婚外同居財產(chǎn)贈與行為之效力.doc

婚外同居財產(chǎn)贈與行為之效力 孟令紅 （廣東培正學(xué)院法學(xué)系，廣東廣州510830） 摘要：由于我國現(xiàn)行立法未對婚外同居關(guān)系下的財產(chǎn)贈與行為的效力作出明確規(guī)定,導(dǎo)致法院在審理此類糾紛時無統(tǒng)一的法律依據(jù)，同案不同判的情況時有出現(xiàn)，理論界對該問題也持續(xù)的進(jìn)行著探討和爭論，本文結(jié)合司法實踐中法院對此類案件的不同判決結(jié)果及理由，結(jié)合我國現(xiàn)有法律規(guī)定及婚姻家庭方面的立法精神，陳述筆者對不同觀點的看法，并就此問題提出個人的淺見。 關(guān)鍵詞：婚外同居；財產(chǎn)贈與；法律效力；公序良俗 ：D923.9：A：1673-2596（xx）01-0069-02 婚外同居，即有配偶者與他人同居，依據(jù)最高人民法院關(guān)于婚姻法司法解釋（一）第二條規(guī)定：“有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！爆F(xiàn)實生活中，與婚外同居行為所伴生的財產(chǎn)贈與行為以及由此引發(fā)的糾紛也屢有發(fā)生,由于現(xiàn)行立法未對婚外同居關(guān)系下的財產(chǎn)贈與行為的效力作出明確規(guī)定,導(dǎo)致法院在審理此類糾紛時無統(tǒng)一的法律依據(jù)，同案不同判的情況時有出現(xiàn)且不可避免，而理論界圍繞婚外同居下財產(chǎn)贈與行為效力認(rèn)定的問題也始終在進(jìn)行探討和爭論，本文試圖根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定及婚姻家庭方面的立法精神，對婚外同居下財產(chǎn)贈與行為效力的認(rèn)定，提出個人的淺見。 一、認(rèn)為在私法領(lǐng)域，應(yīng)該充分尊重當(dāng)事人的意思自治，婚外同居和贈與行為是兩個獨立的行為，只要贈與行為據(jù)以實施的贈與合同符合合同法關(guān)于贈與合同的規(guī)定，滿足合同生效的一般實質(zhì)要件（主體合格、意思表示真實、內(nèi)容合法），則當(dāng)事人之間的贈與行為有效。 如“方雅訴楊珊返還財產(chǎn)案”1，審理該案的南京市鼓樓區(qū)人民法院在審理后認(rèn)定：本案第三人（原告的丈夫，筆者注）在同原告的婚姻關(guān)系存續(xù)期間,與被告發(fā)生婚外性行為,并在一段時間之內(nèi)與其同居生活,違反了夫妻之間的忠實義務(wù)同時，雖然兩人的婚外同居行為不符合道德要求，但兩者之間發(fā)生的民事法律行為，與其他人的民事法律行為性質(zhì)上是一致的，受到法律同等保護(hù)，法律上沒有“當(dāng)事人不能接受已婚者給付財產(chǎn)”的禁止性規(guī)定.本案第三人沒有向原告承擔(dān)相關(guān)賠償責(zé)任的法律依據(jù)對于原告要求被告返還該部分金錢的訴訟請求,法院不予支持。 二、認(rèn)為在夫妻共同財產(chǎn)制下，合法婚姻中夫妻一方將夫妻共同財產(chǎn)贈與婚外“第三者”的行為構(gòu)成擅自處分夫妻共同財產(chǎn)的行為，該行為未經(jīng)夫妻另一方追認(rèn)無效，同時作為受領(lǐng)一方的“第三者”亦不符合善意取得的構(gòu)成要件，其已受領(lǐng)之給付應(yīng)予返還。 如xx年4月2日新快報A21版報道了題為“佛山小三獲贈60萬，法院判全額還原配”的一則新聞：梁女士與劉某是夫妻,兩人1996年登記結(jié)婚,婚后感情還不錯。xx年,劉某在佛山某酒店夜總會認(rèn)識小麗（化名),隨后二人發(fā)展為情人關(guān)系并同居。在接下來不到兩年的時間里,在妻子不知情的情況下,劉某通過其父親的銀行卡多次給小麗轉(zhuǎn)賬,累計達(dá)60余萬元。xx年7月,梁女士發(fā)現(xiàn)了丈夫和小麗之間的不正常關(guān)系。當(dāng)梁女士向小麗索要劉某贈與的巨款時,小麗一口拒絕,認(rèn)為該款是劉某自愿贈與的,她的取得合法有效。梁女士后將劉某和小麗告上法庭。 審理該案的高明區(qū)法院認(rèn)為：在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻共同財產(chǎn)是一個不可分割的整體,夫妻雙方對共同財產(chǎn)具有平等的處分權(quán)利。非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定,夫妻雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商取得一致意見?，F(xiàn)實中,無償贈與“小三”財產(chǎn)往往是屬于非因日常生活需要處分夫妻共同財產(chǎn),這種行為損害另一方財產(chǎn)權(quán)益。而且由于第三者是無償取得財產(chǎn),不符合“善意取得”的構(gòu)成要件，甚至多數(shù)情況下這種贈與是違反公序良俗、挑戰(zhàn)道德底線、需要譴責(zé)的行為。因此,贈與“小三”財產(chǎn)行為理當(dāng)認(rèn)定無效。 三、依據(jù)傳統(tǒng)民法關(guān)于不法原因給付的相關(guān)理論，將婚外同居下的贈與行為認(rèn)定為不法原因給付，因我國民法中至今未有明確的關(guān)于不法原因給付之規(guī)定，本文對此不做探討。 四、依據(jù)民法的“公序良俗原則”，認(rèn)為婚外同居行為下的財產(chǎn)贈與行為因為違背公序良俗原則，損害了社會公德，破壞了公共秩序而屬于無效的民事行為，如眾所周知的被認(rèn)為是運用公序良俗判決的“第一案”的xx年瀘州市納溪區(qū)人民法院判決的“張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”2，本文亦不再贅述。 比較以上各案例的判決，綜合理論界學(xué)者的相應(yīng)觀點筆者認(rèn)為： 1.“方雅訴楊珊返還財產(chǎn)案”中，無視婚外同居下財產(chǎn)贈與行為的基礎(chǔ)或前提是婚外同居這一違背道德和法律的顯而易見的事實而僵化的堅持私法自治，進(jìn)而適用合同法認(rèn)定婚外同居下的財產(chǎn)贈與行為有效，雖然懲罰了合法婚姻中夫妻中的違法一方，卻無疑損害了夫妻另一方的合法權(quán)益，間接保護(hù)了“第三者”的利益，對于“社會主義道德風(fēng)尚和善良風(fēng)俗”也予以了一定程度的破壞；同時必須看到，我國民法體系，一方面始終以充分保護(hù)當(dāng)事人的意思自治為原則，但另一方面，則根據(jù)公益和社會道德準(zhǔn)則，要求民事主體負(fù)擔(dān)一定的社會義務(wù)。 2.“佛山小三獲贈60萬，法院判全額還原配”案中，法院的判決贈與行為無效的依據(jù)是最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（一)第十七條之規(guī)定。 筆者認(rèn)為，該判決以該司法解釋之規(guī)定為邏輯出發(fā)點，則若在夫妻分別財產(chǎn)制下，或者雖然在夫妻共同財產(chǎn)制下，但以夫妻一方財產(chǎn)贈與婚外同居“第三者”的行為是否就應(yīng)認(rèn)定有效呢？無疑，簡單的以贈與財產(chǎn)的性質(zhì)和來認(rèn)定贈與行為效力的理由在邏輯上也不能自洽，因為該理由隱含著若贈與財產(chǎn)為夫妻一方個人財產(chǎn)則依據(jù)合同法的規(guī)定則贈與行為有效的言外之意，同樣存在上述“方雅訴楊珊返還財產(chǎn)案”中筆者所提出的問題。 3.鑒于我國民法體系中至今未明確引入傳統(tǒng)民法理論的“不法原因給付”的相關(guān)規(guī)定，可否直接依據(jù)不法原因給付的相關(guān)理論判決此類案件仍有待商榷。 4.我國民法通則確立了公序良俗原則，雖然對于其內(nèi)涵及外延至今仍無定論，如史尚寬先生認(rèn)為:“而善良風(fēng)俗謂社會之存在及其發(fā)展所必要之一般道德”3,史尚寬先生進(jìn)而將公序良俗的類型概括為五種類型:有反于人倫者、違反正義之觀念者、剝奪或極端限制個人之自由者、僥幸行為以及違反現(xiàn)代社會制度或妨害公共團(tuán)體之政治作用等4。黃茂榮先生認(rèn)為,善良風(fēng)俗是指某一特定社會所尊重之起碼的倫理要求,它強(qiáng)調(diào)法律或社會秩序之起碼的倫理性5；梁慧星先生將違反公序良俗的行為歸納為9種，包括：危害國家公序行為類型、危害家庭關(guān)系行為類型、違反性道德行為類型、違反人權(quán)和人格尊重的行為類型、限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型、違反公正競爭行為類型、違反消費者保護(hù)的行為類型、違反勞動者保護(hù)的行為類型、暴利行為類型6；趙萬一教授將違反公序良俗行為分為違反公序的行為和違反良俗的行為。他認(rèn)為違反公序的行為包括：違反國家安全、國家和社會公共利益、社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為；限制經(jīng)濟(jì)自由的合同；不正當(dāng)競爭行為；壟斷行為；賭博行為。違反良俗的行為包括：反人倫和有違正義的行為；有損人格尊嚴(yán)的行為；非良心交易行為；危害家庭關(guān)系行為；違反道德風(fēng)俗行為；有傷風(fēng)化的行為；違反職業(yè)道德的行為7。 根據(jù)博登海默的論述，公序良俗所內(nèi)含的道德應(yīng)當(dāng)是能夠滿足“社會有序化的要求,對于有效地履行一個有組織的社會必須應(yīng)付的任務(wù)來講,被認(rèn)為是必不可少的、必需的,或十分合乎需要的”8不可否認(rèn)，在我國現(xiàn)階段的社會生活中，穩(wěn)定和諧的婚姻和家庭關(guān)系以及合乎道德和法律的性道德既符合社會成員的心理預(yù)期，也是絕大多數(shù)社會成員日常生活的價值觀念，同時結(jié)合上述各學(xué)者關(guān)于公序良俗的界定，我們必須承認(rèn)，在我國現(xiàn)階段，一般情況或通常意義下，婚外同居下贈與財產(chǎn)的行為無疑違反了我國民法所確立的公序良俗原則。 xx年11月15日,最高人民法院公布了關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（三)（征求意見稿),該解釋（三)第二條規(guī)定:“有配偶者與他人同居,為解除同居關(guān)系約定了財產(chǎn)性補(bǔ)償,一方要求支付該補(bǔ)償或支付補(bǔ)償后反悔主張返還的,人民法院不予支持；但合法婚姻當(dāng)事人以侵犯夫妻共同財產(chǎn)權(quán)為由起訴主張返還的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理并根據(jù)具體情況作出處理。”但到xx年8月12最高人民法院公布正式的關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（三)時，則取消了原征求意見稿第二條對婚外同居財產(chǎn)贈與效力的規(guī)定。 對于為什么取消該條款，當(dāng)時最高人民法院民一庭庭長杜萬華在接受采訪解釋說,“因為婚外同居這種現(xiàn)象比較復(fù)雜,有些是明知對方有配偶而與之同居的,有些是不知道對方有配偶。結(jié)束同居的財產(chǎn)協(xié)議中,有些人以個人財產(chǎn)解決償還問題,有些企圖以夫妻共同財產(chǎn)解決問題。在這樣情況下,簡單的條文難以涵蓋?！?筆者認(rèn)為，“堅持維護(hù)社會主義道德風(fēng)尚和善良風(fēng)俗,維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定,保護(hù)婦女兒童的合法權(quán)益”是我國在婚姻家庭立法方面的一貫原則。中華人民共和國婚姻法（xx年修正案）第三條規(guī)定“禁止有配偶者與他人同居；第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”；憲法第四十九條規(guī)定“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護(hù)”。 綜上，我國現(xiàn)階段，司法實踐中應(yīng)該以公序良俗原則作為審理婚外同居下財產(chǎn)贈與糾紛類案件的基本指導(dǎo)原則。雖然以此作為指導(dǎo)原則表面上有縱容合法婚姻關(guān)系中與“第三者”為婚外同居行為的一方，對“第三者”權(quán)益的保護(hù)不利，但與將上述其他理由作為司法實踐中的裁判依據(jù)相比，其和我國當(dāng)前所倡導(dǎo)得社會主義道德風(fēng)尚以及現(xiàn)有立法規(guī)定及一直以來我國在婚姻家庭方面的立法精神更為契合。 同時鑒于婚外同居下的財產(chǎn)贈與行為的多樣性和復(fù)雜性，若一概以公序良俗為原則裁判此類案件，則有可能導(dǎo)致司法不公的后果。因此，為保證個案正義，實現(xiàn)法律所追求的秩序、公平、正義的價值，若存在接受贈與的一方系因受欺騙或脅迫，對于與其同居的對方存在合法的婚姻關(guān)系毫不知情的情形等個別極端的情況，則應(yīng)允許法官行使自由裁量權(quán)，依法作出更加符合具體案情的公平正義的裁判。 參考文獻(xiàn)： （1）智敏.女大學(xué)生遭遇特殊官司：南京法院保護(hù)“二奶”財產(chǎn)權(quán)J.法苑看點，xx：30-33. （2）參看百度文庫wenku.baidu./view/b1ee951a6bd97f192279e9ec.html. （3）（4）史尚寬.民法總論M.北