充規(guī)范也在該法的規(guī)定之內(nèi)，該法又是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的，不存在行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)決定犯罪與否的問(wèn)題，故沒(méi)有違反罪刑法定原則的民主性的思想基礎(chǔ)。第三，當(dāng)刑法典、單行刑法以及行政法律中的行政刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)范是國(guó)務(wù)院及其部委制定的行政法規(guī)時(shí)，就需要探討它與罪刑法定原則的民主性思想基礎(chǔ)的關(guān)系了。根據(jù)我國(guó)憲法及有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)所制定的行政法規(guī)中，不能設(shè)立行政刑法規(guī)范；與此同時(shí)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)也沒(méi)有委任行政機(jī)關(guān)制定行政刑法規(guī)范；那些類似行政刑法規(guī)范的規(guī)定，也只能理解為：行政執(zhí)法機(jī)關(guān)遇到行政犯罪時(shí)，必須交由司法機(jī)關(guān)處理。在這一點(diǎn)上，我國(guó)嚴(yán)格遵循了罪刑法定原則的要求。在這個(gè)意義上說(shuō)，行政法規(guī)是不能直接決定什么是犯罪、對(duì)犯罪如何追究刑事責(zé)任的。但是，另一方面，行政法規(guī)對(duì)認(rèn)定犯罪并非不起作用，相反，當(dāng)刑法典、單行刑法以及行政法律中的行政刑法規(guī)范的補(bǔ)充規(guī)定是行政法規(guī)時(shí)，行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪時(shí)必須參照的法規(guī)，即認(rèn)定行政犯罪時(shí)首先要以行政法規(guī)為依據(jù)（第一層次的法依據(jù)），或者說(shuō)，行政法規(guī)決定了行政犯罪構(gòu)成要件的大部分內(nèi)容。這種情況在國(guó)外行政刑法中同樣大量存在，在我國(guó)現(xiàn)行行政刑法中也大量存在、在今后的行政刑法立法中仍將大量存在。在我看來(lái)，不能認(rèn)為這種情況違反了罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。否則，就會(huì)得出空白行政刑法規(guī)范違反罪刑法定原則的結(jié)論，于是就會(huì)出現(xiàn)以下結(jié)局：要么對(duì)行政犯罪無(wú)法作出規(guī)定；要么把行政法規(guī)的內(nèi)容都搬到行政刑法規(guī)范中來(lái)，而行政法規(guī)是為了實(shí)現(xiàn)行政的合目的性頻繁制定并不斷修改的，這樣會(huì)造成立法機(jī)關(guān)被行政機(jī)關(guān)“牽著鼻子走”的現(xiàn)象，也會(huì)損害行政刑法本身的穩(wěn)定性。所以，現(xiàn)在的問(wèn)題是如何說(shuō)明補(bǔ)充規(guī)范是行政法規(guī)的行政刑法規(guī)范不違反罪刑法定原則。我想可以從以下幾個(gè)方面來(lái)考慮。首先，根據(jù)憲法第條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令?！币环矫?，制定行政法規(guī)等是憲法賦予國(guó)務(wù)院的職權(quán)；另一方面，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)等是以憲法和法律為根據(jù)的，因此它與立法機(jī)關(guān)的法律在內(nèi)容上是一致的、協(xié)調(diào)的，否則就是無(wú)效的。憲法與法律是人民群眾意志的反映，根據(jù)憲法與法律制定的行政法規(guī)是人民群眾意志的具體化。其次，哪些行政法規(guī)能夠成為行政刑法規(guī)范中的補(bǔ)充規(guī)范是由立法機(jī)關(guān)明文指定的，即只有當(dāng)行政刑法規(guī)范明文規(guī)定“違反法規(guī)”時(shí)，這種法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容才能補(bǔ)充空白構(gòu)成要件。在這種情況下，行政法規(guī)與行政刑法規(guī)范雖然效力并不相同，但行政法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容實(shí)際上被立法機(jī)關(guān)納入到行政刑法規(guī)范之內(nèi)。也可以這樣理解：在這種情況下，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)將某些行政犯罪的構(gòu)成要件委任給行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)具體決定哪些行為是違反行政管理活動(dòng)的行為。從形式上說(shuō)，行政法規(guī)是認(rèn)定行政犯罪的第一個(gè)層次的法依據(jù)，但它之所以能夠成為第一個(gè)層次的法依據(jù)，乃是由于法律的委任規(guī)定。這樣，行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定就通過(guò)法律的承認(rèn)，使之對(duì)行政刑法規(guī)范起補(bǔ)充作用，故沒(méi)有違反罪刑法定原則的民主性的思想基礎(chǔ)。最后，如前所述，我國(guó)的行政刑法規(guī)范并沒(méi)有直接肯定違反行政法規(guī)的行為就是行政犯罪，而是在此基礎(chǔ)上作了更為嚴(yán)格的條件限制。因此，違反行政法規(guī)的行為中，哪些行為構(gòu)成犯罪、哪些行為不構(gòu)成犯罪、對(duì)構(gòu)成行政犯罪的如何追究刑事責(zé)任，均由立法機(jī)關(guān)最終決定，而不是由行政機(jī)關(guān)決定的。這也說(shuō)明行政刑法規(guī)范沒(méi)有違反罪刑法定原則?，F(xiàn)在說(shuō)明第二個(gè)問(wèn)題。行政刑法規(guī)范的特點(diǎn)在于它是空白刑法規(guī)范，而空白刑法規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件都屬于需要補(bǔ)充的構(gòu)成要件，即行政刑法規(guī)范并沒(méi)有完整地規(guī)定行政犯罪的構(gòu)成要件，但不能一概認(rèn)為這就違反了罪刑法定原則的明確性的要求。第一，行政刑法規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件雖然都屬于需要補(bǔ)充的構(gòu)成要件，但并不是由法官任意補(bǔ)充，而是由既存的行政法律、法規(guī)來(lái)補(bǔ)充，而行政法律、法規(guī)對(duì)違反行政管理活動(dòng)的行為的規(guī)定都是相當(dāng)具體、明確的。例如，前述刑法第條規(guī)定了違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪首先必須是違反國(guó)境衛(wèi)生檢疫規(guī)定的行為，而國(guó)境衛(wèi)生檢疫法及有關(guān)法規(guī)對(duì)此作了具體、明確的規(guī)定。作為一個(gè)公民，不僅有懂得和遵守刑法的義務(wù)，而且具有懂得和遵守其他法律、法規(guī)（包括行政法律與法規(guī)）的義務(wù)。這樣聯(lián)系起來(lái)看，就可以看出，行政刑法規(guī)范并沒(méi)有違反罪刑法定原則的明確性要求。第二，行政刑法規(guī)范除了指明補(bǔ)充規(guī)范外，還另外規(guī)定了成立行政犯罪所必須具備的條件。由于情況不同，有的條文明確規(guī)定必須發(fā)生某種危險(xiǎn)或危害結(jié)果（如刑法第條），有的條文僅規(guī)定要求“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”，但我們不能一概認(rèn)為后一種規(guī)定都是不明確的規(guī)定。要求立法者盡可能具體地、明確地制定刑法規(guī)范是理所當(dāng)然的，“但從事項(xiàng)的內(nèi)容上看，有時(shí)不得不使用在某種程度上抽象的語(yǔ)詞或包含價(jià)值概念的語(yǔ)詞。在規(guī)制與復(fù)雜多樣的行政相關(guān)聯(lián)而產(chǎn)生的行政法規(guī)違反行為的行政刑罰法規(guī)中，這樣的例子很多”。是否明確的標(biāo)準(zhǔn)是司法工作人員與一般公民能否從中明確哪些行為成立犯罪，而不是越具體越好。日本已故刑法學(xué)者藤木英雄指出：“為了使空白刑罰法規(guī)在憲法上有效，法律自身必須以某種基準(zhǔn)規(guī)定具體的違反事實(shí)的大框架”?！扒楣?jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”這樣的規(guī)定，一方面是出于不得已，因?yàn)榱⒎ㄕ卟豢赡芨F盡所有危害嚴(yán)重的事實(shí)，另一方面也概括出了行政犯罪行為的范圍，因?yàn)樗^“情節(jié)”無(wú)非是主觀方面的情節(jié)與客觀方面的情節(jié)，所謂“嚴(yán)重”、“惡劣”當(dāng)然必須是明顯超出了行政法規(guī)所規(guī)定的一般違法行為范圍的行為。當(dāng)然，在能夠?qū)⑶楣?jié)具體化時(shí)，就應(yīng)當(dāng)作出具體規(guī)定。第三，明確性不僅是對(duì)立法者提出的要求，也是對(duì)解釋者提出的要求，在立法者作出比較抽象的規(guī)定時(shí)，解釋者就應(yīng)根據(jù)現(xiàn)實(shí)作出具體、明確的解釋。當(dāng)行政刑法規(guī)范可以通過(guò)解釋使之明確時(shí)，也就不要輕易否認(rèn)立法的明確性。事實(shí)上，有權(quán)解釋者與刑法理論通過(guò)例示對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”作出了明確解釋。綜上所述，行政刑法規(guī)范雖然是空白刑法規(guī)范，但并沒(méi)有違反罪刑法定原則。（三）行政刑法規(guī)范與限時(shí)法限時(shí)法是只在一定時(shí)期內(nèi)適用的法律。但怎樣理解這里的“一定時(shí)期”，則存在不同認(rèn)識(shí)。當(dāng)法律明文規(guī)定其適用期間時(shí)，無(wú)疑是限時(shí)法。如法律本身明文規(guī)定，“本法的施行期間為二年”、“本法在年月日至年月日之內(nèi)有效”等，或者明文規(guī)定，“本法適用于戰(zhàn)時(shí)”、“本法適用于戰(zhàn)爭(zhēng)期內(nèi)”、“本法適用于非常時(shí)期”等，這些都是典型的限時(shí)法。對(duì)于這種限時(shí)法的效力，法律往往作特別規(guī)定，即對(duì)于在限時(shí)法規(guī)定的時(shí)期內(nèi)實(shí)施的違反行為，在期限屆滿后（限時(shí)法被廢除后），仍然依該限時(shí)法處理。如德國(guó)刑法第條規(guī)定：“僅于一定時(shí)限內(nèi)施行之法律，縱已因時(shí)限經(jīng)過(guò)而失效，對(duì)于在有效施行期內(nèi)發(fā)生之行為，仍適用之。但法律另有規(guī)定者，不在此限?！币獯罄谭ㄒ?guī)定，不溯及既往的原則、適用有利于行為人的法律的原則，不適用于限時(shí)法。上述兩國(guó)刑法規(guī)定的限時(shí)法，就是指法律明文規(guī)定其適用期間的限時(shí)法。問(wèn)題是為適應(yīng)一時(shí)需要而制定的法律，在一般情況下，往往并沒(méi)有明文規(guī)定其適用時(shí)間，但從立法精神上看，它只是適應(yīng)一時(shí)需要而制定的，滿足了這種需要后，該法就失效。有的國(guó)家的刑事立法承認(rèn)這是限時(shí)法，并規(guī)定這種法律也能溯及既往。例如，波蘭的年刑法第條第款規(guī)定：“因例外情事所制定之法律，雖因情事變更之結(jié)果失其施行力，但在其例外情事下所實(shí)施的行為仍適用之?！庇械男谭▽W(xué)者則認(rèn)為，這種法律雖然是限時(shí)法，但是否具有溯及力則要視情況而定，由于國(guó)家關(guān)于該違反行為的可罰性的法律見(jiàn)解有變更（即后來(lái)認(rèn)為該法律規(guī)定的行為不具有可罰性）而廢止該法律時(shí)，該法律就沒(méi)有溯及力；由于單純事實(shí)關(guān)系的變化或者某種狀態(tài)的消失而廢止該法律時(shí)，該法律就具有溯及力。此即關(guān)于限時(shí)法效力的動(dòng)機(jī)說(shuō)。但許多學(xué)者認(rèn)為這種法律不是限時(shí)法，而且一概否認(rèn)其具有溯及力。如日本刑法學(xué)者福田平指出：“任何法律到其廢止時(shí)為止，都是一時(shí)的法律，而且一時(shí)的本身是極為相對(duì)的，故不可能?chē)?yán)格區(qū)分適應(yīng)一時(shí)情況的法律與并非適應(yīng)一時(shí)情況的法律。因此，根據(jù)是否適應(yīng)一時(shí)情況這種模糊的、不確定的標(biāo)準(zhǔn)，確立限時(shí)法的概念，并且承認(rèn)作為與罪刑法定主義相聯(lián)系的原則的刑法第條（日本刑法第條規(guī)定：犯罪后法律變更其刑者適用輕刑。引者注）的例外，是不正當(dāng)?shù)?。其次是上述?dòng)機(jī)說(shuō)，作為該學(xué)說(shuō)基礎(chǔ)的法律見(jiàn)解的變更與事實(shí)關(guān)系的變化，并不是相互排斥、相互獨(dú)立而發(fā)生的，而是相互關(guān)聯(lián)的，二者的區(qū)別是極為相對(duì)的，故這種見(jiàn)解不僅嚴(yán)重?fù)p害法的安定性，而且在所謂事實(shí)關(guān)系的變化的場(chǎng)合，沒(méi)有特別規(guī)定卻承認(rèn)刑法第條的例外，這是違反罪刑法定原則的?！蔽覈?guó)現(xiàn)行刑法中，沒(méi)有上述規(guī)定一定有效期間的典型的限時(shí)法。但適應(yīng)一時(shí)情況制定的法律則是存在的，它們是否限時(shí)法是必須弄清楚的問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題與行政刑法規(guī)范的溯及力密切相關(guān)。行政刑法規(guī)范都是空白刑法規(guī)范，都需要行政法律、法規(guī)予以補(bǔ)充，而行政法規(guī)本身在時(shí)間上的適用效力與刑法本身的適用效力并不相同。例如，關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定，刑法第條沒(méi)有變化，但其中的補(bǔ)充規(guī)范金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)則在不斷變化。由此便產(chǎn)生了這樣一個(gè)問(wèn)題：補(bǔ)充規(guī)范產(chǎn)生變化、以往認(rèn)為是違反行政法規(guī)的行為現(xiàn)在不違反行政法規(guī)時(shí)，對(duì)補(bǔ)充規(guī)范變化前的行為是否仍應(yīng)定罪量刑。譬如說(shuō)，在年底以前，工商管理法規(guī)不允許長(zhǎng)途販運(yùn)的行為，如果該行為的情節(jié)嚴(yán)重，根據(jù)刑法第條的規(guī)定構(gòu)成投機(jī)倒把罪；而從年開(kāi)始，工商管理法規(guī)允許長(zhǎng)途販運(yùn)的行為，長(zhǎng)途販運(yùn)不再構(gòu)成投機(jī)倒把罪。那么，在年以后發(fā)現(xiàn)某人于年實(shí)施了長(zhǎng)途販運(yùn)行為而且情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，能否仍然依照刑法第條定罪量刑？要回答這個(gè)問(wèn)題，首先必須回答行政刑法規(guī)范是否限時(shí)法。如果認(rèn)為行政刑法規(guī)范是由行政法律或法規(guī)補(bǔ)充的空白刑法規(guī)范，而行政法律或法規(guī)都是適應(yīng)一時(shí)情況制定的，適應(yīng)一時(shí)情況制定的法律都是限時(shí)法，那么，行政刑法規(guī)范也就間接變成限時(shí)法，而限時(shí)法都是具有溯及力的，這樣對(duì)上述兩種行為都應(yīng)以投機(jī)倒把罪論處。如果認(rèn)為適用一時(shí)情況的法律不是限時(shí)法，行政刑法規(guī)范也就不是限時(shí)法，對(duì)上述行為就不能再以投機(jī)倒把罪論處。行政刑法規(guī)范不是限時(shí)法，福田平教授的上述見(jiàn)解是有道理的。任何法律都不可能永久適用，任何法律都是適應(yīng)立法時(shí)的情況而制定的，如果認(rèn)為適應(yīng)一時(shí)情況而制定的法律是限時(shí)法，則任何法律都是限時(shí)法，于是任何法律都有溯及力，這違