證券其它相關(guān)論文-資產(chǎn)證券化中ＳＰＶ法律問題探析.doc

證券其它相關(guān)論文-資產(chǎn)證券化中法律問題探析內(nèi)容摘要：資產(chǎn)證券化在美國誕生后得到了迅速的發(fā)展，并被認(rèn)為是當(dāng)今資本市場上最富生命力的金融產(chǎn)品之一。作為一種新的融資手段，資產(chǎn)證券化在我國同樣有著廣闊的前景。本文從特殊目的載體（SPV）入手，簡要介紹了SPV的法律性質(zhì)、組織形式和法律地位，著重闡述了SPV的構(gòu)建在組織形式和行為法上的立法障礙，最后提出了我國進行SPV構(gòu)建的對策。關(guān)鍵詞：SPV資產(chǎn)證券化破產(chǎn)隔離實質(zhì)合并資產(chǎn)證券化是近年國際金融領(lǐng)域中重要的金融創(chuàng)新之一，但在我國，資產(chǎn)證券化還是一個新生事物。資產(chǎn)證券化交易架構(gòu)的核心是破產(chǎn)風(fēng)險隔離機制的設(shè)計，而特殊目的載體(SpecialPurposeVehicle，即SPV)正是這種風(fēng)險隔離機制的產(chǎn)物，它涉及到證券化資產(chǎn)實現(xiàn)真正的破產(chǎn)隔離、投資者的信心、證券發(fā)行中的增級與評級以及發(fā)起人的會計作帳等問題，是整個資產(chǎn)證券化運作得以成功的關(guān)鍵。特殊目的載體概述特殊目的機構(gòu)是為了實現(xiàn)資產(chǎn)證券化而專門成立的一種經(jīng)濟實體，是發(fā)起人為了實現(xiàn)其特定的財務(wù)目標(biāo)而設(shè)立的一個法律概念上的實體。它以企業(yè)的形式存在，實際管理和控制均委托他人進行。（一）SPV的性質(zhì)在資產(chǎn)證券化過程中，特殊目的機構(gòu)雖不是資產(chǎn)證券化的發(fā)起人，也不是證券的承銷人、投資人，它只是為了配合資產(chǎn)證券化的發(fā)行而進行一系列運作，如破產(chǎn)隔離、信用增級等，但正是這種運作，使得特殊目的機構(gòu)成為資產(chǎn)證券化全過程中的關(guān)鍵性因素。為實現(xiàn)上述功能，對特殊目的機構(gòu)一般有以下幾種特性：SPV是一個破產(chǎn)隔離的實體。破產(chǎn)隔離（BankruptcyRemote），是指法律或者企業(yè)章程中規(guī)定，該經(jīng)濟實體不得主動或被動的適用破產(chǎn)法。SPV是一個獨立的經(jīng)濟實體。資產(chǎn)支撐證券之所以能成為資本市場上一個重要的融資手段，并被投資人所認(rèn)可，是因為特殊目的機構(gòu)是一個獨立的證券發(fā)行人，這與傳統(tǒng)的債券有很大區(qū)別。正是由于特殊目的機構(gòu)的獨立性和破產(chǎn)隔離，使得資產(chǎn)證券化安全性大大增強，所以特殊目的機構(gòu)不但應(yīng)獨立于發(fā)起人，也應(yīng)獨立于證券的評級人和承銷人。SPV是“空殼”經(jīng)濟組織。特殊目的機構(gòu)的組建，并不需要實際的大量資產(chǎn)。特殊目的機構(gòu)的發(fā)起人在組建特殊目的機構(gòu)時，為了節(jié)約成本，大都把特殊目的機構(gòu)設(shè)計成空殼的組織。（二）SPV的法律形態(tài)SPV的組織形式主要有合伙式、信托式和公司式三種。三種組織形式在資產(chǎn)證券化發(fā)展過程中都得到了應(yīng)用，只是在不同的發(fā)展階段所應(yīng)用的形式不同而已，但基本上都是依據(jù)利益最大化原則而設(shè)立的。有限合伙型SPV的特點是合伙由其成員所有并為其成員服務(wù)，有限合伙型SPV通常主要向其成員即合伙人購買基礎(chǔ)資產(chǎn)，主要為其成員證券化融資服務(wù)這也是它區(qū)別于公司SPV的重要不同點，公司型SPV可四處購買基礎(chǔ)資產(chǎn)。信托是一種精巧的財產(chǎn)制度，信托財產(chǎn)制度天然的風(fēng)險隔離特性，使其成為一種非常合適的SPV形式。公司型SPV可以大大地擴大資產(chǎn)池的規(guī)模，從而攤薄證券化交易較高的初始發(fā)行費用。（三）SPV的法律地位從資產(chǎn)證券化的運作過程來看，特殊目的機構(gòu)在資產(chǎn)證券化中具有重要地位。其作用主要有：特殊目的機構(gòu)通過“真實銷售”的方式獲得發(fā)起人的資產(chǎn)，使發(fā)起人的資產(chǎn)與發(fā)行人的資產(chǎn)相分離，根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定，這種分離能夠使證券發(fā)行人與發(fā)起人的破產(chǎn)風(fēng)險相隔離；特殊目的機構(gòu)本身的業(yè)務(wù)狀況對其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的評級也會產(chǎn)生影響；特殊目的機構(gòu)所采用的組織形式會對資產(chǎn)支撐證券的形式產(chǎn)生影響。因此在資產(chǎn)證券化涉及的諸多的法律問題中，特殊目的機構(gòu)的法律問題具有極端的重要性，直接影響了資產(chǎn)證券化的成敗。在有證券化成文立法的國家和地區(qū)，作為資產(chǎn)證券化中介機構(gòu)的特殊目的機構(gòu)是立法的重要內(nèi)容。運行SPV破產(chǎn)隔離的法律障礙（一）SPV法律形式方面的障礙1.合伙型SPV的法律障礙。我國1997年頒布的合伙企業(yè)法只規(guī)定了無限合伙的形式，另外，我國公司法也沒有規(guī)定兩合公司的形式，以有限合伙形式設(shè)立特殊目的實體SPV在目前中國還沒有任何法律依據(jù)。2.信托型SPV的法律障礙。我國信托法并未承認(rèn)受托人對受托財產(chǎn)的法定所有權(quán)，這顯然受到大陸法系“一物一權(quán)”的影響，這對于強調(diào)與發(fā)起人破產(chǎn)風(fēng)險隔離的特殊目的實體而言，是難以接受的。而且信托法及其它法律都沒有對信托是否要繳納實體水平的所得稅做出具體規(guī)定。3.公司型SPV的法律障礙。公司型SPV不能回避雙重征稅的問題，這不利于鼓勵SPV的構(gòu)建。從國外經(jīng)驗來看，由發(fā)起人(通常是銀行)設(shè)立一個附屬融資子公司，由其擔(dān)任SPV的角色，是很常見的，但我國目前的商業(yè)銀行卻執(zhí)行著嚴(yán)格的分業(yè)經(jīng)營原則，不能投資于非銀行金融機構(gòu)，不能成為以發(fā)行抵押支撐證券為主要業(yè)務(wù)的SPV(非銀行金融機構(gòu))的控股公司，這與世界潮流背道而馳。（二）行為法上的障礙資產(chǎn)證券化融資的特殊之處就體現(xiàn)在要構(gòu)建一個特殊目的實體SPV，SPV制度設(shè)立的主要目的就是達到對破產(chǎn)風(fēng)險的隔離。我國現(xiàn)行的法律在風(fēng)險隔離上至少存在以下缺失：1.缺乏控制誠信義務(wù)的規(guī)定。一是缺乏股東誠信義務(wù)規(guī)定；二是缺乏公司管理層對債權(quán)人誠信義務(wù)的規(guī)定；三是缺乏一般債權(quán)擔(dān)保的規(guī)定。SPV向發(fā)起人收購的基礎(chǔ)資產(chǎn)屬于一般債權(quán)性質(zhì)，它以該債權(quán)為擔(dān)保發(fā)行證券。然而我國擔(dān)保法并不允許當(dāng)事人以一般債權(quán)作擔(dān)保的形式。2.破產(chǎn)隔離實體的概念不能為現(xiàn)行破產(chǎn)法所接受。進入破產(chǎn)程序的創(chuàng)始人或者SPV的發(fā)起人對SPV的影響以及SPV本身的破產(chǎn)問題，需要在法律上賦予SPV破產(chǎn)隔離實體的概念。美國資產(chǎn)證券化法律將SPV設(shè)立為受破產(chǎn)法豁免的實體，但在我國破產(chǎn)法認(rèn)為，由法律決定一個法人實體不予破產(chǎn)，是不可想象的。3.現(xiàn)代法律法規(guī)限定機構(gòu)投資者的投資。我國對機構(gòu)投資者的投資范圍作了嚴(yán)格限制。作為新品種的證券，資產(chǎn)擔(dān)保證券是否列入機構(gòu)投資者的投資目標(biāo)，在法規(guī)制度未變更前，并不能有肯定答案，大大限制了投資者群體，影響資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展與繁榮。4.SPV的稅務(wù)問題沒有法律規(guī)定減免。資產(chǎn)證券化運作規(guī)模龐大，減少相應(yīng)成本支出關(guān)系操作的成敗，國外以稅收優(yōu)惠來支持證券化發(fā)展，而我國尚無此規(guī)定，對SPV應(yīng)當(dāng)作為空殼還是實體，SPV是否是一個納稅主體，原始權(quán)益人、SPV與投資者在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、證券買賣過程中涉及的稅務(wù)問題，是否需要對SPV受讓資產(chǎn)這種行為征收營業(yè)稅，對SPV是適用一般的稅務(wù)規(guī)則還是特定的稅務(wù)規(guī)則等都是法律空白。關(guān)于構(gòu)建SPV的建議針對上文關(guān)于構(gòu)建特殊目的實體(SPV)法律障礙的具體分析，筆者提出以下幾個方面的建議：（一）選擇適合我國的SPV組織形式從短期角度而言，公司型SPV應(yīng)當(dāng)更符合我國的客觀實際，更容易解決當(dāng)前資產(chǎn)證券化的迫切性問題。而且，公司型SPV中，國有獨資公司或發(fā)起人設(shè)立SPV的形式更為可取。因為，國有獨資公司在我國公司法中有較詳盡的規(guī)定，而且它通常帶有一些行政色彩，這在我國行政主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟中，顯然有利于工作的開展。但從長遠角度，我國可以允許當(dāng)事人自由選擇信托型、公司型和有限合伙型。因為，再嚴(yán)密的制度都無法防止機會主義的產(chǎn)生，法律不能代替當(dāng)事人選擇最合理的模式，單一的模式不能滿足各方面的需求；而且市場鼓勵自由和創(chuàng)新，各種模式在自身的發(fā)展當(dāng)中會不斷地出現(xiàn)問題，同樣也會找出不同的解決方法來完善。（二）確定SPV的法律地位為了開展資產(chǎn)證券化，應(yīng)通過修改公司法等法律法規(guī)解決證券化交易的主體資格問題，盡快制訂有關(guān)SPV的市場進入、經(jīng)營和退出等方面的法律法規(guī)。SPV應(yīng)當(dāng)保持自身法律人格的獨立性，SPV應(yīng)當(dāng)有資格獨立承擔(dān)民事責(zé)任，以自己的名義從事業(yè)務(wù)活動；建立獨立的會計帳簿和財務(wù)報表，開支僅用于維持其合法經(jīng)營所必需的費用支出；在銀行有獨立的帳戶，禁止與其他機構(gòu)發(fā)生關(guān)聯(lián)關(guān)系，不為其他任何機構(gòu)提供擔(dān)保和承擔(dān)債務(wù)。（三）建立防止SPV自身破產(chǎn)的機制由于資產(chǎn)支撐證券是由SPV來發(fā)行和償付的，SPV與其自身破產(chǎn)風(fēng)險相隔離直接保障著投資者的投資安全。從經(jīng)濟上講，經(jīng)過合理的計算，SPV通過其購買的基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流足以支付其發(fā)行的資產(chǎn)支撐證券的本金和利息，而且SPV的運作費用在其成立時就可以預(yù)算出來。因此SPV正常運作的風(fēng)險不大，其自身破產(chǎn)風(fēng)險的發(fā)生主要來自于SPV的主動申請破產(chǎn)和SPV其他債權(quán)人的申請破產(chǎn)。1.防止SPV自愿申請破產(chǎn)。SPV要在章程或其他組織文件中明確限定可能使其自身陷于自愿申請破產(chǎn)的情形。在SPV的構(gòu)造過程中，必須采取一些特別的措施來防止SPV提出自愿破產(chǎn)申請。但是，完全禁止SPV提出自愿破產(chǎn)申請，一般說來是違反公共政策的。最常用的方法之一就是在SPV有可能被發(fā)起人控制時，要求SPV必須有一名或一名以上的獨立董事。SPV還應(yīng)在章程中規(guī)定，除非處于資不抵債的情況，并且經(jīng)過全體董事或者至少包括一名獨立董事的同意，SPV才可以提出自愿破產(chǎn)申請。2.防止SPV被申請強制破產(chǎn)。由于SPV會與諸多的主體發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因此要采取措施盡可能防止SPV的債權(quán)人對SPV提出強制破產(chǎn)申請。資產(chǎn)證券化的結(jié)構(gòu)中，SPV的目的要求SPV只能從事與證券化有關(guān)的業(yè)務(wù)。因此要在SPV的組建文件(如公司章程、有限合伙協(xié)議、信托的信托契約)中設(shè)立有關(guān)限制其業(yè)務(wù)范圍的條款。3.防止SPV被“實質(zhì)合并”。所謂“實質(zhì)合并”(substantiveconsolidation)，從法律的角度講，是指由于符合某種條件，SPV被視為發(fā)起人的從屬機構(gòu)，其資產(chǎn)和責(zé)任在發(fā)起人破產(chǎn)時被歸并到發(fā)起人的資產(chǎn)和責(zé)任當(dāng)中，視同為一個企業(yè)的資產(chǎn)和責(zé)任。我國在法律上還未確定法人否認(rèn)制度，但在跨國證券化中，同樣要注意因發(fā)起人破產(chǎn)，被實體合并而隨之破產(chǎn)。（四）規(guī)定SPV的優(yōu)惠稅務(wù)以法律規(guī)定SPV是一個納稅主體，賦予SPV本身就可以獲得優(yōu)惠的稅收待遇。處理原始權(quán)益人、SPV與投資者在資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、證券買賣過程中涉及的稅務(wù)問題。最好出臺一個專門針對證券化的稅務(wù)準(zhǔn)則以解決這些問題?？紤]到證券化的成本，應(yīng)考慮不予征收營業(yè)稅，減免發(fā)行注冊費、審批費，經(jīng)營收入可以免國家和地方所得稅。總之，資產(chǎn)證券化將是金融新時代發(fā)展的一個大趨勢。隨著我國對于資產(chǎn)證券化理論探討和資產(chǎn)證券化法律制度構(gòu)建的深入以及實踐的展開，必將帶來資本市場和體制的創(chuàng)新。就構(gòu)建我國資產(chǎn)證券化法律制度來說，有必要專門立法，著重明確規(guī)定SPV的法律性質(zhì)、運作規(guī)則及真實銷售的條件，確定風(fēng)險隔離機制，對