（工商管理專業(yè)論文）論我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善.pdf

內(nèi)容摘要 無論是在股份公司存在有近2 0 0 年歷史的西方國家，還是處 于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的我國，公司治理問題一直倍受關(guān)注，至今仍是 全球關(guān)注的熱點(diǎn)問題。盡管我國公司法和證券法強(qiáng)行規(guī) 定了股東大會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的公司機(jī)關(guān)的性質(zhì)和權(quán)限， 但我國的公司治理結(jié)構(gòu)仍存在許多問題。中國共產(chǎn)黨第1 5 屆中央 委員會第四次全體會議討論并通過了中共中央關(guān)于國有企業(yè)改 革和發(fā)展的若干重大問題的決定，指出“要明確股東會、董事會、 監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的 公司法人治理結(jié)構(gòu)?！笨梢姡治龊脱芯抗局卫斫Y(jié)構(gòu)具有重要的 現(xiàn)實(shí)意義，國際上有關(guān)公司治理的理論和實(shí)踐也提供了理論和實(shí) 踐的參考。因此，本文試圖運(yùn)用歷史的、比較的研究方法，并結(jié) 合我國的具體情況，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，提出符合我國國情的公司治 理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的原則及一些具體的建議。 本文第一部分，通過比較分析公司治理與公司治理結(jié)構(gòu)的概 念，首先指明本文主要論述的是公司治理的有效制衡、協(xié)調(diào)、監(jiān) 督的權(quán)力結(jié)構(gòu)。其次，該部分分析了我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀中 存在的主要問題：1 、公司權(quán)力機(jī)關(guān)未能真正充分行使各自的權(quán)力， 也未能實(shí)現(xiàn)有效的制衡；2 、盡管經(jīng)理層在公司治理結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu)中 的重要性已受到普遍重視，但由于對經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)的根本性問題 的認(rèn)識存在誤區(qū)，導(dǎo)致了經(jīng)理權(quán)的缺失與濫用并存的現(xiàn)象，尤以 經(jīng)理權(quán)的濫用為甚。3 、公司權(quán)力主體權(quán)力的行使也有待進(jìn)一步規(guī) 范化等。 第二部分將民商法上的公司獨(dú)立人格、憲法上權(quán)力的分立與 制衡等理論引入公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)中，提出公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì) 的兩大原則，即公司自治原則和公司權(quán)力的分立與制衡原則。公 司自治是私法自治的體現(xiàn)。從公司的角度看，公司的自治原則首 先是公司具有獨(dú)立的人格，是自治主體；其次，章程是公司自治 的充分體現(xiàn)。公司權(quán)力的分立與制衡原則要求公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng) 是權(quán)力在不同主體間的合理分配與制衡。這既是權(quán)力的本質(zhì)屬性 的要求，也是現(xiàn)代公司特征和公司治理難度的必然要求。權(quán)力一 定程度的集中并不可怕，可怕的是在集中的同時(shí)，制約關(guān)系失衡。 第三部分充分運(yùn)用了比較分析的方法方法，并根據(jù)上述原則， 提出了完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的幾點(diǎn)建議。( 一) 重新認(rèn)識股東大 會的地位，健全股東大會權(quán)力的實(shí)現(xiàn)方式，推動股權(quán)市場的深化， 進(jìn)一步完善股東大會制度，形成對與其他公司權(quán)力主體的制衡力 量。( - - ) 明確董事會權(quán)力的性質(zhì)、董事會與股東大會的關(guān)系，強(qiáng) 化董事的義務(wù)與責(zé)任，完善董事的行為準(zhǔn)則，規(guī)范董事會權(quán)力的 行使，發(fā)揮董事會的制衡作用。( 三) 強(qiáng)化監(jiān)事會的權(quán)力，確保監(jiān) 事的獨(dú)立性，完善我國的監(jiān)事會制度。( 四) 再認(rèn)識經(jīng)理權(quán)力的代 理權(quán)本質(zhì)，科學(xué)限定經(jīng)理權(quán)力，選擇合理的制約機(jī)制，強(qiáng)化對經(jīng) 理權(quán)力的監(jiān)督。 a b s t r a c t m o d e mc o r p o r a t i o n s 犯n o to n l y 咖虹幽o w n e db ys h 批h o l d e r s , b u ta l m 孚1 1 1 i z a 讎f o a l s i l l gb e n e f i t so fo t h e rp 硎e s ，s u c ha se m p l o y e e s , c r e d i t o r s , c o n m 幽 e s , e t cc o r p o r a t eg o v e r n a n c eh a sa l w a y sb e e nih o t s p o tp r o b l e m , b o t hi nt h ew e s t e r no a 】i 衄i e s w h e r et h ep u b l i cc o r p o r a t i o nh a sb e e ni ne x i s t e n c ef o rn e a r l y2 0 0y e a r sa n di nt h e m a n s t b n r m l gc ( x i i r d e st y p i f i e db yt h ee a s t - e u r o p e a n0 0 i l i 如a n dc h i n a w i t ht h e d w e l o p m e mo ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ya n dd e e p e n m go ft h er e f o r m si nc h i n a , d e f i c i e n c yi nt h ep r e s e n tc o r p o r a t eg o v e r r i a l i c es t m a u r eh a sb f x ：o m eo b v i o u ss oi ti s n e g e s s a l yt or e - a n a l y z et h er e l i v es y s t e ma tan e w 刪bi n 塒sp a p e r , s o m ec h i e f p r a c t i c a l p r o b l e m si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nc h i n aa l el i s t e d , a n dt h er e s o l u t i o n st ot h e s ep r o b l e m s a l ep u tf o r w a r do l lt h eb a s i so f a n a l y s e sa n dc o m p a r a t i v er e s e a r c h e s t h i sp a p e rc o n s i s t so f t h r e ep a r t s 1 1 1t h ef i r s tp a n , s e v e r a ld i f f e r e n td e f i n i t i o n so f c o r p o r a t eg o 撇a r e s t u d i e d , a n dt h e d e f i n i t i o no f s u u c t u r eo f c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei st h ei i ) c l i so f t h i sp a r tt h e ns 。l 豫p r a c t i c a l p r o b l e m si nc o r p o r a t eg o v e r n a n c ei nc h i n aa n dt h ei l l 平0 f 扭1 1 c eo f 講嚆蜘n gt h e 蛐啪a 糟 b o t hp o i n t e do u t t h es e c o n dp a r te x p o u n d st w op r i n c i p l e so fa r r a n g i n gt h es n u a u r eo f c o r p o r a t e g o v e r n a n c ei nc h i n af i r s t l y , a sal e 副碰吼ac o r p o r a t i o ns h o u l db es e l f - g o v e r n i n g , w h i c h n 托a n st h a ti n t 咖e r e n c ef r o mo u t s i d e ( s u c ha sf r o ml a w s , p o l i c i e s , e t c ) s h o u l dh ea p p r o p r i a t e , a n dt h ec o r p o r a d o nb y - a w ss 1 0 u 蚶b er e t a r d e d 髂t h e “c o n s t i t u t i o n ”o f 婦c o t p o r 耐o n s e c o n d l y , t h ep r i n c i p l eo f s e p a r a t i o n - c h e c ka n db a l a n c eo f p o w e r ss h o u l dh ea p p l i e dt oa n d e n t i r e l y e m b o d i e d i n t h ea r r a n g e m e n t s o f t h es t r u c t u r e o f c o r p s e g o v e r n a n c e b e c a u s e o f t h e f e a t u r e s o f m o d e m c o r p 講秈a n d t h e c o m p l e x i t y o f c o r p o r a t e g o v e r n a n c e t h et h i r dp a r tp r o p o s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rp 舐e a i n gt h es m d c t l 1 r eo fc o r p o r a t e g o v e r n a n c e ：1 ) t oi n n o v m et h ev o t i n gd e s i g na n dd e c e n 拉a l i z et h es t o c kp o w e r t os 奸蜘 t h eg o v e r n a n c eo f t h eg e n e r a lm e e t i n g ；2 ) t oe n d o wt h eb o a r do f d i r e c t o r sw i t hi n d e p e n d e n t 1 p o w e ra n dp 疵tt h er e l a t i v es y s t e m ss oa st ob e t t e re x e r c i s et h ep o w e r s , a n di m p r o v et h e r e l a t i o n s h i po fc h e c ka n db a l a n c eb j t w e e nt h eg e n e r a lm e e t i n g sa n d t h eb o a r do f d i r e c t o r s a n ds oo n ；3 ) t o 釘g t h t h ef u 枷o n so ft h ee x c l u s i v ei n s t i t u t i o no fm a n a g e m e n ta n d s u p e r v i s i o n - - s u r m “s o r yb o a r d ；4 ) t o 靜姐c o 辱1 i 西t h es t a t u so fm a n a g e r s , r e b u i l dr e l a t i v e s y s t e m s i n o r d e r t os l r a n g h e n t h e i n c e n t i v e a n d r e a r a i n m e c h a n i s m , a n d r e s e t t h e i r p o w e r 2 -j- 刖吾 以公司制企業(yè)為主的現(xiàn)代企業(yè)的典型特征是資本結(jié)構(gòu)的多元化 和所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)乃至控制權(quán)的分離，股東、債權(quán)人、經(jīng)理人員、 供應(yīng)商、社區(qū)以及政府等利益相關(guān)者( i n t e r e s t - g r o u p s ) 或當(dāng)事人 ( s h a r e h o l d e r s ) 在公司的經(jīng)營管理中各有利益，各自享有不同的 公司權(quán)力，不同程度地控制著公司。無論是在股份公司存在有近2 0 0 年歷史的西方國家，還是處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期的我國，“如何構(gòu)建高 效的公司運(yùn)作模式”一直是經(jīng)濟(jì)學(xué)界、管理學(xué)界以及法律界長期致 力解決的問題。期間產(chǎn)生了不同的公司權(quán)力結(jié)構(gòu)理論如“經(jīng)理控 制論”、“金融機(jī)構(gòu)控制論”、“階層控制論”、“委托一代理理 論”等。尤其應(yīng)當(dāng)指出的是，1 9 世紀(jì)后期2 0 初期阿道夫伯利和 加納德米恩斯提出“經(jīng)理控制論”以后，經(jīng)過羅伯特j 拉納 和約翰肯尼迪加爾布雷恩的豐富和發(fā)展，該理論已成為目前最 為流行的關(guān)于大公司控制問題的理論。“委托一代理理論”則在確 認(rèn)所有權(quán)與控制權(quán)相分離的前提下，研究激勵和約束代理人，克服 代理人的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)行為的機(jī)制的理論。這些理論對我們 研究我國公司制企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)提供了有價(jià)值的參考。由于各國關(guān) 于公司治理的經(jīng)濟(jì)理論、法學(xué)理論以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法治傳統(tǒng)的 差異，在公司制企業(yè)的發(fā)展過程中，也形成了不同時(shí)期各國不同的 公司治理模式，如經(jīng)理主導(dǎo)型的公司治理結(jié)構(gòu)、法人股東主導(dǎo)型的 公司治理結(jié)構(gòu)等。 公司治理問題至今仍是全球關(guān)注的熱點(diǎn)問題。從世界部分地區(qū) 不斷推出的公司治理準(zhǔn)則、原則與建議，即可窺見一斑。o e c d 制定 出了公司治理機(jī)制的基本準(zhǔn)則，世界銀行在自己的因特網(wǎng)站上開辟 了專門的公司治理論壇。美國著名的機(jī)構(gòu)投資者c a l p e r s ( 加州公職 人員退休基金會) 發(fā)起建立的國際公司治理網(wǎng)絡(luò)，每年舉行一次年 會，并開辟專門的網(wǎng)站，系統(tǒng)的推出國內(nèi)和國際公司治理原則，在 世界范圍內(nèi)推進(jìn)公司治理改革。在歐洲和日本也出現(xiàn)了專門的組 織，如“歐洲公司治理機(jī)制網(wǎng)絡(luò)”和“日本公司治理機(jī)制網(wǎng)絡(luò)”。 為了改善公司治理機(jī)制，提高企業(yè)競爭力，英國政府也正在考慮修 改公司法。世界上許多重要證券交易所也越來越關(guān)注公司治理 機(jī)制，對上市公司的監(jiān)管內(nèi)容不僅包括信息披露，而且還越來越強(qiáng) 調(diào)上市公司的治理結(jié)構(gòu)。 我國恢復(fù)股份有限公司的歷史還不長，大部分的股份有限公司 是由國有企業(yè)改制而來，盡管我國公司法和證券法強(qiáng)行規(guī) 定了股東大會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理的公司機(jī)關(guān)的性質(zhì)和權(quán)限。 但在我國公司制度的建立和完善過程尤其是股份制改造及上市公司 的運(yùn)作過程中，公司治理結(jié)構(gòu)仍存在不少問題。如，公司仍未能完 全擺脫行政的干預(yù)，作為股東的個(gè)人和國家的股東權(quán)益受到侵害的 情況普遍存在，公司經(jīng)理層的經(jīng)濟(jì)犯罪現(xiàn)象嚴(yán)重，上市公司在發(fā)行、 上市及經(jīng)營過程中的違法違規(guī)現(xiàn)象也大量存在。公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu) 不完善，沒有建立有效的所有者與經(jīng)營者之間的制衡關(guān)系。股東大 會、董事會、經(jīng)理層、監(jiān)事會各自的權(quán)責(zé)不明，決策層中“老三會” 和“新三會”并存，領(lǐng)導(dǎo)多頭，難于實(shí)現(xiàn)集中統(tǒng)一指揮。有的公司 為避免權(quán)力重疊，實(shí)行董事長兼任總經(jīng)理，同時(shí)又是黨委書記， 權(quán)力過于集中，監(jiān)督嚴(yán)重弱化，結(jié)果導(dǎo)致比較普遍的“內(nèi)部人控制”、 獨(dú)斷專行等問題。這些問題，作為一種普遍存在的現(xiàn)象，促使我們 反思：我們的公司制度究竟怎么了? 我們應(yīng)該建立怎樣的公司治理 結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)公司的經(jīng)營目的? 針對這些問題，中國共產(chǎn)黨第1 5 屆 中央委員會第四次全體會議討論并通過了中共中央關(guān)于國有企業(yè) 改革和發(fā)展的若干重大問題的決定，指出“要對國有大中型企業(yè) 實(shí)行規(guī)范公司制改革。公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的一種有效組織形 式。公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心。要明確股東會、董事會、 監(jiān)事會和經(jīng)理層的職責(zé)，形成各負(fù)其責(zé)、協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)、有效制衡的公 司法入治理結(jié)構(gòu)。所有者對企業(yè)擁有最終控制權(quán)。董事會要維護(hù)出 資人權(quán)益，對股東會負(fù)責(zé)。董事會對公司的發(fā)展目標(biāo)和重大經(jīng)營活 動作出決策，聘任經(jīng)營者，并對經(jīng)營者的業(yè)績進(jìn)行考核和評價(jià)。發(fā) 揮監(jiān)事會對企業(yè)財(cái)務(wù)和董事、經(jīng)營者行為的監(jiān)督作用。” 可見，分析和研究公司治理結(jié)構(gòu)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，國際上 公司治理的理論和實(shí)踐也為研究提供了參考。因此，筆者試圖運(yùn)用 比較的研究方法，并結(jié)合我國的具體情況，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)與模式， 提出符合我國國情的公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)原則和一些具體改革建 議。如前所述，公司治理的問題是一個(gè)管理學(xué)界、法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)學(xué) 界都很關(guān)心的論題，由于筆者長期從事法理學(xué)、憲法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué) 的教學(xué)研究工作，因此，筆者嘗試將民商法上的公司獨(dú)立人格、憲 法上權(quán)力的分立與制衡等理論引入公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)中，并試圖 以此為基本理論支撐，比較、分析、借鑒他國的經(jīng)驗(yàn)，針對我國公 司治理結(jié)構(gòu)中存在的問題，提出符合我國國情的關(guān)于完善公司治理 結(jié)構(gòu)的一些建議。管理學(xué)和法學(xué)理論博大精深，窮畢生之精力也未 必貫通一二。筆者雖才疏學(xué)淺，但仍不揣冒昧，選擇這一論題，文 中不乏錯(cuò)漏之處，懇請各位老師、同學(xué)批評指正。 我國公司治理結(jié)構(gòu)之現(xiàn)狀 亞洲經(jīng)濟(jì)危機(jī)和隨之而來的區(qū)域資本市場暴跌，使人們集中 地注意到亞洲金融和公司部門規(guī)管的基本弱點(diǎn)，尤其是以關(guān)系為 基礎(chǔ)的資源配置機(jī)制、不健全的投資做法、大公司低劣的信息披 露與陳述標(biāo)準(zhǔn)以及他們對經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定的作用程度。亞洲金融危機(jī) 的重要原因之一，是缺乏健全的公司治理機(jī)制。當(dāng)然，公司治理 問題并非是某些經(jīng)濟(jì)和文化所特有的。比較研究表明，受到金融 危機(jī)打擊的這些國家所遇到公司治理問題，與8 0 年代和9 0 年代 發(fā)達(dá)國家所遇到的有關(guān)問題相類似。大量案例顯示，不論何時(shí)何 處出現(xiàn)公司災(zāi)難，糟糕的公司治理毫不例外都是一個(gè)關(guān)鍵原因。1 在我國，公司治理的理論和實(shí)踐都明顯地落后于發(fā)達(dá)國家，要完 善我國的公司治理結(jié)構(gòu)，首先需要明確公司治理及公司治理結(jié)構(gòu) 的基本概念和我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀。 ( 一) 公司治理與公司治理結(jié)構(gòu) 公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) 是一個(gè)經(jīng)久不衰的論題， 吸引著經(jīng)濟(jì)學(xué)界、管理學(xué)界、法學(xué)界的許多學(xué)者的目光，他們從 不同角度結(jié)構(gòu)，對“公司治理”給出了不同的定義，并進(jìn)行了探 討。 l 、根據(jù)公司治理制度構(gòu)成的定義。就影響企業(yè)經(jīng)營行為的因 素而言，企業(yè)制度、企業(yè)文化、自我調(diào)控機(jī)制、資本市場以及企 業(yè)的法律環(huán)境的都是其中的組成部分。瞿林瑜認(rèn)為，企業(yè)作為一 全球公司治理運(yùn)動的勃興，上市公司，( 1 螄s ) 第1 1 4 期 1 個(gè)經(jīng)濟(jì)組織，它需要一個(gè)有效的制衡、協(xié)調(diào)、監(jiān)督和審查的制度 結(jié)構(gòu)及市場結(jié)構(gòu)。而企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)就是該制度結(jié)構(gòu)和市場結(jié)構(gòu)。 對股份公司而言，股東大會和董事會對企業(yè)管理者的任免、監(jiān)督 和評價(jià)以及監(jiān)事會的監(jiān)督，就是公司治理的制度結(jié)構(gòu)；而通過來 自債權(quán)人的監(jiān)督以及來自股票市場壓力來對企業(yè)經(jīng)營行為施加影 響，即為公司治理的市場結(jié)構(gòu)。2 2 、根據(jù)公司治理制度功能定義。美國公司董事協(xié)會在8 0 年 代初是這樣理解公司治理的：它是確保企業(yè)長期戰(zhàn)略目標(biāo)和計(jì)劃 得以確立，能夠按部就班為實(shí)現(xiàn)這些計(jì)劃的一種組織制度安排， 公司管理機(jī)構(gòu)還要確保能維護(hù)公司的向心力和完整性，保持和提 高公司聲譽(yù)，對公司發(fā)生各種社會經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的團(tuán)體和個(gè)人承擔(dān)相 應(yīng)的義務(wù)和職責(zé)等職能。3 吳敬璉教授認(rèn)為公司治理結(jié)構(gòu)是指由所 有者、董事會和公司高層經(jīng)理人員三者組成的一種組織體系。在 這種體系中，上述三者形成一定的制衡關(guān)系，通過這一結(jié)構(gòu)，所 有者將自己的資產(chǎn)交由公司董事會托管。公司董事會是公司的最 高決策機(jī)構(gòu)，擁有對高級管理人員的獎懲、解聘和聘用權(quán)，高層 經(jīng)理人員受雇于董事會，組成實(shí)施董事會決策的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董 事會授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營企業(yè)。4 4 、根據(jù)企業(yè)理論基礎(chǔ)的定義。公司治理的主要依據(jù)是有關(guān)的 企業(yè)理論，主要有委托代理理論、企業(yè)家理論和產(chǎn)權(quán)理論等。委 托代理理論把企業(yè)看成是委托人和代理人之間的合同網(wǎng)絡(luò)，股東 是委托人，董事和經(jīng)理是代理人。代理人的行為是理性( 或有限 理性的) 和自我利益導(dǎo)向的，因此，需要用制衡機(jī)制來對抗?jié)撛?的權(quán)力濫用，用激勵機(jī)制使董事和經(jīng)理為股東出力和謀利。依照 2 星# 璃：市場經(jīng)濟(jì)與企業(yè)棚鷹皿冀礴綻t 珊e 日本市場經(jīng)濟(jì)) ，湖南出版社1 9 年版 m o d a l , r 晌a 柚d m 岫氍娜o a 哪眥轉(zhuǎn)引自腳袁龍著：懂蕾著監(jiān)督與t 勵l 中罾發(fā)展出版杜l 螂年 6 月版，第黼一囂7 頁 吳敏璉：建立有奠的公司治理結(jié)構(gòu)，天津社會科擘，l 9 ( 1 ) 2 這個(gè)理論，公司治理被看作委托代理關(guān)系。企業(yè)家理論根植于公 司法中，建立在信托責(zé)任基礎(chǔ)之上。公司( 股東大會) 將責(zé)任和 權(quán)力委托給董事，同時(shí)要求董事忠誠并能及時(shí)對自己的行為提出 合理的解釋。這個(gè)理論的前提是，相信人人都是公正和誠實(shí)，都 是愿意為他人謀利益的。依照企業(yè)家理論，公司治理被看作信托 責(zé)任關(guān)系。產(chǎn)權(quán)理論則認(rèn)為，所有權(quán)規(guī)定了公司的邊界，是控制 公司的權(quán)力的基礎(chǔ)，這些權(quán)力包括提名和選舉為股東利益管理企 業(yè)的董事的權(quán)利：要求董事就企業(yè)資源的配置作出決策并給予解 釋的權(quán)力；任命獨(dú)立審計(jì)師檢驗(yàn)公司財(cái)務(wù)的準(zhǔn)確性及對董事的報(bào) 告和帳目提出質(zhì)疑的權(quán)利等。而對于公司資產(chǎn)運(yùn)作和日常經(jīng)營的 控制權(quán)，則分別授予董事會和經(jīng)理層掌握。按照這個(gè)理論，公司 治理被看作是產(chǎn)權(quán)和控制關(guān)系。5 5 、根據(jù)公司治理的基本問題的定義。美國學(xué)者柯克蘭和瓦提 克在他們對公司治理作的一個(gè)文獻(xiàn)綜述中指出，公司治理涉及在 企業(yè)最高管理層、股東、董事會和其他的利益相關(guān)者之間的相互 作用中產(chǎn)生的具體問題。構(gòu)成公司治理問題的核心思想是：1 ) 誰 從公司決策高層管理者的行動中受益；2 ) 誰應(yīng)該從公司決策 高層管理者的行動中受益? 當(dāng)在“是什么”和“應(yīng)該是什么” 之間存在不一致時(shí)，公司治理問題就會出現(xiàn)。6 從上述定義中易見，公司治理( c o r p o r a t eg o v e r n a n c e ) ，既 可指研究公司經(jīng)營者監(jiān)督與激勵問題的學(xué)問，又常常指解決上述 問題的組織機(jī)構(gòu)、體制和制度，因此，有時(shí)也被稱為“公司治理 結(jié)構(gòu)”、“公司治理系統(tǒng)”和“公司治理機(jī)制”。關(guān)于公司治理的 概念描述雖然很多，但都有一個(gè)共同的特點(diǎn)，就是認(rèn)為公司治理 轉(zhuǎn)引自茁喜龍著：t 經(jīng)營者監(jiān)督與截陸，中國發(fā)展出版社1 9 9 9 年6 月j 氍，第8 5 - 8 6 頁 m l l p p 蝴s 咖l 堿出出c 刪j 坼國吶蛐h 睇轉(zhuǎn)引自田意龍著：經(jīng)營者監(jiān)督與鼓勵l 中國發(fā)展出版 社1 9 9 9 年6 月版，第8 5 - 8 6 頁 3 是一組聯(lián)系各相關(guān)利益主體的正式和非正式關(guān)系的制度安排，其 根本目的在于試圖通過這種制度安排，以達(dá)到相關(guān)利益主體間的 權(quán)力、責(zé)任和利益的相互制衡，實(shí)現(xiàn)效率和公平的合理統(tǒng)一。，筆 者認(rèn)為，“公司治理”與“公司治理結(jié)構(gòu)”、“公司治理機(jī)制”、“公 司治理系統(tǒng)”是不同的概念，盡管公司治理可從上述不同的角度 加以理解。筆者認(rèn)為，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)乃至控制權(quán)的分離，現(xiàn)代 公司有獨(dú)立于公司股東的獨(dú)立人格，現(xiàn)代公司具有社會責(zé)任，8 經(jīng) 營管理技能的資本化等構(gòu)成了現(xiàn)代公司的典型特征。公司的經(jīng)營 管理交得更為復(fù)雜，公司的經(jīng)營目標(biāo)更加多元化，利益沖突愈加 頻繁。經(jīng)營效益的內(nèi)耗加劇，相關(guān)的問題凸現(xiàn)，使公司治理成為 必要。 公司治理的基本功能之一是保證公司管理行為符合國家法律 法規(guī)、政府政策、企業(yè)的規(guī)章制度如章程等，保證公司信息記錄 的正確真實(shí)，保證各方當(dāng)事人對公司經(jīng)營狀況有一個(gè)全面真實(shí)的 了解。二是實(shí)現(xiàn)公司管理的高效率運(yùn)作和取得高效益，這是公司 治理的最終目的。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，可以從制度、機(jī)制、結(jié)構(gòu)等 不同角度或系統(tǒng)地解決公司治理的相關(guān)問題。盡管隨著公司社會 責(zé)任的認(rèn)識和強(qiáng)化，債權(quán)人、職員、社區(qū)、政府等利益相關(guān)者也 成為公司治理中的相關(guān)主體，且在公司中都擁有一定的權(quán)力，但 股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層無疑是公司權(quán)力體系中最基 本、最重要的結(jié)構(gòu)。本文主要論述的是如何設(shè)計(jì)公司治理的有效 制衡、協(xié)調(diào)、監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)問題。本文中的公司治理結(jié)構(gòu)指的 是影響公司管理行為的股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層在公司 治理過程中所形成的制度結(jié)構(gòu)，這種制度安排是指由于法律規(guī)定、 經(jīng)濟(jì)體制、文化傳統(tǒng)、形成的公司治理結(jié)構(gòu)關(guān)系。 青術(shù)昌廖：對內(nèi)部人控制的控制：轉(zhuǎn)孰經(jīng)濟(jì)中公司治理的若千日矗，t 改革t 9 9 4 6 。洼：關(guān)于公司的社舍責(zé)任也有蹙摩誠和反對曉兩種囔慧不同的理點(diǎn)筆者持簟魄髓 4 ( 二) 我國公司治理結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀 19 9 8 年初，( 原) 國家體改委現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)信息跟蹤 調(diào)查系統(tǒng)對該委負(fù)責(zé)聯(lián)系的3 0 家試點(diǎn)企業(yè)進(jìn)行了問卷調(diào)查。問卷 調(diào)查的內(nèi)容包括了建立法人治理結(jié)構(gòu)等方面的問題。調(diào)查顯示， 盡管各省試點(diǎn)企業(yè)根據(jù)自身實(shí)際情況，分別建立了公司法人治理 結(jié)構(gòu)，公司的權(quán)力結(jié)構(gòu)中( 股東會) 、決策機(jī)構(gòu)( 董事會) 、執(zhí)行 機(jī)構(gòu)( 經(jīng)理層) 、監(jiān)督機(jī)構(gòu)( 監(jiān)事會) 的職能開始形成并逐步完善， 正在發(fā)揮應(yīng)有的作用，但還需進(jìn)一步規(guī)范化。9 在經(jīng)歷了漫長的轉(zhuǎn) 制過程之后，我國公司的管理體制和經(jīng)營體制依舊，治理結(jié)構(gòu)并 未發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化。近年來陸續(xù)發(fā)生的“于志安事件”、“瓊民源 事件”、“紅光事件”、“東方鍋爐事件”、“大慶聯(lián)誼事件”等重大 違法違規(guī)事件充分說明了我國公司( 包括上市公司) 中的公司治 理結(jié)構(gòu)仍亟待完善。考察我國公司治理的狀況，筆者認(rèn)為，當(dāng)前 我國的公司治理結(jié)構(gòu)中存在下列問題。 1 、公司權(quán)力機(jī)關(guān)未能真正充分行使各自的權(quán)力 首先，我國公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上主要體現(xiàn)股東大會的最高權(quán) 力機(jī)關(guān)的性質(zhì)，實(shí)行股東大會、董事會、經(jīng)理的管理體系與股東 大會、監(jiān)事會的監(jiān)督體系并行的雙重體系。股東大會被視為公司 的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，股東大會在我國的公司治理結(jié)構(gòu)中居于中心地 位。以股東大會為中心的公司治理結(jié)構(gòu)的假設(shè)前提是股東大會的 有效運(yùn)作和股東大會權(quán)力在公司權(quán)力體系中的主導(dǎo)地位?？疾焓?界各國尤其是發(fā)達(dá)國家公司權(quán)力分配的“股東會中心主義”向“董 事會中心主義”發(fā)展的過程，很容易發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代公司中，由于公 司的股東人數(shù)眾多，各自的投資心理頗不相同，不少投資股東和 鄒東濤張曉文：3 0 家現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)企業(yè)的調(diào)查與分析，戴于管理世界1 9 9 9 年第1 期 s 投機(jī)股東只關(guān)心股利分配的多少以及股價(jià)的漲跌，而對公司的經(jīng) 營缺乏興趣，還有一些股東雖愿意出席股東大會，但受制于時(shí)間 和費(fèi)用而望會興嘆，加上公司經(jīng)營者對股東表決權(quán)委任狀的勸誘 甚至收購，股東大會的運(yùn)作本身就存在形式化的可能性。而這種 可能性在世界各國的公司治理實(shí)踐中已成為現(xiàn)實(shí)。我國的現(xiàn)實(shí)是， 在我國很多公司( 尤其是很多上市公司) 是由國有企業(yè)改制而來， 公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過度集中，股東大會的制度尚待健全，股東大會仍 未切實(shí)履行其權(quán)力機(jī)關(guān)的職能。 在1 9 9 8 年的3 0 家試點(diǎn)企業(yè)中，有5 家試點(diǎn)企業(yè)明確建立 了股東會，占1 6 7 、有2 5 家企試點(diǎn)企業(yè)尚未建立股東會， 占8 3 3 。從國有股東或出資人行使本公司章程中規(guī)定的 重大經(jīng)營決策情況看，3 0 家試點(diǎn)企業(yè)中有一半以上的企業(yè)能夠 行使，還有一部分企業(yè)由于種種一原因未能行使。從國有股東 或出資人行使重大經(jīng)營決策權(quán)的方式看，在3 0 家試點(diǎn)企業(yè)中， 能按公司法的要求規(guī)范化運(yùn)作的試點(diǎn)企業(yè)僅占2 0 ，通過 政府部門審批或召開黨政聯(lián)席會議方式行使重大經(jīng)營決策權(quán)的 占6 3 3 。該項(xiàng)調(diào)查還顯示，被調(diào)查企業(yè)中國有股權(quán)偏大。 在3 0 家試點(diǎn)企業(yè)中，國有股權(quán)比例占絕對多數(shù)，1 0 另有資料顯 示，我國上市公司中國有及國有法人股的持股比例也高達(dá)6 5 一 7 5 。在進(jìn)行建立現(xiàn)代企業(yè)制度試點(diǎn)的企業(yè)中，“一股獨(dú)占”和 “一股獨(dú)大”情況十分普遍。公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)是治理安排的關(guān) 鍵因素。公司股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中，影響了公司的股東大會的權(quán) 力的充分發(fā)揮：這樣的股權(quán)結(jié)構(gòu)也不能使股東大會能真正成為 股東的議事機(jī)關(guān)，小股東的利益更無法得到保障。 其次，盡管公司董事會在公司經(jīng)營決策中已開始發(fā)揮作 ”郜東濤張曉文：家現(xiàn)_ 代企業(yè)髓度試點(diǎn)企業(yè)的溽盔與分析，奠乎管理世界l 9 年第l 期 6 用。但由于董事會的組成規(guī)則( 是否規(guī)定公司內(nèi)部成員擔(dān)任董 事的最高比例等) 、董事會的產(chǎn)生規(guī)則( 如為小股東利益的累 積投票權(quán)制度) 、以及董事的權(quán)力與責(zé)任等方面制度的不健全。 實(shí)踐中，以上市公司為例分析，國家股作為大股東，平均控股 權(quán)在5 0 以上，有的高達(dá)7 0 - 8 0 。這樣的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，又 產(chǎn)生在現(xiàn)行政企很難分開的環(huán)境背景下，使這些公司很難擺脫 政府的行政束縛，公司董事會很難嚴(yán)格履行自己的職責(zé)。公司 董事長兼總經(jīng)理的現(xiàn)象十分普遍，估計(jì)在上市公司中也不小于 2 0 ，不少改制后的企業(yè)，董事長與總經(jīng)理仍然由政府主管部 門任命，甚至企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)成員，分別由幾個(gè)不同的政府部門任 命，使董事會成為“空殼”。更不用說對經(jīng)理的制約作用。 再次，在現(xiàn)行的公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)中，監(jiān)事會對董事會和經(jīng) 理的監(jiān)督是保障公司利益的關(guān)鍵機(jī)制。但由于監(jiān)事會本身的權(quán)力 不充分、職權(quán)有限，監(jiān)事會的組成人員缺乏專業(yè)技術(shù)等原因，使 監(jiān)事會普遍流于形式。公司董事、經(jīng)理的違法經(jīng)營事件的頻繁發(fā) 生就足以佐證監(jiān)事會監(jiān)督的乏力。 綜上所述，現(xiàn)行的以股東大會為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的公司權(quán)力體 系并不能真正實(shí)現(xiàn)對股東權(quán)益的有效保護(hù)。盡管這種權(quán)力體系安 排的效果極大地受制于現(xiàn)實(shí)客觀條件，但制度設(shè)計(jì)本身的缺陷才 是我國公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)踐中引發(fā)問題的關(guān)鍵。 2 、經(jīng)理權(quán)的缺失與濫用并存，尤以經(jīng)理權(quán)的溢用為甚 “經(jīng)理革命”、“內(nèi)部人控制”等問題的提出，均與對經(jīng)理權(quán) 的控制有關(guān)。究其原因，足見經(jīng)理權(quán)是現(xiàn)代公司權(quán)力體系中最強(qiáng) 有力、最應(yīng)當(dāng)受到有效制約的權(quán)力。因此，對經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)在公 司及公司權(quán)力體系中的正確定位，無疑是非常重要的。這直接關(guān) ”邂福棒：t 轉(zhuǎn)軌過程中公司治理結(jié)構(gòu)的若干目置，上市公司 ( l 9 0 蚺0 4 ) 第l i o 期 7 系到選擇經(jīng)理權(quán)的賦權(quán)方式和權(quán)力的限制方式，從而影響到公司 治理的效果。 從我國公司治理實(shí)踐來看，盡管經(jīng)理層在公司治理結(jié)構(gòu)結(jié)構(gòu) 中的重要性已受到普遍重視，但由于對經(jīng)理及經(jīng)理權(quán)的根本性問 題的認(rèn)識存在誤區(qū)，導(dǎo)致了經(jīng)理權(quán)的缺失與濫用并存的現(xiàn)象，以 經(jīng)理權(quán)的濫用為甚。首先，傳統(tǒng)體制的影響既是導(dǎo)致經(jīng)理權(quán)缺失 的重要原因，同時(shí)也是經(jīng)理權(quán)濫用的重要原因。長期以來，國有 企業(yè)經(jīng)理人員被作為具有行政級別的國家干部，沒有形成獨(dú)立的 經(jīng)理階層，不承認(rèn)國有企業(yè)經(jīng)理人員獨(dú)立利益的存在，進(jìn)而也就 不存在針對經(jīng)理人員的獨(dú)立利益、以提高企業(yè)效益為導(dǎo)向國有企 業(yè)經(jīng)理人員報(bào)酬機(jī)制。其次，政治聲譽(yù)激勵約束作用逐漸淡化， 新的職業(yè)聲譽(yù)機(jī)制還沒有建立，不存在聲譽(yù)機(jī)制發(fā)揮作用的有效 的經(jīng)理市場。最后，激勵和約束是對應(yīng)的。只激勵不約束，那是 慫恿；只約束不激勵，那是虐待。強(qiáng)激勵，必然強(qiáng)約束，既然激 勵不足，約束自然不可能強(qiáng)烈。1 2 因此，雖然存在政府、黨委會、職代會、監(jiān)事會、法律的對 國有企業(yè)經(jīng)營者的多種監(jiān)督約束機(jī)制，但缺少真正有效的制約機(jī) 制。在企業(yè)內(nèi)部，許多國有企業(yè)還沒有形成規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)， 所有者約束機(jī)制是空缺的，即所謂“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象；在企業(yè) 外部，由于經(jīng)理市場不存在、資本市場和產(chǎn)品市場的不完善等因 素，市場對國有企業(yè)經(jīng)營者的競爭約束也難以實(shí)現(xiàn)。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)， 我國首屆( 1 9 8 8 年) 當(dāng)選的2 0 名全國優(yōu)秀企業(yè)家( 金球獎) 在經(jīng) 歷了十幾年風(fēng)雨之后，或升遷、離退休、辭職，或免職、叛逃， 產(chǎn)生了分化。其中辭職的有1 位，被免職的有3 位，不明原因被 停職的有1 位，轉(zhuǎn)移國有資產(chǎn)判逃的有l(wèi) 位，因病停職的有l(wèi) 位， 2 黃群蕾磺凡：f 氌盤經(jīng)理：行為婦飪長期化 馕瓣管理) 1 9 孵年l o 期第麓頁 8 因病去世的有1 位，仍在原來企業(yè)謀求發(fā)展有4 位。1 3 筆者注意到，我國已在北京、上海、武漢等地開始股票期權(quán) 制的試點(diǎn)。如武漢中商董事長嚴(yán)規(guī)方因19 98 年經(jīng)營業(yè)績突出， 獲得了1 6 7 萬元的年薪，其中的7 萬元以該公司的80 00 股股 票支付。1 4 另據(jù)有關(guān)媒體報(bào)道，上海市工商局還在前不久出臺了關(guān) 于“高新技術(shù)、人力資源、智力成果投資入股的規(guī)定”稱，“具有 管理才能、技術(shù)特長或者有專利成果的個(gè)人，可以人力資源和其 他智力成果投資入股，最高可達(dá)注冊資本的百分之二十?！边@些舉 措說明在對經(jīng)理權(quán)的制約上，我國已開始注意運(yùn)用多元化的年薪 報(bào)酬制度激勵其長期化行為及利用經(jīng)理市場的競爭機(jī)制這種隱性 激勵約束機(jī)制，在不同經(jīng)理人員之間的競爭，形成一種壓力，強(qiáng) 制其自我激勵約束。同時(shí)，也認(rèn)識到不論從市場經(jīng)濟(jì)的基本原理 來說，還是從現(xiàn)實(shí)生活來看，企業(yè)家都是市場經(jīng)濟(jì)的主角，是一 種重要的人力資本，是一種稀有、寶貴的社會資源。當(dāng)然，在強(qiáng) 調(diào)外部市場約束及激勵約束機(jī)制作用的同時(shí)，我們更應(yīng)反思：應(yīng) 如何定位經(jīng)理和經(jīng)理權(quán)，選擇經(jīng)理權(quán)的制約機(jī)制呢? 3 、公司權(quán)力行使有待進(jìn)一步規(guī)范化 公司作為一個(gè)組織體，其意思和行為必須靠特定的機(jī)關(guān)或個(gè)人 來代表。這些機(jī)關(guān)或個(gè)人在行使權(quán)力時(shí)需遵守法律的規(guī)定，這一 點(diǎn)是無庸質(zhì)疑的。但公司法僅僅確立了公司權(quán)力行使的一般原則， 法律規(guī)范過于原則、概括時(shí)，法律調(diào)整也有“真空”地帶出現(xiàn)。 因此，完善公司法上的規(guī)定是必要的。但是，由于法律的穩(wěn)定性 和前瞻性的要求，所謂“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，法律不可能事無 巨細(xì)，面面俱到。因此，不能忽視法律在公司權(quán)力行使的規(guī)范化 上的局限性。那么，又如何作出選擇，協(xié)調(diào)和平衡各方面的關(guān)系 。參見：束苗股票勰投：再造企業(yè)家，經(jīng)濟(jì)時(shí)刊 1 9 9 9 年s 廖期 h 枷p m w 匾e m r a l 9 呢? 正因?yàn)槲覀儧]有對解決這一問題的正確認(rèn)識，忽視了公司章 程應(yīng)有的作用，從而導(dǎo)致公司中各權(quán)力主體權(quán)力行使的不規(guī)范。 始于1 9 9 6 年，在1 9 9 8 年底變得尖銳，并最終于1 9 9 9 年訴諸法院 的“中華事變”就是典型的例證。它觸及到公司權(quán)力行使的許多 亟待解決的問題：股東大會的表決權(quán)問題：股東行為的規(guī)則；董 事會的議事規(guī)則和決議效力等。這些問題的解決，到底是選擇法 律規(guī)范的形式還是交由公司章程加以規(guī)定? 選擇的依據(jù)又是什 么? 若以公司章程規(guī)范，效力又如何? 可見，公司權(quán)力行使的進(jìn) 一步規(guī)范化還不僅僅是具體制度的設(shè)計(jì)問題。 正是因?yàn)槲覈墓局卫斫Y(jié)構(gòu)中存在嚴(yán)重的問題。完善公司法 人治理結(jié)構(gòu)已成為我國深化國企改革的重要舉措之一。同樣，上 市公司的公司法人治理結(jié)構(gòu)問題也引起了證監(jiān)會的高度重視。中 國證監(jiān)會副主席陳耀先日前在京發(fā)表重要講話指出，當(dāng)前應(yīng)認(rèn)真 按照公司法和證券法的有關(guān)要求，完善公司法人治理結(jié) 構(gòu)，強(qiáng)化董事會的戰(zhàn)略決策和導(dǎo)向功能；要保持公司高級管理人 員的穩(wěn)定，提高其素質(zhì)，探索切實(shí)可行的激勵辦法：要強(qiáng)化董事 職責(zé)，依照規(guī)定增加外部董事和獨(dú)立董事；充分發(fā)揮獨(dú)立監(jiān)事、 外部監(jiān)事對公司財(cái)務(wù)和高級管理人員的監(jiān)督作用。1 5 公司治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的原則 1 9 9 8 年7 月，國際公司治理網(wǎng)絡(luò)( 經(jīng)美國加州工作人員退休 基金會大力呼吁而于1 9 9 5 年成立的非盈利性組織，主要吸收對象 ”h t t p , m m g m l c 吐c 為世界范圍內(nèi)的機(jī)構(gòu)投資者) 舉行了第三屆全體年會。來自1 7 個(gè) 退休基金公司、基金管理機(jī)構(gòu)及證券交易所代表出席會議。會議 擬定了全球公司治理原則草案，通過了全球部分投票原則。會議 對全球公司治理原則草案未進(jìn)行表決，因與會者普遍認(rèn)為，各國 有關(guān)公司治理原則的辯論進(jìn)展也不一樣，應(yīng)讓每個(gè)國家各自對此 作出決定，也能體現(xiàn)各國不同的法律及市場條件。由于各國的文 化及法律體系備異，因此各國的思維方法及行為的方式都不盡相 同。要能夠正式通過一項(xiàng)世界公正的公司治理原則，將需要更多 的討論。埔由此可見，公司治理原則受制于各國的文化、經(jīng)濟(jì)及法 律體系的差異，公司治理結(jié)構(gòu)則更是如此。由于對公司的本質(zhì)、 國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)程度、法治原則的差異，使公司治理結(jié)構(gòu)也各 不相同。要建立和完善符合我國國情的公司治理結(jié)構(gòu)，首先要考 慮各種因素確立設(shè)制公司治理結(jié)構(gòu)的原則。 ( 一) 公司自治原則 公司法是民商法或私法的有機(jī)組成部分，民商法的中心就是 私法自治。意思是說，在由平等的民事主體所構(gòu)建的私法關(guān)系這 種經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里，個(gè)人或者法人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)自由的 決定它們之間的法律關(guān)系。私法自治同時(shí)也意味著，社會經(jīng)濟(jì)活 動原則上不是通過國家而是由當(dāng)事人自由競爭來調(diào)節(jié)和左右。私 法自治具體到公司制度下就是公司自治。1 7 筆者認(rèn)為，從公司的角 度看，公司的自治原則包括以下幾層意思。首先是公司具有獨(dú)立 的人格，是自治主體；其次，章程是公司自治的充分體現(xiàn)。 l 、公司的獨(dú)立人格 公司的獨(dú)立人格是公司自治的前提公司權(quán)力可以分配并形成 1 全球公司治理熱警 ，上市公司 ( 1 9 9 9 嘴) 第l l i 期 1 7 張開平著：公司權(quán)利解構(gòu) ，中瞳社會科學(xué)出版桂1 9 辨年7 月第l 版第2 頁 1 1 制衡機(jī)制的重要前提。從公司的歷史發(fā)展以及公司獨(dú)立人格的確 立過程不難看出，公司的獨(dú)立人格是現(xiàn)代公司的顯著特征?，F(xiàn)代 公司法上的兩大原則，一是公司人格獨(dú)立，二是股東有限責(zé)任。 公司人格獨(dú)立就是指公司必須是獨(dú)立的法人，能夠做到真正的經(jīng) 營自主，盈虧自負(fù)。盡管我們的公司法、民法以白紙黑字向全世 界宣布我們公司是獨(dú)立的法人，如我國公司法第3 條規(guī)定， 公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這顯然不是有限責(zé)任， 而是無限責(zé)任。也有人把這種責(zé)任稱之為“公司獨(dú)立責(zé)任”。但當(dāng) 前，我國國有企業(yè)改制成的公司大都未能真正做到是獨(dú)立的法人， 真正的法人機(jī)制仍未能建立。作為獨(dú)立的法人的至關(guān)重要的條件 是：一是這個(gè)公司能支配其全部財(cái)產(chǎn)，二是它能以全部資產(chǎn)來抵 債，三是抵不了債的要破產(chǎn)。1 8 我們注意到，目前我國的公司仍未 擁有支配其全部財(cái)產(chǎn)的能力。當(dāng)公司不能支配他的全部財(cái)產(chǎn)的時(shí) 候，怎么能說是獨(dú)立法人昵? 在我國，公司人格未能完全獨(dú)立，其重要原因就在于沒有解 決公司的法人所有權(quán)問題。對公司的本質(zhì)有法人擬制說、法人否 認(rèn)說、和法人實(shí)在說( 有機(jī)體說、組織體說) 等各種流派。1 9 即使 在以法人擬制說為理論的英美法系，也不得不承認(rèn)公司已是一種 普遍的社會存在。在我國民商法上，公司作為法人是具有民事權(quán) 利能力和民事行為能力的，依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的 組織?？梢姡覈墓緫?yīng)具有法律上的獨(dú)立人格。其中，最為 重要的就是公司對其財(cái)產(chǎn)的法人所有權(quán)，完壘支配權(quán)。而在公司 的所有權(quán)問題上，一直存在爭論。有人堅(jiān)持單一的法人所有權(quán)( 如， 著名法學(xué)家江平的觀點(diǎn)) ，也有人提出提出公司雙重所有權(quán)的主 張，也就是企業(yè)享有法人所有權(quán)，國家享有終極所有權(quán)( 如學(xué)者 ”江平：公坷法與商事企業(yè)的改革與完善l 蓑于伸島律師 1 9 孵年第6 期第努萸 ”參見架彗基著；民法苴論。法悻出版衽1 9 9 6 年版t 第1 1 0 1 1 9 頁 1 2 王利明的觀點(diǎn)) 。筆者贊同江平教授的主張，認(rèn)為雙重所有權(quán)理論 存在嚴(yán)重的問題：第一，依據(jù)該理論，國家對國有財(cái)產(chǎn)享有所有 權(quán)將變成國家享有終極所財(cái)產(chǎn)權(quán)，不合憲。第二，法學(xué)中沒有雙 重所有權(quán)，為了避免企業(yè)法人所有權(quán)，國家的終極所有權(quán)的問題 又提出了“法人財(cái)產(chǎn)權(quán)”的概念。但法人財(cái)產(chǎn)權(quán)又不是一個(gè)嚴(yán)格 法律意義上的概念，內(nèi)涵也不清楚。筆者認(rèn)為，所謂的“法人財(cái) 產(chǎn)權(quán)”實(shí)際上應(yīng)是所有權(quán)，而股東享有的應(yīng)該是股權(quán)。股東的財(cái) 產(chǎn)一旦投入到公司，就形成了公司這個(gè)法律上享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù) 的主體的財(cái)產(chǎn)，公司可以自主經(jīng)營。以此為基礎(chǔ)的公司的權(quán)力已 脫離股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理，使公司具有法律上的獨(dú)立人格。 就如同自然人的結(jié)合形成國家一樣，國家的主權(quán)盡管屬于人民， 但國家的公權(quán)力卻具有相對獨(dú)立性，其范圍也不限于國會或議會。 公司權(quán)力的行使雖仍有賴于公司機(jī)關(guān)的決策及自然人的行為，但 卻不能因此說公司最終仍由股東所有，股東所享有的已不是公司 的權(quán)力，而是股東對公司生死存亡的最終控制權(quán)，這實(shí)際上也就 是雙重所有權(quán)中所謂“終極財(cái)產(chǎn)權(quán)”的真正內(nèi)涵。筆者因此認(rèn)為， 公司擁有單一的法人所有權(quán)，股東享有股權(quán)，不僅不會抹殺股東 對公司的生死存亡的最終控制權(quán)，還有利于在法人所有權(quán)的前提 下，構(gòu)造合理分配及有效制衡的公司治理結(jié)構(gòu)，保障公司高效運(yùn) 營，更好地保護(hù)股東權(quán)益。 但是，今天的公司與其產(chǎn)生初期已有所不同，她已成為世界 大多數(shù)經(jīng)濟(jì)活動的發(fā)生器，是包括從商品、服務(wù)到資本、人力資 源在內(nèi)的所有市場上的重要競技者。在任何國家，公司吸引投資、 創(chuàng)造利潤和就業(yè)的能力，都對經(jīng)濟(jì)繁榮和人民的福祉具有直接影 響。任何國家都要對企業(yè)的行為進(jìn)行不同程度、不同方式的約束， 因?yàn)槠髽I(yè)在任何國家都不是個(gè)人行為，而是重要的社會經(jīng)濟(jì)問題， 它直接影響到社會的利益。1 9 9 8 年1 1 月初，一批知名人士聚首澳 洲悉尼，召開專題討論會，對亞太經(jīng)合組織國家、特別是亞洲國 家的公司治理問題，進(jìn)行診治，認(rèn)為：為了恢復(fù)投資者信心，實(shí) 現(xiàn)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定持續(xù)增長，必須大力推進(jìn)亞洲公司治理機(jī)制的改革。 健全公司治理，使之成為按照所有者和利益相關(guān)者的最佳利益管 理資產(chǎn)的保證。2 0 因此，自治不是絕對的。典型的例證就是，公司 作為法律上的主體，首先就是其成員依據(jù)確定的法律規(guī)則而創(chuàng)立 的。 2 、章程是公司自治的充分體現(xiàn) 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，我們認(rèn)為國家主要靠兩個(gè)東西來約束企 業(yè)的行為。從西方國家的經(jīng)驗(yàn)來看一是靠法律，二靠章程。法律 是國家的意志，章程和合同則是當(dāng)事人的意志。只有當(dāng)事人自己 意志，沒有國家不行；但是，國家意志過分干預(yù)當(dāng)事人的意志也 不行。公司法是將當(dāng)事人意志和國家的意志統(tǒng)一的法律，公司法 中有不少強(qiáng)制性規(guī)定。公司法未規(guī)定的都可以用章程來補(bǔ)充。公 司法中規(guī)定的可由章程另行規(guī)定的還可以與公司法中的規(guī)定不 樣，從這個(gè)方面說，公司法主要是一種賦權(quán)型的法律，因此必須 掌握好國家意志和當(dāng)事人的意志。 章程在公司治理中對公司自治原則的最充分的體現(xiàn)莫過于英 美公司法了。在傳統(tǒng)的英美公司法理念上，認(rèn)為公司作為一種私 法上的自治組織，法律賦予其從事商事經(jīng)營的資格和權(quán)力，至于 公司如何行使公司權(quán)力以取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)、謀取利潤則是公 司成員自己決定的事情，法律不作強(qiáng)行規(guī)定。章程因而成為判斷 英美公司股東大會與董事會權(quán)限的重要依據(jù)。盡管隨著公司治理 的發(fā)展變化，英美公司法上出現(xiàn)了對董事會權(quán)限的法定化的理診 和判例，但章程在劃分公司機(jī)關(guān)的具體權(quán)限上仍是不可或缺的最 ”( 全球公司治理運(yùn)動的勃* ，f 上市公司( 1 嗍8 ) 第1 1 4 期。 1 4 重要的依據(jù)，因此，章程又被稱為公司這個(gè)組織體的“憲法”。 事實(shí)上，對于法律和章程之間的關(guān)系，凱爾森在他的法與 國家的一般理論中就指出，“社團(tuán)的所謂章程即調(diào)整社團(tuán)成員行 為的規(guī)范的總和。這里應(yīng)注意的是，社團(tuán)只有通過它的法律才算 在法律上是存在的”。他同時(shí)指出，“社團(tuán)是構(gòu)成國家的整個(gè)法律 秩序內(nèi)的一些部分法律秩序在構(gòu)成國家的整個(gè)法律秩序和國 內(nèi)法律秩序，和社團(tuán)法人之間的那種關(guān)系是兩個(gè)法律秩序，一個(gè) 整個(gè)法律秩序和一個(gè)部分法律秩序之間，