證券其它相關論文-談有限責任公司股權外部轉讓若干基本問題初探.doc

證券其它相關論文-談有限責任公司股權外部轉讓若干基本問題初探論文關鍵詞有限責任公司股權外部轉讓論文摘要有限責任公司股權可進行外部轉讓，這是有限責任公司資合性的體現(xiàn)。在股權轉讓過程中交易雙方信息不對稱，受讓人必須盡最大努力排除交易風險。為了保證股權轉讓合同效力無瑕疵，雙方必須從章程、股東優(yōu)先購買權、股權質押等方面進行審查。適當?shù)拇枭探灰壮绦蚴枪蓹囗樌妻D的保障。股權轉讓除了公司法規(guī)定的一般法律后果之外，還是能實現(xiàn)諸如土地使用權轉讓等間接效果。有限責任公司的股權轉讓包括內(nèi)部轉讓和外部轉讓兩種情形。內(nèi)部轉讓即股東之間的股權轉讓，內(nèi)部轉讓不加入新股東，不動搖公司的信用基礎，對公司的人合特性無實質性影響，因此，我國公司法對股權內(nèi)部轉讓幾乎沒有任何限制，只要不存在違法交易，股東之間轉讓股權可自行決定，無須征得公司和其他股東的同意。公司股權的外部轉讓是指股東將股權轉讓給股東之外的第三人的情形，外部轉讓會對股東之間原有的和諧穩(wěn)定、相互信賴的關系提出挑戰(zhàn)，對公司經(jīng)營的連續(xù)性帶來影響，因此，公司法對外部轉讓進行了更多的限制性規(guī)定和更細致的操作規(guī)范。外部轉讓是公司法規(guī)范的重點，也是實務上的難點，盡管二零零五年新公司法在規(guī)范股權外部轉讓方面有了很大進步，但仍有許多理論和實踐問題值得進一步討論。一、有限責任公司資合性趨強是股權外部轉讓限制放寬的原動力有限責任公司兼具資合性與人合性兩個特點，在一定程度上講這兩者是一對矛盾，資合性要求股權能夠不受限制地自由轉讓，更多的是追求效率；而人合性卻希望股權轉讓能夠按照公司現(xiàn)存股東的意愿進行，更多的是追求安全。對股權外部轉讓而言，人合性是阻力，資合性則是動力，立法者需對這兩股力量進行現(xiàn)實考量找出一個平衡點，使股權轉讓立法符合社會經(jīng)濟的發(fā)展現(xiàn)狀。從我國立法和司法實踐的趨勢來看，資合性在逐步加強，而人合性則趨于淡化，股權外部轉讓的限制已經(jīng)相當松動。公司法第七十二條就規(guī)定股東對外轉讓股權時，只要書面通知其他股東征求意見，三十日內(nèi)未答復的，視為同意轉讓。而且公司章程還可以約定更簡便的創(chuàng)新方式。根據(jù)我國現(xiàn)行公司法的規(guī)定，股東轉讓其股權或是轉讓給其他股東，或是轉讓給非股東，股東轉讓股權的愿望總能實現(xiàn)。有限責任公司資合性加強，股權轉讓受到一定程度的鼓勵，其原因在于：第一，適應市場經(jīng)濟的要求，公司法實現(xiàn)了從“管理法”向“市場主體法”的價值轉換，公司的自治性增強，從過去片面、過度的控制和管理轉向對公司股東、經(jīng)營者的尊重、對運營效率的追求。第二，隨著經(jīng)濟理性人理念逐漸普及和社會意識化，特定股東之間的人身信賴訴求淡化，更看重資本的有效利用和自由流通。新公司法與時俱進，在股權轉讓上體現(xiàn)了資合性強化的趨勢，為解決公司僵局提供了可操作的法律途徑，促進了公司股權的流通性。二、受讓人交易風險的排除是股權轉讓中的核心問題一般情況下，股權轉讓中的受讓人都有強烈的受讓欲望，而且試圖通過股權轉讓達到兼并或控股目標公司的目的，但雙方在信息享有上極其不對稱，受讓人常常在談判和合同中處于弱勢地位。股權不同于可直觀查驗其質量的有體物，它涉及到太多的相關內(nèi)容，因此很難排除其瑕疵。為了防止合同目的落空和身陷糾葛，受讓人必須在簽署股權轉讓合同之前加強信息收集，對目標公司、目標股權、轉讓人、其他股東作以全面細致的調查，加強談判的砝碼，更重要的是做好交易風險的防范。具體來說需要做下列調查：1.審查轉讓人的主體資格，確認其為合法的股權轉讓人。通過查閱出資證明書和工商登記，確認轉讓人的股東資格和實際享有的股權比例；股權是否質押；如果是已婚股東，因股權有可能屬于夫妻共同財產(chǎn)投資，因此還必須由其配偶出具書面同意轉讓的聲明或者由轉讓人提供夫妻財產(chǎn)的書面約定。2.全面調查目標公司狀況，確保受讓股權后能獲取經(jīng)濟利益。通過查閱工商檔案，了解公司成立至今的發(fā)展的基本脈絡，是否正常經(jīng)營，公司有哪些有形和無形資產(chǎn)；公司有無生產(chǎn)經(jīng)營必須的各種證照；到城市規(guī)劃部門了解公司建設是否符合規(guī)劃要求；了解公司有無偷稅漏稅、欠交稅費的情況；通過銀行了解轉讓人和目標公司的信用狀況和貸款情況；通過其商業(yè)伙伴了解其有無拖欠貨款或貨物；生產(chǎn)性企業(yè)還應該了解其有無非法排污，是否環(huán)保達標。3.重點調查公司資產(chǎn)和負債狀況。確認公司對其使用的土地享有土地使用權，且為出讓土地，土地出讓金已經(jīng)交足；該土地使用權上是否存在抵押；公司對其使用的房屋有無產(chǎn)權，是否抵押；房地有無權屬和相鄰關系糾紛，是否出租給他人使用，租賃合同的具體內(nèi)容如何；查閱公司會計賬簿，仔細察看其應付賬款項，確保公司負債和轉讓人承諾的一致；判斷公司是否存在資不抵債等破產(chǎn)、解散的可能。4.調查目標公司是否存在未了結的訴訟和仲裁。因為未了結的訴訟和仲裁其結果無法預測，完全有可能最終由目標公司承擔不利后果，在訴訟中還可能會被法院施加扣押、凍結財產(chǎn)等強制措施。三、簽署有效的、能實際履行的股權轉讓合同是股權轉讓能否成功的關鍵在股權轉讓的可行性得到論證后，下面要注意的法律問題就是要進行充分的談判、磋商，達成一個無效力瑕疵的股權轉讓合同。為了保證股權轉讓合同的效力，必須處理好以下問題。1.審查目標公司章程對股權外部轉讓有無限制規(guī)定。公司章程作為公司的自治綱領，公司、股東等都必須遵守，與公司章程相抵觸的行為都會被撤銷，股權轉讓合同也不例外。公司法除了規(guī)定股權轉讓的條件和程序之外，還賦予公司章程很大的自治空間，規(guī)定公司章程對股權轉讓可以進行進行約定。因此，除了審查股權轉讓是否達到公司法要求的標準外，還必須審查公司章程是否有更嚴格的規(guī)定，比如有的公司章程明確禁止股權的外部轉讓，只允許內(nèi)部轉讓，那么受讓人在查閱公司章程之后就沒有必要再浪費時間和精力去做無謂的談判和磋商了。如果公司章程規(guī)定的股東向股東以外的人轉讓股權的程序比法律規(guī)定更加嚴格，那么轉讓人與受讓人也必須遵守。2.審查其他股東是否放棄優(yōu)先購買權。公司法第72條規(guī)定：“經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權?！笨梢?，股權外部轉讓不得侵犯股東的優(yōu)先購買權，否則所簽轉讓合同將得不到履行。優(yōu)先購買權是“同等條件”下的優(yōu)先，因此，轉讓人在與受讓人達成意向之后，應該將擬轉讓的價格、付款條件及受讓人的基本情況等書面告知公司其他股東，其他股東可聲明放棄優(yōu)先購買權，如果一定期限內(nèi)怠于答復的，視為放棄優(yōu)先購買權。實踐中有的轉讓人在不提轉讓條件或者故意提高轉讓價款的情況下，要求其他股東聲明放棄優(yōu)先購買權，筆者認為此時即使其他股東聲明放棄也不產(chǎn)生放棄的效果，因為只有在“同等條件”的參照系下，才能談到優(yōu)先購買權的主張或放棄，條件不明朗時的放棄行為是可撤銷的，即當轉讓人與第三人簽署股權轉讓合同后，其他股東仍然有權利按照該合同的條件優(yōu)先受讓股權。還要注意的是，轉讓人與第三人簽署了股權轉讓合同，其他股東放棄以同等條件受讓股權，那么該合同就不得再進行任何實質性修改，因為任何實質性修改都相當于改變了“同等條件”，轉讓人就需再次征詢其他股東是否主張優(yōu)先購買權。3.審查目標股權是否設定質押。有限責任公司股權依法可以進行權利質押，有效設立股權質押后，質權人對股權價值享有優(yōu)先受償權，優(yōu)先受償權對股東處分股權構成一定的限制。我國擔保法及相關司法解釋對已出質的有限責任公司的股權能否轉讓、如何轉讓沒有明確規(guī)定，但可參照抵押物轉讓的有關規(guī)定。筆者認為參照適用擔保法司法解釋第六十七條抵押物處分的相關規(guī)定可以兼顧各方主體的利益，值得借鑒。根據(jù)該條意旨，為了追求經(jīng)濟效益價值最大化，股權出質并不導致股東喪失根本的處分權，但股東處分其股權時應當對質權人和受讓人負擔通知和告知義務，在轉讓人沒有履行通知和告知義務時，股權轉讓合同并不必然無效，而屬于效力待定，善意受讓人享有撤銷權，如不行使撤銷權，則股權轉讓合同有效，受讓人可在代替轉讓人清償全部債務之后消滅質權而享有完全股權，其所受到的損失，可以向轉讓人追償，受讓人還可基于合同約定請求轉讓人承擔違約責任。可見，適用擔保法司法解釋第六十七條的規(guī)則更有利于維護交易安全和保護善意第三人的利益。在股權質押時，盡管受讓人仍有可能取得股權，但畢竟質押是橫亙在股權移轉中間的一道屏障，使股權轉讓合同存在效力瑕疵，可能最終導致股權移轉的失敗，因此應對目標股權是否出質提前進行審查。四、嚴密的程序設計是股權交易安全的保障因為有限責任公司具有人合性，股權轉讓需要考慮其他股東的意思，同時，轉讓人和受讓人信息不對稱，受讓人要在簽約前進行大量的調查，這就使股權轉讓顯得非常復雜，股權交易雙方經(jīng)常處于忙亂無序狀態(tài)，股權交易常常漏洞百出。筆者認為，股權轉讓雙方都應該聘請專業(yè)律師提供法律服務，首先要設計一個嚴密的交易程序，這樣才可以提高交易效率和安全。筆者認為正確的程序框架應該是:1.雙方形成股權轉讓的初步意向；2.聘請律師展開盡職調查，出具詳實的法律意見書，對股權轉讓可行性進行論證，特別要對受讓人進行風險提示；3.轉讓雙方談判，對價格等條件形成備忘錄或意向書，受讓人可以要求轉讓人進行全方位的保證和承諾，包括:(1)轉讓人合法擁有擬轉讓的目標股權，并且保證所轉讓的股權不存在任何權屬爭議，若有任何第三方對目標公司就目標股權提出權屬爭議，由轉讓人承擔全部責任并負責賠償受讓人因此受到的全部損失。(2)目標公司對所有資產(chǎn)享有獨立、合法的產(chǎn)權，公司資產(chǎn)和目標股權未設置任何抵押或質押，目標公司未為第三人提供任何擔保；(3)意向書項下交易最終履行后，受讓人獲得的目標股權及其所附帶的、或按照該股權而擁有的全部權利和利益，這些權利之上不存在任何負擔。(4)轉讓人將目標股權的全部證明文件提交給受讓人，并保證文件的真實性和合法性。(5)轉讓人保證在意向書簽訂之日起不存在因轉讓人自身行為而給目標公司造成潛在的損失并需要承擔賠償責任的情況。(6)不存在未了結的、針對目標公司的訴訟或仲裁。(7）至合同簽訂之時，目標公司不存在破產(chǎn)、解散等情形。4.召開股東會，形成股東會決議，其他股東表示同意轉讓人將股權轉讓給受讓人，同意備忘錄或者意向書中的約定內(nèi)容，不同意轉讓的股東應該按照意向書中的條件購買該股權，不愿購買的視為同意轉讓；5.雙方進一步談判，對債務負擔、人員配置、稅費承擔及其它特別約定事項等進行詳細磋商，簽訂正式的股權轉讓合同，特別要注意的是，約定付款一定要采用分期付款方式，必須在辦理完變更登記之后再交完余款。6.為排除股東優(yōu)先購買權訴訟，應該讓股東看過正式合同，并聲明在此同等條件下放棄優(yōu)先購買權。7.履行合同，進行相關變更登記，召開新股東股東會，修改章程，改選董事會成員。五、股權轉讓中隱含著間接的經(jīng)濟效用實踐中，某些經(jīng)營不善或后續(xù)資金缺乏的公司常通過轉讓土地使用權積極謀求出路，轉讓方式除了傳統(tǒng)物權意義上的轉讓外，近年來越來越普遍存在的方式是通過股權的交易來間接實現(xiàn)土地使用權流轉。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，采用股權轉讓方式轉讓土地使用權不違背法律的強制性規(guī)定，應屬合法、有效。這種方式還有其獨特的效果，特別是在轉讓人和受讓人都經(jīng)營房地產(chǎn)時，其優(yōu)越性表現(xiàn)以下三方面。1.手續(xù)簡單。股權轉讓人式無須辦理土地使用權和項目建設開發(fā)者名稱、批文、許可證等事項的變更登記，而只需到工商登記部門辦理股權轉讓變更登記即可。2.節(jié)省費用。直接通過轉讓土地使用權根據(jù)相關的稅收政策、法規(guī)的規(guī)定，受讓人需交納成交金額百分之三的契稅和百分之零點五的交易手續(xù)費。此外轉讓人還需交納百分之五的營業(yè)稅以及土地增值稅。而股權轉讓的方式僅僅涉及交納企業(yè)所得稅或個人所得稅，無需交納辦理土地過戶契稅、營業(yè)稅和手續(xù)費等，大大降低了交易成本。3.開發(fā)快捷。一旦辦妥股權轉讓手續(xù)，受讓人即可投