房地產(chǎn)開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措施.doc

房地產(chǎn)開發(fā)商在銀行按揭貸款中的法律風險及防范措施 談到開發(fā)商的風險，多數(shù)人會想到其在從事房地產(chǎn)開發(fā)過程中的經(jīng)營性風險，如商品房市場價格、建筑材料成本、項目市場定位、資金的融通以及與房地產(chǎn)開發(fā)有關的商業(yè)活動存在的風險等，而對于開發(fā)商在按揭中的法律風險卻鮮為人知。特別是近年來，由于我國房地產(chǎn)市場持續(xù)升溫，按揭的規(guī)模不斷擴大，許多學者及業(yè)界人士對按揭的研究也投入了大量的精力，人們在肯定按揭對我國房地產(chǎn)市場起到積極作用的同時，也在反省按揭產(chǎn)生的風險，包括銀行的貸款風險增加，購房人的供樓壓力加大等等。然而在按揭風險的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關系中的強者，往往成為維權者聲討的對象，開發(fā)商的風險也很少被人提及，處在被人遺忘的角落。不可否認，按揭一定程度上刺激了我國房地產(chǎn)市場需求的迸發(fā)，開發(fā)商大多在這次市場放量過程中賺了個盆滿缽溢，確實受益匪淺，但這并不表示開發(fā)商在按揭中就沒有任何風險。本文擬結合當前按揭中實際操作方式，通過分析按揭中各方法律關系，從法律角度及實際操作層面對開發(fā)商在按揭中的風險及防范措施進行簡要分析，希望能引起有關方重視并與業(yè)界人士共同探討。 一、按揭起源及目前在我國的操作方式 按揭在我國純粹屬于“泊來品”，扎根的時間并不長。因此，在分析按揭中開發(fā)商風險之前，有必要簡要介紹按揭的起源及在我國的主要操作方式。 近代意義上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動產(chǎn)抵押。最早起源于18世紀英國人創(chuàng)辦的建筑社團和1831年英國移民在美國賓西法尼亞州建立的牛津節(jié)儉會。 “按揭”一詞是從我國香港傳至大陸的，它是英語中“mortgage”的廣東話諧音。我國的住房抵押貸款發(fā)展歷史并不長，國務院于1988年1月召開全國住房制度改革工作會議，擬定全國城鎮(zhèn)分期分批推行住房制度改革的實施方案，推動了我國的個人住房貸款工作，為按揭的產(chǎn)生提供了良好的市場和政策環(huán)境。1992年9月23日中國人民建設銀行房地產(chǎn)信貸部頒布職工住房抵押貸款暫行辦法，為促進個人住房貸款業(yè)務的大量開展打下了良好基礎。九十年代末，按揭在我國呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢頭，特別是近幾年，我國住房金融業(yè)務發(fā)展迅速，對拉動國內需求，推動國民經(jīng)濟發(fā)展起到了積極作用。 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎與我國社會主義法律體系必然會存在沖突，無法照搬。因此，按揭在引入我國后與我國現(xiàn)行法律制度融合，形成了有我國特色的按揭制度。按揭目前在我國的主要操作方式包括： 1、確定按揭銀行。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責任等。 2、開展銷售活動。開發(fā)商在取得項目的預售許可證后對社會公開銷售，與購房人簽訂商品房買賣合同，并約定采用按揭的付款方式。 3、辦理按揭貸款手續(xù)。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔保，銀行經(jīng)審批購房人提供文件資料后放款，并直接將貸款匯入開發(fā)商賬戶。期間，購房人還得辦理所購房屋在貸款期限內的財產(chǎn)保險。 4、開發(fā)商承擔保證責任。在銀行貸款到達開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務也履行完畢。但開發(fā)商除了履行商品房買賣合同約定的交房義務外，還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔連帶保證擔保責任，有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證擔保。銀行為保證貸款風險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%）資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶，作為開發(fā)商承擔連帶保證責任的保證金。 二、按揭中的各方法律關系 從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內部關系復雜。因此，研究開發(fā)商在按揭中的法律風險，首先必須明確按揭中的法律關系，結合開發(fā)商的法律地位、法律責任研究其可能存在的法律風險。從我國現(xiàn)行按揭中的法律關系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房人（亦即借款申請人）、保險公司四方。各主體之間的法律關系分別為： 1、購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同，約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行按揭的方式付款。顯然，借款申請人同時也就是購房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人。 2、購房人與銀行之間的借貸關系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應按規(guī)定提供相應文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)申請人的身份情況、資信狀況確定同意借款的年限及成數(shù)，雙方同時簽署借款合同。因此，購房人與銀行之間系借貸關系，銀行為出借人，購房人為借款人。 3、購房人與銀行之間的抵押關系。購房人在向銀行申請借款的同時，要將所購房屋在取得產(chǎn)權證后抵押給銀行，為向銀行申請的按揭貸款設立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時，銀行可以實現(xiàn)抵押權，將購房人抵押之房屋折價、變賣或申請法院拍賣并以所得款項優(yōu)先受償。購房人與銀行之間還存在抵押關系，其中購房人為抵押人，銀行為抵押權人。 4、開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔保關系。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風險?；诖耍y行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的擔保，即在購房人所購房屋辦理完抵押登記之前，由開發(fā)商為購房人所欠銀行債務承擔擔保責任，購房人若不還款，開發(fā)商應當承擔保證責任，也就是我們通常說的階段性連帶保證責任。個別銀行還會要求開發(fā)商在貸款期間承擔全程的連帶保證責任。因此，開發(fā)商與銀行、購房人存在擔保關系，其中銀行是債權人，購房人為債務人（又稱被保證人），開發(fā)商為保證人。 5、購房人、銀行與保險公司之間的保險關系。為確保銀行的放貸風險，購房人在將所購房屋抵押給銀行時，必須就抵押物（所購房屋）在借款期間投保財產(chǎn)險，并指定銀行為第一受益人，如果發(fā)生保險事故，由保險公司承擔保險責任，所支付的保險理賠費用優(yōu)先償還購房人所欠銀行借款，購房人為投保人，保險公司為保險人，銀行為受益人。 6、開發(fā)商與銀行的回購關系。有些銀行在與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議中，還要求開發(fā)商承擔回購義務。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關系?；刭弿钠渥置胬斫馊允琴I賣，但從法律角度看，按揭過程中的回購存在兩種不同的情形：一種是在購房人所購房屋取得房屋產(chǎn)權證之前，開發(fā)商履行回購義務的，其實質是由開發(fā)商解除與購房人的買賣合同，并非法律意義上的回購行為；另一種是在購房人取得所購房屋的產(chǎn)權證后，開發(fā)商按條款約定回購購房人的房屋，雙方又產(chǎn)生一次房產(chǎn)的過戶行為，此時才是真正的法律意義上的回購。 上述各法律關系看似獨立，實際他們之間聯(lián)系緊密，共同構成了按揭的各方法律關系體系，甚至無法割裂。例如在按揭中，銀行一般是依據(jù)買賣合同審查購房人的借款申請，因此可以說買賣關系是借貸關系的前提；但實際操作中大多數(shù)購房人在選中某一樓盤后，先會確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數(shù)，在條件接受的前提下，才會選擇購買房屋，由此看，借貸關系又是買賣關系的前提。所以，一定程度上看，按揭中的貸款關系和買賣關系應當作為一個整體，不能拋開一種法律關系來談另一種法律關系的權利義務。也正是由于該關系的復雜性，容易導致按揭中發(fā)生糾紛，如：銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責任？兩種關系的認定將導致截然不同的結果，把買賣關系作為前提，開發(fā)商當然可以追究購房人的違約責任；把貸款關系作為前提，購房人則不應承擔違約責任。至于其它法律關系的聯(lián)系則相對簡單，基于保證、抵押法律關系的保證和抵押合同都是借貸合同的從合同，保險關系和回購關系是對借貸關系保障的補充。 三、開發(fā)商在按揭中的法律風險 通過對按揭中法律關系的分析，開發(fā)商在法律風險已經(jīng)可見一斑。開發(fā)商通過按揭方式房屋是賣出去了，但并不能就此高枕無憂，銀行所要求開發(fā)商提供的連帶保證責任就象是達摩克利斯之劍懸在頭上，隨時都有可能落下并導致保證責任發(fā)生，由此而產(chǎn)生的各方風險也就接踵而至。因此，從一定意義上，開發(fā)商通過按揭所獲取的利益是承擔自身商業(yè)及法律風險為代價的。 （一）保證責任本身所固有的法律風險 根據(jù)我國擔保法的有關規(guī)定，保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人承擔連帶責任的，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。 從上述規(guī)定我們可以看出，開發(fā)商為購房人提供連帶的保證擔保，就必然會存在承擔保證責任的風險。其保證責任的引起是由于購房人在保證期內未按期償還銀行按揭貸款的月供款或其它借款合同約定的情況。一旦該情形發(fā)生，銀行則隨時可以要求開發(fā)商承擔連帶保證責任。如果發(fā)生訴訟，銀行可以將開發(fā)商和購房人作為共同被告，亦可以單獨將開發(fā)商作為被告。根據(jù)有關連帶保證責任的法律規(guī)定，此種情形下，只要購房人逾期償還貸款屬實，開發(fā)商一般都會被判令承擔連帶保證責任，代替購房人向銀行償還借款本息及罰息。 （二）因保證責任所產(chǎn)生其它法律風險 開發(fā)商的保證責任是開發(fā)商在按揭中法律風險的前提，沒有保證責任，也就無所謂本文下述所列風險了。而在按揭中由于銀行、購房人等各方原因以及按揭在實際操作中的種種因素則是導致開發(fā)商法律風險的“導火索”，隨時都有可能讓開發(fā)商承擔保證責任并帶來一系列法律風險，具體表現(xiàn)在： 1、與銀行有關的法律風險 開發(fā)商開發(fā)的房地產(chǎn)項目在進行商品房預售之前，一般會與一個或數(shù)個銀行先建立按揭的合作關系。通過與銀行簽訂合作協(xié)議，約定某銀行為該項目銷售提供按揭貸款服務，在銀行放款至房屋辦理抵押登記期間，由開發(fā)商為購房人提供連帶保證責任。并要求開發(fā)商按貸款金額的一定比例提取資金存入保證金賬戶。如果購房人有逾期還款的情形，銀行首先有權從該賬戶中直接扣收保證金，作為開發(fā)商履行的代償責任。鑒于開發(fā)商與銀行的上述合作關系，在按揭中，開發(fā)商很容易由于銀行的下列行為導致風險發(fā)生，主要包括： （1）銀行逾期放款或未按購房人要求放款。銀行在放貸之前，應由購房人與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同并繳納首付款。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提供按揭貸款，則需要經(jīng)過銀行的資料審查及內部的審批程序。這一過程主動權完全掌握在銀行手中，致使購房人按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因導致放款時間延長。而在目前開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中很少有關于銀行逾期放款的違約責任，對于銀行的放款沒有任何有效約束機制。在商品房尚處于期房時，逾期放款對購房人無太大影響，但卻推遲了開發(fā)商的資金回籠進度。眾所周知，資金的保障是開發(fā)商開發(fā)房地產(chǎn)過程中重要環(huán)節(jié)，是房地產(chǎn)項目的生命線，一旦出現(xiàn)后續(xù)供應不足，往往會讓開發(fā)商陷入困境。因此，如果銀行逾期放款后果嚴重，則有可能影響整個項目建設進度。而且銀行的放貸結果并不是確定的，完全有可能受購房人資信或政策變動影響，導致銀行不按購房人要求的金額及年限批準貸款。在商品房買賣合同已簽訂的情況下，如果貸款下不來，購房人多數(shù)會解除與開發(fā)商簽訂的商品房買賣合同，浪費了銷售時間和談判成本。 （2）銀行拖延辦理抵押登記。開發(fā)商為購房人提供的連帶保證是階段性的，只要購房人所購房屋辦理完畢抵押登記，開發(fā)商就罷脫了保證責任。但實踐中開發(fā)商的保證責任對銀行往往更具吸引力，購房人如逾期還款，相比向購房人追償欠款或行使抵押權而言，從開發(fā)商的賬戶中直接扣收保證金相對更加簡單而且有效。因此，在一些按揭項目中就出現(xiàn)了銀行在房產(chǎn)證下來后并不急著辦理抵押登記的怪現(xiàn)象，并找出種種理由推脫。辦理抵押登記主要當事人是銀行和購房人，但辦不辦抵押登記對購房人沒有絲毫影響，購房人更不著急，使開發(fā)商長時間陷在保證責任的“泥潭”，延長了開發(fā)商的保證責任期限，增加了保證承擔風險。 （3）銀行不積極行使解約權。通常銀行在按揭的借款合同中都會有解除貸款合同提前收回貸款的約定，如連續(xù)三個月或累計六個月未按期還款等。實踐中有些銀行在開發(fā)商的保證期間出現(xiàn)購房人符合解約情形，并不急著解除貸款合同，而是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議約定，要求開發(fā)商承擔保證責任，并按期從開發(fā)商的保證賬戶中扣劃保證金。從而暫時避免了銀行因解除貸款合同而與購房人發(fā)生直接的沖突，但又不損自己的利益。開發(fā)商由于保證金被扣，自然不會坐視不管，由于有擔保合同在先，對銀行是毫無辦法，只能積極通過各種方式督促購房人按期還款，把開發(fā)商直接推到矛盾的前沿。 2、與購房人有關的法律風險 相比銀行所帶來的風險看，購房人為開發(fā)商帶來的風險更具影響力。銀行畢竟屬于金融機構，且一般與開發(fā)商有著良好的合作關系，出現(xiàn)上文所述現(xiàn)象并不多見。而按揭中的購房人多數(shù)是公眾個體，與開發(fā)商直接發(fā)生商品房買賣關系，每個人的情況千差萬別，可能出現(xiàn)的問題也是琳瑯滿目，往往讓開發(fā)商防不勝防。因此，購房人原因是開發(fā)商按揭中風險的最大隱患，具體表現(xiàn)在： （1）購房人的騙貸行為。由于我國目前的個人信用體系還不健全，銀行對按揭貸款的審查仍主要以提供文件資料為主。因此，每個按揭項目中多少都會存在提供虛假信息資料騙貸的行為。也許有人會說，這與開發(fā)商不相干，開發(fā)商只負責建設和銷售商品房，購房人的資信等情況應由銀行負責審查。道理雖如此，但事實上購房人的騙貸行為對開發(fā)商仍有影響。一方面購房人的騙貸行為為銀行提前解除合同并要求開發(fā)商承擔保證責任埋下隱患；另一方面開發(fā)商有關銷售人員如參與了按揭中購房人的騙貸行為，造成銀行損失，則即使開發(fā)商的保證期限屆滿，也有可能會因開發(fā)商的共同欺騙行為受到銀行的追索。開發(fā)商雖然可以逞一時銷售之快，一旦出現(xiàn)問題最終難免自食苦果。 （2）購房人逾期還款。在開發(fā)商提供連帶保證責任期間，讓開發(fā)商承擔保證責任的多數(shù)是由于購房人的逾期還款行為。一旦購房人逾期還款，銀行或者從開發(fā)商的賬戶中扣劃保證金，或者提前收回貸款并要求開發(fā)商承擔代償義務。因此，開發(fā)商雖然完成了商品房建設開發(fā)的使命，但房屋售出后購房人能否按時償還銀行的月供款讓開發(fā)商忐忑不安。而購房人的不還款情形多種多樣，有的是經(jīng)濟預期出問題，如經(jīng)濟現(xiàn)狀偏差、投資計劃落空、錯誤估計還款實力等；有的是對房屋質量、物業(yè)管理不滿意，購房人集體串通拒絕還款；還有的則屬于惡意不還款等等。 （3）拖延辦理產(chǎn)權證。大多數(shù)購房人都希望所購房屋的產(chǎn)權證能在最短時間辦理，也有部分購房人卻相反?？赡苁窍嘈砰_發(fā)商的信用，也可能是對產(chǎn)權證的法律作用認識不足，還可能是為了拖延支付契稅和公共維修基金，這部分購房人對于產(chǎn)權證的辦理表現(xiàn)得異常冷淡，在開發(fā)商具備辦證條件后拒不配合，不按要求提供文件資料和繳納相關稅費，使房產(chǎn)證遲遲不能辦理，抵押登記自然無法進行，開發(fā)商的保證責任也解除不了。而商品房買賣合同很少會約定購房人不配合辦理產(chǎn)權證的違約責任，缺乏就產(chǎn)權證辦理對購房人的約束，導致了開發(fā)商的保證責任期限延長。 （4）與購房人有關的其它客觀原因導致的風險。每個房地產(chǎn)項目開發(fā)商都要與眾多購房人發(fā)生買賣關系，在開發(fā)商承擔保證期間，購房人還可能因各種意外導致民事行為能力喪失或成為限制民事行為能力人，如疾病或意外死亡、失蹤，甚至有的還因為犯罪潛逃等，只要上述情形發(fā)生，開發(fā)商都將承擔連帶保證責任。而且在開發(fā)商在承擔保證責任后，對購房人的追償工作也會因上述原因導致難度加大。 3、開發(fā)商承擔代償責任后追償權實現(xiàn)的風險 上述所列與銀行、購房人有關的種種情形，其最終結果都是導致開發(fā)商承擔連帶保證責任，按照法律規(guī)定，開發(fā)商在履行代償義務后，可以向購房人進行追償，以確保自身權益不受損失。但實踐中是否開發(fā)商的損失都能得到有效彌補則不盡然。 （1）開發(fā)商的權益缺乏保障措施。銀行的借款可以通過購房人以所購房屋設立抵押進行擔保，在抵押登記之前還可由開發(fā)商承擔連帶保證責任，整個貸款期間銀行的債權都有合法保障。而開發(fā)商就不同了，在承擔代償責任后，銀行與購房人的借款關系解除，所簽的抵押合同因主合同的解除而自然解除。開發(fā)商面臨的選擇有兩條，一是要求購房人償還代償銀行借款本息；二是解除與購房人的商品房買賣合同，收回購房人所購房屋。兩種選擇均無任何擔保措施進行保障，能否最后實現(xiàn)，在協(xié)商未果后只能依靠法院的判決和執(zhí)行了。 （2）解除商品房買賣合同后收回房屋的風險。開發(fā)商在承擔保證責任后，在商品房銷售價格不斷上漲的今天，多數(shù)會選擇解除與購房人的商品房買賣合同，而一般只要合同中有明確約定，法院也會支持開發(fā)商的主張。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發(fā)商的手中。首先辦理商品房買賣合同預售備案的注銷手續(xù)需要購房人的配合，如果購房人不配合，也會影響開發(fā)商及時收回房屋。特別是當購房人下落不明，而房地局又都要求合同雙方共同辦理商品房買賣合同預售備案的注銷手續(xù)，因此開發(fā)商單方通過正常途徑根本沒有辦法解除商品房買賣合同的預售備案。此種情形開發(fā)商只能選擇訴訟方式，在判決生效后由法院向房地局發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由于法律文書需要公告送達，整個司法程序將是一個漫長的過程。其次房屋在交付使用后，如果開發(fā)商解除商品房買賣合同，需要購房人騰空房屋，而購房人不配合，也會導致執(zhí)行中存在困難。 4、開發(fā)商解除商品房買賣合同后購房款的處理風險 開發(fā)商在承擔保證責任期間，與購房人的商品房買賣合同可能因各種原因而解除，有開發(fā)商主動解除，亦有購房人主動解除，而對于合同解除后購房款的處理卻存在問題，是返還購房人還是返還銀行。畢竟購房人支付的只是首付款，其它款項都是銀行的借款。如果開發(fā)商將購房款中屬于銀行貸款部分直接支付給銀行，從法律上沒有依據(jù)，因為合同解除應當由合同的雙方互負返還義務，而不能向商品房買賣合同以外的第三方（即銀行）履行；如果將所有購房款直接退還購房人，則有可能購房人執(zhí)款后不及時償還銀行的借款，導致銀行又要求開發(fā)商承擔連帶保證責任。開發(fā)商在代償后再向購房人追償則有可能落空，而且也使自己在爭議糾紛發(fā)生時處在了被動狀態(tài)。 此外，關于購房款的處理目前還存在一定誤區(qū)，即認為商品房買賣合同解除后，開發(fā)商償還購房人的只是首付款，因為所有購房款中只有付首款是購房人自己的錢，剩余部分都應當還給銀行，所造成的銀行罰息還應從首付款扣出來。從購房款的來源上看似乎應該是這樣，但在法律關系上存在問題。購房人通過按揭方式購買商品房，即視同購房人為一次性付款，只不過首付款以外的部分是購房人通過向銀行貸款的方式支付的。因此，如上文所述，解除商品房買賣合同后，雙方應互負返還義務，房屋交由開發(fā)商，購房人已付的總房款（含銀行貸款部分）應返還購房人（約定的定金、違約金、損失賠償除外）。購房人再用這筆錢來償還銀行的借款，最終使三方按揭的法律關系消滅。認為開發(fā)商只退還首付款的觀點不但混淆了法律關系，還容易遺漏購房人在銀行放款到商品房買賣合同解除期間，對已向銀行償還的月供款所享有的權利。 5、有關不動產(chǎn)司法解釋對開發(fā)商的風險 去年，最高人民法院針對不動產(chǎn)執(zhí)行過程的問題制定了相應司法解釋，其中有些內容也對處于按揭中的開發(fā)商造成一定影響，表現(xiàn)在： （1）最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知（法發(fā)20045號）有關規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續(xù)或者商品房預告登記的房屋，人民法院可以進行預查封。土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。按照該規(guī)定，開發(fā)商在按揭保證期間，如果購房人所購開發(fā)商的房屋因其它原因被預查封，且又拖欠銀行貸款的，開發(fā)商在承擔保證責任后收回已被法院預查封的房屋可能性很小，開發(fā)商容易變成最后的受害者。 （2）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實施的關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產(chǎn)的規(guī)定第六條規(guī)定，“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撘?guī)定從人文關懷角度，給予只有惟一住房家庭困難的購房者執(zhí)行的延緩期，避免出現(xiàn)市民無家可歸的局面。但對于開發(fā)普通住宅的開發(fā)商無疑又成為權益保障的一大法律問題。開發(fā)商在承擔保證責任后，要想在解除與購房人的商品房買賣合同后真正收回房屋又增加了一道障礙。 四、風險的防范措施 針對上述開發(fā)商在按揭中存在的法律風險，我們認為可以從以下幾個方面采取措施進行防范和控制。 （一）從根本上解決開發(fā)商在按揭中的法律風險 1、由專業(yè)的擔保公司取代開發(fā)商的保證地位。 開發(fā)商的主要任務是建設商品房，并通過向社會出售獲取利潤。在按揭中，開發(fā)商除了承擔商品房的建設責任外，還得為購房人向銀行承擔保證責任，使得開發(fā)商在商品房建成并售出后，在承擔建筑物質量以及商品房買賣合同約定義務所產(chǎn)生風險外，還額外增加了保證責任的法律風險，分散了開發(fā)商的精力，亦有悖開發(fā)商的社會職能。如果能夠解除開發(fā)商的連帶保證責任，也就避免本文所述的開發(fā)商風險。而當前銀行按揭貸款在辦理抵押登記前會存在一個風險保障的“真空期”，這期間的風險是不可能由銀行來承擔的。因此，要徹底解決該問題，只能尋找第三方替代開發(fā)商的保證地位。試想，通過專業(yè)的擔保公司介入也許可以解決上述問題。 由擔保公司取代開發(fā)商的保證地位不存在法律障礙，主要操作方式仍與按揭一樣，只不過開發(fā)商不再向銀行承擔連帶保證責任，取代其地位的是專業(yè)的擔保公司。擔保公司可以為購房人的貸款全程提供連帶保證責任擔保，購房人則將所購房屋抵押給擔保公司以提供反擔保。一旦購房人逾期還款，銀行可以從擔保公司直接得到償還，擔保公司履行代償義務后，可向購房人主張債權，并以購房人所購房屋的抵押作為保障。 采取該方式關鍵在于擔保費用的承擔。以前開發(fā)商承擔的階段性保證責任是免費的，因為開發(fā)商通過按揭方式能夠獲得很好的銷售業(yè)績，承擔一點保證責任似乎是理所當然，所以很少能得到同情。如果由擔保公司承擔，必然產(chǎn)生擔保費用的問題，該費用究竟由誰來承擔，在按揭法律關系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發(fā)商和購房人，非此即彼。但我們應看到，由于該方式無需購房人將所購房屋進行財產(chǎn)保險，因此，可以考慮將按揭中購房人承擔的保險費用來支付擔保費用，即使不夠，剩余部分開發(fā)商在整體衡量保證風險的基礎上也可適當承擔。 此外，采取該方式還需要有健全的擔保市場規(guī)則，擔保公司的規(guī)模和信譽都必須達到一定標準，切實能使銀行的貸款償還得到保障，才能為各銀行所接受。目前北京市個別商業(yè)銀行（如交通銀行北京分行）已經(jīng)在嘗試該按揭的操作方式，成熟的操作模式還有待進一步完善。如果可行并能推廣，將能徹底解決開發(fā)商在按揭中承擔連帶保證責任所帶來的法律風險。 2、賦予商品房預售抵押的效力 開發(fā)商為購房人向銀行提供階段性保證，主要是基于商品房在預售后至產(chǎn)權證取得之前，無法辦理房屋抵押登記手續(xù)，未登記則不發(fā)生法律效力，因此，銀行為避免風險，要求開發(fā)商在此期間提供連帶責任的保證。如果預售商品房的抵押能夠進行登記并發(fā)生法律效力，自然也就無需開發(fā)商再提供保證擔保了，開發(fā)商在按揭中所有風險也就迎刃而解。 （1）關于預售商品房抵押的效力。 預售商品房通常又稱期房，由于尚在建設過程中，沒有取得產(chǎn)權證，無法按正常房屋抵押的程序辦理抵押登記手續(xù)。但根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法（建設部第98號令）第三條第四款規(guī)定，“本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！北本┦蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法（北京市人民政府第12號令）第五條也規(guī)定，“下列房地產(chǎn)，可以依照本辦法設立抵押：（二）依法取得所有權或期得權益的房屋（含附屬物）”。按照上述規(guī)定，購房人以所購預售商品房作為期得權益是可以抵押的，剩下的問題就是能否辦理抵押登記手續(xù)。 （2）當前北京有關預售商品房抵押登記的辦理情況 目前，北京市建設委員會房屋權屬中心已經(jīng)開始受理了預售商品房的抵押登記。只要購房人與開發(fā)商簽訂了商品房買賣合同，并與銀行簽訂了抵押借款合同，銀行與購房人就可以到北京市建委權屬中心辦理期得權益的抵押登記。在按要求提交相應文件資料后，北京市建委即可辦理抵押登記并在商品房買賣合同文本上蓋章注明。購房人所購房屋具備產(chǎn)權辦理條件后，北京市建委根據(jù)申請，在辦理產(chǎn)權證的同時，自動將預售商品房抵押登記轉讓正常的房屋抵押登記，在制作的房屋產(chǎn)權證書上注明并出具他項權利證書。北京市已開展預售商品房抵押登記手續(xù)的區(qū)、縣房屋管理部門還包括朝陽區(qū)建委、豐臺區(qū)建委。 綜上，預售商品房抵押登記手續(xù)在部分房屋權屬主管部門是可以辦理的，而且具備正常房屋抵押的法律效力，因此，只要相應房屋權屬主管部門統(tǒng)一辦理程序，開發(fā)商即可與銀行約定取消階段性的連帶保證責任，銀行亦可在抵押借款合同簽訂并辦理預售商品房抵押登記手續(xù)后再向購房人發(fā)放貸款，如此也避免了銀行貸款的保障風險，無需開發(fā)商再為購房人承擔連帶保證責任了。 （二）在按揭現(xiàn)行操作方式下完善合同條款 由于短期內要完全解除開發(fā)商在按揭中的保證責任存在一定障礙，因此在現(xiàn)行按揭操作方式中，就上文所述的部分開發(fā)商風險可以通過對關鍵性問題完善合同條款，嚴格違約責任方式進行防范。主要包括： 1、與銀行的按揭合作協(xié)議 首先，應當增加約定辦理抵押登記的條款。開發(fā)商在與銀行的合作協(xié)議中很少涉及銀行辦理抵押登記的約定，容易造成銀行拖延辦理抵押登記的問題。因此，開發(fā)商有必要在與銀行的按揭合作協(xié)議中增加約定，如開發(fā)商在辦理完畢購房人所購房屋產(chǎn)權證并向銀行提供后多少個工作日內，銀行應辦理完畢抵押登記手續(xù)，逾期辦理銀行應對由此造成開發(fā)商增加的或然保證風險進行賠償，具體賠償方式為每逾期一日向開發(fā)商支付一定金額的違約金。如此對于督促銀行及時辦理產(chǎn)權的抵押登記手續(xù)能起到一定的積極作用。 其次，約定銀行逾期放款的違約責任。前提是在購房人按銀行要求提供真實文件資料下，銀行應該按雙方合作協(xié)議約定的期限對購房人資信進行審查，在規(guī)定的工作日批準貸款并將貸款打入開發(fā)商賬戶。無正當理由出現(xiàn)逾期的，銀行應向開發(fā)商承擔違約責任，包括按逾期每日支付一定數(shù)額的違約金。這樣對銀行的放貸行為也有一定約束，督促銀行在合理的期限內及時放款，以確保開發(fā)商的購房款到位。 2、與購房人的商品房買賣合同 在與購房人簽訂的商品房買賣合同補充協(xié)議中，有必要設專門條款約定按揭有關的問題，包括： （1）與購房人明確開發(fā)商承擔保證責任的解約權。 在購房人逾期償還銀行月供情形下，對于可能出現(xiàn)的銀行不積極履行解約權，可通過與購房人在商品房買賣合同補充協(xié)議中約定，明確開發(fā)商在銀行的保證金賬戶因購房人逾期還款原因被扣劃的（可約定具體扣劃次數(shù)或金額），開發(fā)商可以解除商品房買賣合同，同時可約定購房人應承擔的違約責任。 （2）與購房人嚴格產(chǎn)權證的辦理約定 在商品房買賣合同中，許多開發(fā)商往往關心辦理產(chǎn)權證的時間長短，忽視了購房人對辦理產(chǎn)權證的配合。由于開發(fā)商在按揭貸款中的風險，有必要在商品房買賣合同中嚴格約束購房人辦理產(chǎn)權證的義務。包括提前約定在辦證過程中應由購房人承擔的費用（公共維修基金及契稅），并就該費用的按時繳納約定嚴格的違約責任條款。如：購房人所購房屋具備辦理產(chǎn)權證條件后，購房人應在收到開發(fā)商書面通知之日起多少個工作日內向有關部門繳納公共維修基金及契稅，逾期繳納的，每逾期一日應按總房款一定比例向開發(fā)商支付違約金。 （三）可采取的其它風險預防措施 除了完善現(xiàn)有合同條款外，還可結合按揭操作中的實際問題，及時采取有效的風險防范措施。 1、一定程度公開銀行的貸款審查方法甚至標準 在按揭中，每個銀行的審查標準和方式也不一樣，開發(fā)商的銷售人員也很少能諳熟銀行審貸方法及標準的，特別是銀行內部的新政策，往往因開發(fā)商了解不及時，導致已簽訂的商品房買賣合同無法履行。因此，銀行有必要向開發(fā)商公開其審貸方式和標準，并對樓盤銷售人員進行培訓，盡量避免購房人申請的按揭內容與審批結果不同。對于銀行的內部最新政策，也應在適用具體樓盤時設立緩沖期，即應當對新政策通知開發(fā)商后所簽訂的商品房買賣合同適用。否則，造成的開發(fā)商損失應由銀行承擔。 2、簽約前的銀行預審程序 當前按揭的程序都是先簽約再向銀行申請按揭貸款，在操作中則存在問題。在簽完合同后，銀行不按購房人要求的金額及年限放款很有可能發(fā)生，就該問題很多開發(fā)商在商品房買賣合同補充條款中約定，以銀行最終審批的為準，不足部分由購房人解決，否則按逾期付款處理。該約定雖然從字面避免了開發(fā)商的風險，但實際操作中卻不可行，而且有損開發(fā)商的形象，因此很多開發(fā)商干脆承諾購房人，銀行不放款則購房人還是可解除商品房買賣合同，并退還首付款。 就該問題本文認為，可以適當調整按揭程序，開發(fā)商與購房人簽訂正式商品房買賣合同之前，對銀行按揭設立預審程序，先由購房人按要求的金額及年限向銀行提供按揭申請資料進行預審，預審不通過，對其它付款方式又達不成協(xié)議的，則不再簽訂商品房買賣合同；如預審通過，開發(fā)商再與購房人簽訂商品房買賣合同。該方式對銀行放款問題則可以避免。 3、先期辦理產(chǎn)權登記的委托手續(xù)。 為防止購房人在入住后拖延辦理產(chǎn)權證，建議仍應由開發(fā)商在向購房人交房時要求購房人預繳契稅及公共維修基金，雖然有觀點認為開發(fā)商無權向購房人預收契稅及公共維修基金。但本文認為在按揭方式中，開發(fā)商為購房人提供了保證，為保護自身合法權益，完全有理由要求購房人在入住時預付應繳納的契稅及公共維修基金，但應當在商品房買賣合同的補充協(xié)議中明確約定。在辦理簽約手續(xù)同時，應當事先了解有關房地局辦理產(chǎn)權證的程序要求，要求購房人預先提供辦理產(chǎn)權所需的文件資料，并事先簽署辦理產(chǎn)權證的委托文件。以確保在開發(fā)商具備辦理產(chǎn)權證條件時能夠及時辦理購房人所購房屋的產(chǎn)權證。 4、符合與購房人解約條件的及時協(xié)商或通過訴訟方式解決。 在開發(fā)商的保證期間，對于出現(xiàn)符合解約的情形，特別是購房人沒有按期償還銀行月供的情形下，應及時采取有效措施解除商品房買賣合同。解約的方式主要有兩種： 一種是協(xié)商一致的前提下，商請銀行、購房人協(xié)議解除。購房人所購房屋退還開發(fā)商，開商將購房款直接向銀行支付剩余借款本息后，將其余部分扣除開發(fā)商違約金或損失后返還購房人。該方式應注意要求購房人提前配合辦理商品房買賣合同預售備案的注銷手續(xù)，否則嗣后再找購房人就被動了。對于購房人已入住的，還應辦理房屋的交接手續(xù)，約定購房人已裝修部分的處理等。 另一種方式是通過訴訟途徑解決。多數(shù)情況下各方很難對協(xié)商解除達成一致，此時，開發(fā)商只能向法院提起訴訟，經(jīng)法院判決后，依據(jù)判決書申請法院向房地產(chǎn)管理部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，解除商品房的預售備案手續(xù)。必要時還可先行向法院申請對房屋進行訴訟保全。如果購房人失蹤或下落不明，法律文書的送達需要通過公告方式，時間較長，因此更應盡快啟動訴訟程序。判決執(zhí)行后對于應退還開發(fā)商的剩余款項，如購房人下落不明，可通過向公證機構申請?zhí)岽娴姆绞街Ц丁?（四）明確法院有關預查封的情形 按照有關司法解釋，預查封主要指法院對被執(zhí)行人尚未取得權屬證明的不動產(chǎn)所采取的訴訟保全和執(zhí)行措施，其效力等同于查封。如果不動產(chǎn)在預查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記，查封期限從預查封之日起計算。預查封的期限為二年，屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封期限為一年，特殊情況經(jīng)高級人民法院批準