（法學理論專業(yè)論文）法實證主義法效力來源理論研究——以基礎規(guī)范和承認規(guī)則為中心.pdf

法實證主義法效力來源理論研究 以基礎規(guī)范和承認規(guī)則為中心 摘 要 本文以法實證主義為立場來考察法效力來源問題 當實證主義法 學拒絕法律的終級效力來源于道德后 一個必須要解決的問題便是為 法效力尋找新的淵源如果這個問題解決不好法實證主義不但無法 堅守自己法律與道德分離的基本立場 其自身的理論構(gòu)建甚至都可能 陷入混亂和瓦解從這個意義上講實證主義法效力來源理論對于整 個法實證主義傳統(tǒng)的意義是重大的 它一方面要在外部拒絕自然法學 派所主張的道德的入侵 另一方面還必須在內(nèi)部為實在法找到一新的 效力來源對于奧斯丁以后的法實證主義來說法效力的意義并非物 理意義上的強制力更非根源于道德的約束力因此其必須直面法效 力從何而來的問題 休謨有關事實與價值之間不可通約的懷疑增大了 這一問題的難度 法實證主義應對休謨問題的方式要么是在事實和價 值之間另辟蹊徑凱爾森要么是尋找到一種帶有規(guī)范屬性的事實 作為法效力的來源哈特 凱爾森認為一個規(guī)范的效力只能來源于另一個規(guī)范由此各個 規(guī)范之間由低到高形成了一個統(tǒng)一的體系 處在這個體系最頂端的是 基礎規(guī)范由基礎規(guī)范保證整個法律體系效力基礎規(guī)范存在于康德 意義上的先天認識結(jié)構(gòu)它既不屬于應然領域又不是事實哈特認 為 法效力來源應在兩個層次展開 初級規(guī)則的效力來源于承認規(guī)則 承認本身屬于事實無所謂效力問題在德沃金的批評下哈特明確 了承認規(guī)則慣習性共識的屬性 這種既是規(guī)范又是事實性質(zhì)可以使承 認規(guī)則作為法效力的來源 通過對基礎規(guī)范與承認規(guī)則的對比可以發(fā)現(xiàn) 基礎規(guī)范與承認規(guī) 則雖然都是法效力的來源但后者屬于最高層次的實在法前者則是 最高層次實在法的效力根據(jù) 承認規(guī)則的缺陷在于其不能完全說明慣 習性共識是如何產(chǎn)生義務的 基礎規(guī)范的缺陷是缺乏識別何為法律的 功能縱使安置標準也不能完全消除這一缺陷 關鍵詞 法實證主義 法效力 凱爾森 基礎規(guī)范 康德認識論 哈特 承認規(guī)則 社會規(guī)則 慣習性共識 論文獨創(chuàng)性的聲明 論文獨創(chuàng)性的聲明 本人鄭重聲明所呈交的論文是我個人在導師指導下進 行的研究工作及取得的研究成果盡我所知除了文中特別 加以標注和致謝的地方外論文中不包含其他人已經(jīng)發(fā)表或 撰寫的研究成果也不包含為獲得中國政法大學或其他教育 機構(gòu)的學位或證書所使用過的材料與我一同工作的同志對 本研究所做的任何貢獻均已在論文中作了明確的說明并表 示了謝意 簽名 日期 關于論文使用的授權(quán)關于論文使用的授權(quán) 本人完全了解中國政法大學有關保留使用學位論文的 規(guī)定即學校有權(quán)保留所送交的論文允許論文被查詢和借 閱并可以公布論文內(nèi)容及可以采用影印縮印或其他復制 手段保存論文 簽名 導師簽名 緒論 1 緒論 無疑法效力理論長久以來都是法哲學中一個極為重要和困難的問題其所 涉及的內(nèi)容也是十分龐雜的本文不是也不可能對該問題進行整體性的全面研 究毋寧是選擇性地剖析其中的所謂法效力來源理論即有關法的效力究 竟從何處而來的疑問筆者認為目前國內(nèi)學界對這一問題的討論并不充分人 們對于法效力的研究似乎還停留在法的空間效力法的時間效力之類概念上對 法律為什么是有效力的這樣一個核心問題關注不夠 本文是以法實證主義為立場來考察法效力來源問題的筆者注意到當實證 主義法學拒絕法律的終級效力來源于道德后 一個必須要解決的問題便是為法效 力尋找新的淵源如果這個問題解決不好法實證主義不但無法堅守自己法律與 道德分離的基本立場其自身的理論構(gòu)建甚至都可能陷入混亂和瓦解從這意義 上講實證主義法效力來源理論對于整個法實證主義傳統(tǒng)的意義是重大的它一 方面要在外部拒絕自然法學派所主張的道德的入侵 另一方面還必須對在內(nèi)部為 實在法找到一新的效力來源這樣的任務無疑是艱巨的 在法實證主義的陣營中凱爾森和哈特被認為是當然的領軍人物他們?yōu)榉?效力來源理論貢獻兩個極為重要的概念基礎規(guī)范和承認規(guī)則 本文的工作在 于從思想史的角度明確法實證主義中的法效力來源理論的意義梳理凱爾森和 哈特的法效力來源理論尤其是基礎規(guī)范和承認規(guī)則這兩個承擔著解釋法效 力來源的基石范疇最后對兩個概念進行比較進而做出一些批評 由于本文是對基礎規(guī)范和承認規(guī)則的理解性闡釋故筆者所采取的研究方法 主要立足于對經(jīng)典文本的解讀 尤其注重對文本背后深層次的理論預設和前提的 挖掘與確認并試圖在此基礎上對研究對象進行對比和評論當然筆者的解 讀并不僅僅局限于理論家親做的文本 而是包括相關的評論文章及其哲學背景在 內(nèi)通過對后兩類文本的閱讀再回歸到原始文本上以深入理解和反思位幾位思 想家的理論 中國政法大學碩士學位論文 法實證主義法效力來源理論研究 2 一必要的概念界定 本文的題目中出現(xiàn)了一些大詞其中最顯眼的莫過于法實證主義和 法效力這些詞語雖經(jīng)常在法理學的文本中出現(xiàn)但詞語的使用頻率似乎與 語詞的清晰程度不成比例在法理學中這兩個詞語是模糊和充滿爭議的因 此起碼的概念界定就顯得十分必要了不過此處的概念界定直接指向的是詞 語的模糊性并不關心因詞語含義而產(chǎn)生的爭議換句話說筆者并不意圖在規(guī) 范層面上對如何使用這個詞語做出倡導也不是對這個詞語的本質(zhì)含義進行闡 述更不是人文科學研究中所經(jīng)常使用的詞源學方法這里的任務毋寧是這 樣的探究這些詞語究竟是被如何使用的從而得到一個詞語可能含義的列表 然后從這列表中選擇一個含義作為該詞語在本文中的意義 至于決定這種選擇的 原因則不在于詞語本身而由本文的研究主題和旨趣所決定的反過來說此一 概念界定的必要性就在于對文章所探討問題的范圍做出確認 以防止詞語的混用 而導致的混亂當這些核心概念被界定清晰之后本文的主題也自然而然地顯現(xiàn) 出來 一法實證主義legal positivism 1.法實證主義與實證主義 對于一個不太熟悉法學或法理學研究的門外漢來說法實證主義很容易 被認為是實證主義positivism在法學中的代表和應用所以首先需要處 理的就是法實證主義與實證主義的關系所謂實證主義是指世 紀由法國人孔德所開創(chuàng)的哲學流派該學派與傳統(tǒng)的形而上學作對主張最高形 式或者說唯一的知識就是對可感現(xiàn)象的描述description of sensory phenomena 1 按照孔德的看法無論是個人還是群體的思辨都不可避免地先后經(jīng)歷了三 個不同的歷史階段分別是神學階段形而上學階段和實證階段在最后的實證 階段 人類應該放棄對神學和形而上學問題的回答 放棄那些 根本無用而武斷 的解釋轉(zhuǎn)向這樣一種實證精神為了預測而觀察根據(jù)自然規(guī)律不變的 普遍信條研究現(xiàn)狀以便推斷未來2 若是將孔德的上述思想僅僅作為一種哲學理論 則該思想即使在他所處的那 個時代也并不新鮮 以休謨?yōu)榇砗图蟪烧叩挠?jīng)驗主義哲學傳統(tǒng)早在十八 世紀甚至更早就闡述過與孔德極為接近的主張而休謨?nèi)ナ罆r 孔德還未出生 3 按照休謨的理論人類心靈中的一切知覺perception不是印象就是觀念 印象是人的感覺器官對經(jīng)驗世界的直接感知觀念則無非是由印象的復現(xiàn)而來 的并不存在什么與生俱來的觀念由此休謨認識到如果人只能認識在感覺 中所經(jīng)驗的東西那么探究本質(zhì)世界的形而上學則是不可能的關于上帝宇 宙和靈魂的知識超出了人的認識能力之外人們無法從經(jīng)驗中感知它們的存在 它們不過是人們主觀的臆測4但是在人們從經(jīng)驗中認識世界的過程中經(jīng)驗又 1英simon blackburn oxford dictionary of philosophy上海外語教育出版社2000 年版pp.294 2 法奧古斯特 孔德論實證精神黃建華譯商務印書館1996 年版第一部分 3 休謨卒于 1776 年 孔德生于 1798 年 4參見英大衛(wèi) 休謨?nèi)诵哉撽P文運譯鄭之驤校商務印書館1997 年版第 85 頁以下 必要的概念界定 3 如何使人們相信各個觀念之間是存在因果關系的呢在休謨看來 因果關系是無 法被感知的感官經(jīng)驗的對象只是時間關系據(jù)此時間關系一個感覺有規(guī)律地 接續(xù)著另一個感覺按照此一心理習慣因果關系便被臆造出來在將這些經(jīng)驗 主義的原則貫通之后休謨便可以斷定依靠感覺經(jīng)驗所獲得的知識并非是可靠 的這種懷疑主義的立場被認為已經(jīng)是實證主義了或者說休謨找到了實 證主義的認識論基礎5 當然并沒有證據(jù)表明孔德的實證主義一定是受到了休謨的影響十八 十九世紀是自然科學和哲學上唯名論經(jīng)驗主義大傳統(tǒng)獲得極大成功的時代 尤 其是在英法無論是休謨還是孔德都很有可能依此背景各自獨立地發(fā)展出了 自己的學說6之所以將休謨和孔德的思想作一對比無非是要強調(diào)這樣一個事 實孔德對普通哲學的影響是有限的確切地講他的貢獻主要在于社會學而 非哲學這應當并無爭議7實際上孔德恰恰被認為是社會學的創(chuàng)始人在孔 德看來除社會研究之外的其他學科都實際上已經(jīng)進入了他所謂的實證階段 而人們對社會的研究則處在形而上學的思辨之中沒有成為科學于是他主張 將實證主義的方法引入社會研究之中 把按照他的實證主義原則建立起來的關于 任何社會領域的理論叫作社會學其任務是研究和發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)象的不變的規(guī)律 社會學認為人類社會與自然界一樣具有可描述的必然的法則而該學科的任務 就是通過觀察歸納而找到一些重要的法則8應該說孔德的這些思想為后來 社會學發(fā)展的提供了重要的原則 對孔德實證主義如此界定為我們探討實證主義與法實證主義的關系提供了 重要的線索筆者認為作為哲學的孔德實證主義沒有對法律研究9產(chǎn)生直接的 影響但是絕不能說實證主義與法律研究以及法實證主義不存在任何關系實 證主義對法律研究的作用是間接的是通過另一門學科作為媒介而實現(xiàn)的此一 橋梁便是社會學及其方法 當然 法律研究與社會學之間存在著極為復雜的關聯(lián) 筆者在此無法予以全面厘定本文更為關心的問題毋寧是法律研究與社會學之 間的關系究竟對法實證主義這一概念有何意義這樣的問題將帶領我們來到 這樣一種觀點面前這種觀點是存在一個廣義的法實證主義概念它包含兩大 部分一部分是以社會學形式表現(xiàn)出來的法實證主義即法社會學與現(xiàn)實主義法 學主要研究和描述實在法制定的社會力量分析導致制定這些法律規(guī)則的各種 社會因素 研究法律在運行中所受到的社會影響等大致上可以將此部分理解 為研究法律與社會的關系 另一部分則是側(cè)重于討論各種法律制定中共同的基本 概念觀念和原理等這部分又被稱為分析實證主義法學狹義法實證主義10 本文標題中的法實證主義也正是在該意義上使用的 此一廣義法實證主義概念之 5德文德爾班 哲學史教程羅達仁譯商務印書館1993 年版第 656658 頁 6 顏闕安 法與實踐理性中國政法大學出版社2003 年版第 248 頁 7 一個很有意思的例證是 商務印書館在出版孔德的重要著作論實證精神中譯本時1996 年并沒有 將這本充滿著哲學話語的著作列入到哲學類橘紅色封底而是將它納入社會學法學政治學類中綠 色封底 8 參見劉放桐等 現(xiàn)代西方哲學人民出版社1990 年第二版第 47 頁 9在此有意使用了 法律研究一詞而非法學這是由于人們對于法學的范圍存在爭議在很多人 看來諸如法哲學法社會學不屬于法學而屬于哲學社會學本文無意過多涉及此一爭議但筆者一向 反對這樣一種主張即將法學囫圇吞棗式地理解為有關法律的研究這將導致法學與其他學科無法 區(qū)分而此處需要的恰恰是一個用來指代有關法律的研究的詞匯筆者將其稱之為法律研究 10 參見李桂林 徐愛國分析實證主義法學武漢大學出版社2000 年版第 2 頁對法實證主義的界 定也與之類似參見 robert alexy,the argument from injustice,translated by b.l.poulson可是突 然之間,我卻大吃一驚地發(fā)現(xiàn),我所遇到的不再是命題中通常的是與不是等連系 詞,而是沒有一個命題不是由一個應該或一個不應該聯(lián)系起來的.這個變化雖是 不知不覺的,卻是有極其重大的關系的.因為這個應該或不應該既然表示一種新的 關系或肯定,所以就必需加以論述和說明;同時對于這種似乎完全不可思議的事情, 即這個新關系如何能由完全不同的另外一些關系推出來的,也應當舉出理由加以 說明 這段話被認為是哲學史上著名的休謨問題 48的出處 休謨不但已經(jīng)認識 到從事實中推出任何道德上善惡的判斷是充滿疑問的他甚至提出了這樣一個 問題由實際存在的是能否得到應該如果可以這樣推論的理由和根 據(jù)是什么 或者也可以說 即事實與價值之間乃至事實與正當性的關系是什么49 應該注意的是我們在此處僅僅強調(diào)休謨提出了問題而不是說休謨一定對從 事實到價值持否定態(tài)度實際上休謨的立場是一種溫和的懷疑論他對自己因 懷疑所產(chǎn)生的疑問并沒有作出系統(tǒng)回答因此休謨的論斷只能說是提出了休謨 問題而不是休謨不可能如果將休謨問題看作是休謨不可能則 將導致將休謨的觀點納入到價值相對主義的范疇中這顯然不是休謨的本意50 如果休謨問題的實質(zhì)是實存與應當之間的關系是在追問應當 究竟是何以可能的那么這一問題同樣也可以提給我們的法實證主義法實證主 義將法律理解為某種具有約束力的東西 那么 這種蘊含著 應當 的法規(guī)則 規(guī) 44英大衛(wèi) 休謨?nèi)诵哉撽P文運譯鄭之驤校商務印書館1997 年版第 497498 頁 45 這里須強調(diào) 僅僅一詞休謨絕沒有認定理性對于道德判斷毫無用處而只是反對這樣一種觀點依 靠理性足以得到到正確的道德判斷參見英休謨道德原則研究曾小平譯商務印書館2004 年版 附錄一 46英休謨 道德原則研究曾小平譯商務印書館2004 年版第 138139 頁 47英休謨 人性論關文運譯鄭之驤校商務印書館1997 年版第 509510 頁 48在普通哲學中 所謂休謨難題實際上有兩個一個是認識論上的歸納問題或因果問題前者意在詰 問人類賴以獲得新知的歸納推理 歸納法 何以可能人們是如何從即使重復了無數(shù)遍的現(xiàn)象中獲得 必 然的觀念另一個便是此處是應該問題或事實價值問題參見孫偉平事實與價值中國 社會科學出版社2000 年版第 12 頁 49 參見高全喜 休謨的政治哲學北京大學出版社2004 年版第 36 頁 50參見孫偉平 事實與價值中國社會科學出版社2000 年版第 46 頁 中國政法大學碩士學位論文 法實證主義法效力來源理論研究 14 范命令是從哪里獲得該要素的要知道雖然應當從另一個應當中 產(chǎn)生這一見解是一個真理但它只能讓自然法學滿意因為自然法學將問題交給 倫理學 自己所做的僅僅是等待倫理學所給出的答案盡管這個答案或許還遠 未到來該真理無法解答法實證主義的困惑法實證主義并不需要解釋一個應 當是如何從另一個應當中得來的因為他們認定法效力并不來源于道德 在斬斷了法效力與道德之間的聯(lián)系后 法實證主義者所能用來解釋法效力來源的 資源還剩下什么呢或許只有事實由此他們被帶到了休謨的面前他們必須 說服休謨法效力所包含的應當究竟是如何從事實或是其他什么東西里面獲 得的51不難想象這絕對是一個極為困難的任務即便在休謨提出這一問題已 經(jīng)接近年的今天52盡管不斷地有人嘗試從不同的角度解決這一問題哲 學界對于該問題的認識仍然眾說紛紜莫衷一是縱然法實證主義者不需要在普 通哲學的范圍內(nèi)徹底解決休謨問題 而僅僅只是在法效力領域部分地清除休謨的 詰難他們的工作也是極為困難的 三法實證主義走出困境的基本進路 面對休謨問題作為 20 世紀最重要兩位法實證主義者凱爾森和哈特提出 了不同的應對措施這便是基礎規(guī)范理論和承認規(guī)則理論在本文接下來的兩節(jié) 中這兩個理論將得到系統(tǒng)的探討在這之前我們可以從休謨問題和普通哲學 的角度大致說明一下兩個理論對于困境所采取的基本進路 前面已經(jīng)說明 休謨問題的論調(diào)是懷疑主義式 即應然或許能從事實中推出 或許不能休謨本人并不完全確定他只是注意到了這個問題提醒人們加以注 意從后來哲學發(fā)展的走向來看人們對于事實是否可以推出應然持有不同的態(tài) 度有人認為可以有人認為不行基于不同的哲學背景凱爾森和哈特在這一 問題上恰恰有著不同的意見對于凱爾森來說他所仰仗的新康德主義和邏輯實 證主義非常嚴格地在事實和應然之間作區(qū)分強調(diào)兩者的不可通約性所以當凱 爾森堅持認定法律的應然性不可能來源于事實時面對應然性終極式追問他在 一個既非事實又非應然的領域為法律的應然性尋找最根本的出處對于哈特來 說他似乎認為從事實到應然是可能的只不過這種得到應然的事實是一種極 為特殊的事實哈特的及其追隨者的努力便是去尋找這種能夠推出應然的特殊 事實 51 由于正如上文指出的 休謨不是價值相對主義者因此法實證主義者只需要讓休謨信服而不是駁倒他 52 休謨的代表作 人性論發(fā)表于 17391740 年 凱爾森的法效力來源理論康德認識論背景下的基礎規(guī)范 15 三凱爾森的法效力來源理論:康德認識論背景下 的基礎規(guī)范 毫無疑問基礎規(guī)范是凱爾森純粹法學中最為耀眼最具創(chuàng)造力的概念也 是純粹法學理論中的一個核心概念 它的成敗或許直接關系到整個純粹法學的成 立對于本文來說顯得尤其重要的是當凱爾森試圖回答法律的效力來源于何 處時他對基礎規(guī)范的倚重是極為明顯的因為在凱爾森看來實在法是由多 級規(guī)范構(gòu)成的規(guī)范體系低位的規(guī)范的效力總是來源于高位的規(guī)范由此必然引 出最高位實在法的效力來源問題基礎規(guī)范便是用來解決這個問題的然而由 于種種原因 基礎規(guī)范是一個極具爭議的概念 很多人認為這一概念充滿了矛盾 混亂與模糊并不足為信那么面對這樣的詬病我們究竟應該如何理解基礎 規(guī)范這個概念本身的自洽性何在又在多大程度上解決了法實證主義法效力 來源的困境筆者認為 任何一種學說或理論都必須放在一定的學術(shù)傳統(tǒng)與背景 中考慮尤其要考量它的哲學根基基礎規(guī)范是純粹法學背后深厚的哲學背景顯 露依靠這個概念純粹法學與康德主義認識論kants theory of knowledge 發(fā)生了聯(lián)系只有考慮到此一概念背后的康德主義認識論的哲學背景凱爾森的 理論才是自洽的 一法學的雙重純粹 純粹法學給人留下的最深刻印象莫過于此凱爾森主張正義是什么是一個無法用理 性回答的問題故應將此問題排除在作為科學的法學之外只有這樣的法學才是純粹的法 學不解決應該是什么的問題應然與實然應該分離僅有這樣的理解或許是不全面的 純粹法學的純粹是所謂雙重的純粹doubly pure 53 道德因素的排除僅僅是其純粹化的一 個方面另一個方面是對事實的排除純粹法學是法學的純粹而不是法律的純粹它所解決 的是關于法律的認識問題以下依次分析這兩個問題 1.純粹法學不僅排斥了道德而且排斥了事實凱爾森認為本理論的純粹 性要從兩個方面得到捍衛(wèi)它要反對這樣一種所謂社會學觀點的主張 該主張使用因果科學causal sciences的方法將法律看作是自然的一部分本理 論的純粹性還要反對自然法理論的主張 自然法理論使法學理論脫離了實在法規(guī) 范領域而使其陷入倫理學政治學假定的領域中 54凱爾森堅持這樣一個哲學 傳統(tǒng)道德的不可知他認為所謂正義這樣的概念僅僅是人們主觀價值的表 達用理性與科學是無法予以明確界定的實證主義公開宣稱自己無法將正義問 題納入它所探討的范圍它將這個問題作為一個不可解決的問題而放棄然而 人們不能在正義問題上達成一致看法并不妨礙他們和諧地生活在一起 這正是實 在法出現(xiàn)的原因如果人們能知道自然法所斷言存在的那種絕對正義的秩序 那么實在法就成為多余而且簡直是毫無意義的實在法的立法者面對從自然理 智或神圣意志中了解的社會正義的存在他們的任務就如同在燦爛的陽光下進 53joseph raz, the purity of the pure theory,in normativity and norms,edited by b.l.poulson&s.l.poulsen, clarendon press oxdord,1998,p.238. 54hans kelsen, foreword to the second printing of main problems in the theory of public law in normativity and norms, edited by b.l.poulson&s.l.poulsen, translated by editors, clarendon press oxdord,1998,p.3. 中國政法大學碩士學位論文 法實證主義法效力來源理論研究 16 行人工照明那樣的愚蠢工作 55這也就是說 恰恰是因為人們對正義的意見無 法統(tǒng)一 才需要利用實在法使用強制力使得人們的行為得以大致統(tǒng)一 只有如此 才可能形成一個和平的社會統(tǒng)一體不難發(fā)現(xiàn)所謂道德不可知論的論斷不 但給實在法乃至法學留下了空間更重要的是賦予了實在法法學存在的意 義 另一方面純粹法學還對社會學心理學這樣的事實實證研究進行了排除 從邏輯上看凱爾森對社會學法學的排除不如前一種對形而上學倫理學的排除 那樣直接徹底他并不認為社會學法學的研究是沒有意義的而僅僅是并非 唯一的法律科學 56 并沒有必要否定該學科的科學性不過凱爾森認為此類 研究并沒有權(quán)利占據(jù)法學理論的全部領域因為如果那樣的話法學將會被自然 科學所控制從而喪失本學科的獨立地位更為重要的是社會學與法學處于不 同的領域社會學方法無力回答法學最為核心的問題即規(guī)范的效力問題而只 能給這一問題帶來混亂因此純粹法學必須與社會學法學劃清界限 2.對于上述兩方面的排除必須要指出的是這樣的純粹化不是法律的純粹 化而是法學的純粹化對于立法者頒布的法律來說它在事實上當然會受到道 德因素的影響也當然會受到某些社會因素的影響凱爾森并不否認這些影響 他所強調(diào)的是即便法律會受到這樣的影響法學所構(gòu)建的規(guī)范體系的效力也不 會被事實或道德所左右法學是對法律現(xiàn)象的認識通過這種認識活動法律原 本的規(guī)范性陳述具有主觀意義當然受到道德和事實的影響通過某種方式重 構(gòu) 轉(zhuǎn)化為具有客觀意義的規(guī)則 凱爾森將這種規(guī)則稱之為 描述性 descriptive 的規(guī)則 57 又稱規(guī)范58這種規(guī)范不同于規(guī)范性陳述它的效力完全不取決 于道德和事實正是在這個意義上法學是純粹的 可是問題在于法律原本的規(guī)范性陳述究竟是如何轉(zhuǎn)化為描述性規(guī)則 即規(guī)范的 在這里凱爾森的目的要在人們的認知中為法學開辟一新的領 地這是一塊不同于自然科學的領地如果說人們對于自然的認識有賴于自然本 身的話 那么 這塊新領地則遠離法學以外的因素尤其是道德和事實的干擾 通過與因果關系比較凱爾森引入了歸責imputation的概念正如自然規(guī) 律是某一物質(zhì)事實引起另一個物質(zhì)事實間的聯(lián)系 實在法則連接法律條件和法律 結(jié)果所謂的不法行為如果物質(zhì)事實間的聯(lián)系可以被稱為因果律那么歸責 則是法律條件與法律結(jié)果之間的聯(lián)系 59有了這樣一幅 有色眼鏡法律人看 待法律現(xiàn)象將完全不同于自然科學研究者或社會學法學研究者 他們不再因兩種 事物總是在時間上前后出現(xiàn)而將兩者看作具有因果聯(lián)系 而是將兩者間的聯(lián)系看 作是規(guī)范性normatively的舉例來說一個物理學家發(fā)現(xiàn)太陽曬完石頭后 石頭總會發(fā)熱當這樣的現(xiàn)象重復出現(xiàn)無數(shù)次后該物理學家就會斷定太陽曬 和石頭熱之間具有因果關系社會學法學的思路與之相似當他總是看到一個不 法行為引起了法律上的懲罰他就會認為不法行為和懲罰之間具有因果關系 但是無論是物理學家還是社會學法學家他們都只是利用了因果范疇來解釋現(xiàn) 象對于具有歸責范疇的法律人來說情況則完全不同不法行為與懲罰之間的 55奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 12 頁 56奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 183 頁 57奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 48 頁 58凱爾森更喜歡使用規(guī)范 norm這個詞而非規(guī)則究其原因可參見奧凱爾森法與國家的一般原理 沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 40 頁 59 hans kelsen, introduction of the problems of legal theory, translated by b.l.poulson&s.l.poulsen clarendon press oxdord,1992,p.23. 凱爾森的法效力來源理論康德認識論背景下的基礎規(guī)范 17 關系絕不僅僅是因果關系更為重要的是當一個不法行為發(fā)生時懲罰就應該 發(fā)生無論這懲罰在事實上是否真的發(fā)生 借助這一概念無論立法者自己的規(guī)范性陳述多么復雜法律人總是可以將 之重構(gòu)為這樣一種模式如果 a 發(fā)生那么 b 就應該發(fā)生這便是規(guī)范可以 這么說規(guī)范就是法學家對規(guī)范性陳述的認識和重構(gòu)正是在這樣一個經(jīng)過重構(gòu) 的領域內(nèi)法學是純粹的 二基礎規(guī)范的功能 當純粹法學建構(gòu)的規(guī)范從事實中獨立出來之后 新的問題擺在了純粹法學的 面前這些問題可能是在這樣規(guī)范的領域內(nèi)規(guī)范的效力來源何在為何這些 規(guī)范是客觀的 具有描述意義的它們之間的關系又是如何組織的從純粹法學 內(nèi)部來看基礎規(guī)范概念所要解決的正是這些問題 首先是規(guī)范效力的問題規(guī)范的效力問題與規(guī)范的存在休戚相關 60凱爾森 在這里區(qū)分了有效性validity與實效(effectiveness)兩個概念實效是 一個事實問題它是指規(guī)范中的應當在多大程度上得以實現(xiàn)實效不能決定 一條規(guī)范的效力因為實然不能推導出應然規(guī)范與客觀實際是兩個完全不同的 范疇兩者不能相互決定不應當殺人這樣一條規(guī)范與一個人在事實上殺了 人并不矛盾與它矛盾的是一個人應當殺人因此即使規(guī)范不應當殺人 事實上未能阻止很多人的殺人行為該規(guī)范也不必然會失去效力 那么規(guī)范的效力既然不取決于它的實效那么又取決于什么呢在凱爾森 看來一個自然法則的有效性取決于它是否與實際發(fā)生的事實相互一致規(guī)范不 是關于現(xiàn)實的陳述因而無法用已發(fā)生的事實實效來判斷它的效力它的效力 只能來源于另一個規(guī)范一個規(guī)范的效力的理由始終是一個規(guī)范而不是一個 事實 61由此 凱爾森闡發(fā)了自己規(guī)范體系的概念因為一個規(guī)范的效力只能 來源于另一個規(guī)范則由此各個規(guī)范之間由低到高形成了一個統(tǒng)一的體系在這 個體系中低位的規(guī)范的效力總是來源于高位的規(guī)范即如果一個低位的規(guī)范是 符合高位規(guī)范中所規(guī)定中的應當?shù)脑拕t該規(guī)范就獲得了效力由此一個 判決的有效性取決于法官是否按照相關的部門法進行判決 一個部門法的有效性 則取決于立法機關的立法過程是否符合憲法的規(guī)定如此等等不應當僅僅將低 位的規(guī)范理解為純粹是從高位規(guī)范中推導出來的僅僅是一個智力作用的結(jié)果 舉例說明從你應當與他人和睦相處可以符合邏輯地推論出你不應當傷害 他人僅以此構(gòu)成的規(guī)范體系所能涵蓋的范圍是有限的不足以調(diào)整現(xiàn)代復雜 社會的方方面面凱爾森稱其為靜態(tài)規(guī)范體系凱爾森認為實在法在更多的情況 下是一種動態(tài)規(guī)范體系即高位規(guī)范并無具體內(nèi)容而僅僅是規(guī)定了低位規(guī)范產(chǎn) 生的方式如果低位規(guī)范滿足這一方式則可獲得效力例如上文提到的如果一 部門法符合了作為高位規(guī)范的憲法的有關立法程序的規(guī)定則該部門法有效 如此安排的規(guī)范體系在邏輯上必然會提出這樣一個疑問 如果低位規(guī)范的效 力總是來源于高位規(guī)范如此這般追溯其終點何在凱爾森將這個終點稱之為 基礎規(guī)范在一個規(guī)范體系中除基礎規(guī)范外的其它規(guī)范的效力都會直接或 間接地歸因于基礎規(guī)范 而基礎規(guī)范卻不能從一個更高的的規(guī)范中得到自己的效 60更明確的說 凱爾森認為法律規(guī)范的存在與法律規(guī)范的效力指的是同一個問題因為并不會發(fā)生這樣兩 種情況規(guī)范存在但沒有效力或規(guī)范有效力但并不存在參見奧凱爾森法與國家的一般原理沈 宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 444-456 頁 61奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 125 頁 中國政法大學碩士學位論文 法實證主義法效力來源理論研究 18 力62這便是基礎規(guī)范的基本含義要問基礎規(guī)范的效力從何處來簡單地說 它的效力是假定的presupposition在凱爾森看來一個規(guī)范的效力只能從另 一個規(guī)范而不能從事實獲得 這樣來界定規(guī)范在邏輯上就已經(jīng)假定了基礎規(guī)范的 基本含義因為該規(guī)范已經(jīng)處在規(guī)范體系金字塔的頂端已經(jīng)沒有可能從更高的 規(guī)范中獲得效力同時規(guī)范又不可能借助事實獲得效力當然還有實證主義法 學更不能容忍的從道德或自然法等其它規(guī)范中獲得效力 那么如果我們要說規(guī)范 有效就只能假定它是有效的否則整個規(guī)范體系就將不復存在 如果說基礎規(guī)范的第一個功能是為實在法體系尋找到一個既非道德又非事 實的效力來源的話那么基礎規(guī)范的另一項功能就是消除實在法體系內(nèi)在的矛 盾使之客觀化在凱爾森看來立法者自己表述的規(guī)范性陳述具有主觀性立 法者或許將不符合規(guī)范形式的內(nèi)容加入到法律中去 或是他的表述前后矛盾 凱爾森稱之為主觀意義的法律材料 這樣的法律材料如果要成為有意義的規(guī)范體 系就必須將規(guī)范之間的關系理順使之具有客觀意義 凱爾森將這樣一個整合實在法的任務交給了基礎規(guī)范他強調(diào)指出63基礎 規(guī)范的內(nèi)容不能僅僅包含這些所謂 純委托的和簡單的 規(guī)范 僅有這樣的內(nèi)容 實在法體系同自然法體系一樣會陷入局限 一個充滿內(nèi)在矛盾的客體對于主體來 說是無法認識的因此基礎規(guī)范還應包括一些別的內(nèi)容這些內(nèi)容應保證整個 實在法體系是一個有意義的整體一個可為理性所理解和解釋的整體能夠?qū)?在法體系內(nèi)部的矛盾清除掉具體來看這些內(nèi)容應該是這樣的它們規(guī)定實在 法規(guī)范在內(nèi)容上矛盾時高位規(guī)范優(yōu)于低位規(guī)范時間在后的規(guī)范優(yōu)于時間在前 的規(guī)范特別規(guī)范優(yōu)于一般規(guī)范如此等等 我們可以以凱爾森自己對基礎規(guī)范的總結(jié)來結(jié)束本部分的討論64 所以基礎規(guī)范的功能是首先建立一個最高的制造法律的權(quán)威這是一 個委托功能然而基礎規(guī)范的職能并不以此為限它并不僅僅宣稱凡這一權(quán)威 所創(chuàng)造者因為法律因為它們是由這一權(quán)威所創(chuàng)造的因為其他任何事物都不算 法律 基礎規(guī)范還有這種保證 凡經(jīng)這樣創(chuàng)造的事物都可以被理解為是有意義的 它規(guī)定一個人應服從最高權(quán)威以及由最高權(quán)威所委托的那些權(quán)威的命令 而且這 些命令一定要解釋為一個有意義的整體 三康德認識論背景下的基礎規(guī)范 通過上面的討論我們已經(jīng)不難發(fā)現(xiàn)基礎規(guī)范是實在法效力的源泉概括 來說一個規(guī)范之所以是有效力的就是因為它總可以上溯到基礎規(guī)范與基礎 規(guī)范的一致性保證了這個規(guī)范是有效力的不過這樣的結(jié)論是遠遠不夠的人 們完全可以繼續(xù)追問基礎規(guī)范本身的效力從何而來如果它的效力僅僅是假設 的這又是如何可能的在筆者看來這樣問題涉及到的基礎規(guī)范的根本性質(zhì) 已經(jīng)無法完全在純粹法學的內(nèi)部得到回答了 我們必須在一個更為曠闊的知識背 景下去認識這個問題即以康德主義認識論為背景探討基礎規(guī)范的性質(zhì) 我們知道康德認識論所針對的是西方近代哲學中唯理論和經(jīng)驗論的論戰(zhàn) 該論戰(zhàn)的基本問題是知識從根源上究竟來自于外部經(jīng)驗還是認識主體本身支 持前一個命題主要是英國的經(jīng)驗論哲學而歐陸的唯理論哲學則擁護后一個命 題在經(jīng)驗論哲學與唯理論哲學就這一問題上展開辯論的最后階段經(jīng)驗論哲學 62奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 125-126 頁 63奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 435-444 頁 64奧凱爾森 法與國家的一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 442-443 頁 凱爾森的法效力來源理論康德認識論背景下的基礎規(guī)范 19 家休謨將知識從根源上來自于外部經(jīng)驗的觀點推到了極致65他認為人類心 靈中的一切知覺perception不是印象就是觀念印象則是人的感覺器官對經(jīng) 驗世界的直接感知觀念則無非是由印象的復現(xiàn)而來的并不存在什么與生俱來 的觀念這種觀念正是唯理論所強調(diào)的由此休謨認識到如果人只能認識 在感覺中所經(jīng)驗的東西那么探究本質(zhì)世界的形而上學則是不可能的關于上 帝宇宙和靈魂的知識超出了人的認識能力之外人們無法從經(jīng)驗中感知它們的 存在它們不過是人們主觀的臆測休謨對于形而上學的打擊是毀滅性的但是 當他斬斷經(jīng)驗世界與所謂本質(zhì)世界的關系時 他也使人們的認識活動即便是 在經(jīng)驗世界中陷入了某種危險之中 因為如果人們的認識總是從經(jīng)驗中 來那么如何從重復了即使是一萬次的經(jīng)驗中得出必然如此的知識呢也就是 說經(jīng)驗本身無法保證人們知識的必然性所謂因果關系無非是在經(jīng)驗經(jīng)過無數(shù) 次的重復后心靈所產(chǎn)生的習慣性觀念而已舉例來說我每天都看到太陽從東方 升起常此一來我便認定太陽從東方升起是一個必然的知識但實際上對太 陽升起這一事實本身不能得出必然如此的結(jié)論換句話說倘若有一天太陽 并沒有從東方升起這一事實與我以往經(jīng)驗感知并不矛盾所謂太陽總會從東 方升起的知識僅僅是我個人主觀的認識它沒有理由成為必然的知識 休謨的懷疑論讓知識陷入主觀論的無底深淵中伊曼努爾康德所面臨的任 務便是要拯救知識康德并不滿意休謨這樣的結(jié)論在他看來人的認識的確來 源于經(jīng)驗但即使形而上學是不可能的我們?nèi)耘f可以從經(jīng)驗中認識到確定的知 識 面對當時蓬勃發(fā)展的自然科學 康德并不懷疑人們的確能夠獲得必然性知識 純粹理性批判所要解決的毋寧是這樣一個難題作為必然性知識基礎的先天 綜合判斷是如何可能的 不同于經(jīng)驗論哲學將認識主體與經(jīng)驗的簡單對立 康德構(gòu)建了一個復雜的認 識論模型66他首先將認識的客體分為了物自體和現(xiàn)象現(xiàn)象不過是物自體的表 象由物自體所決定人們感覺經(jīng)驗所能直接感知的僅僅是現(xiàn)象而非物自體同 休謨一樣康德承認人的認識只能來源于經(jīng)驗感覺于是由于人們無法感知物 自體那么物自體就是不可知的人類的知識也就只能限定在現(xiàn)象范圍內(nèi)但現(xiàn) 象也有自己本身的規(guī)律只要我們滿足于對現(xiàn)象的知識我們依然可以在克服懷 疑論的同時在現(xiàn)象界建立普遍必然的知識然而人們從現(xiàn)象中獲得知識是一個 復雜的過程 并非像休謨描述的那樣僅僅是心靈對現(xiàn)象的直接感知或由觀念的簡 單重復形成觀念這種復雜性主要在于盡管我們的一切知識都是以經(jīng)驗開始 的它們卻并不因此就都是從經(jīng)驗中發(fā)源的 67任何一個經(jīng)驗既包含著后天經(jīng) 驗性的成分又包含著先天的成分這些先天的成分康德認識論最具創(chuàng)造性 的地方是先天的直觀形式主要是時間和空間和知性的范疇例如因果關 系方便起見我們用先天認識結(jié)構(gòu)這一概念統(tǒng)稱這些先天的成分68 先天認識結(jié)構(gòu)并非來源于經(jīng)驗恰恰相反它是內(nèi)在于認識主體的換句話說 先天認識結(jié)構(gòu)不在認識的對象之中而在所有的主體之中進而也是普遍的由 65 參見英休謨 人性論關文運譯鄭之驤校商務印書館1997 年版第 85 頁以下 66 參見挪g 希爾貝克n伊耶西方哲學史童世駿等譯上海譯文出版社2004 年版第 365-374 頁 67 德康德 純粹理性批判鄧曉芒譯楊祖陶校人民出版社2004 年版第 1 頁 68 值得一提的是 這一概念在康德哲學的研究中或許無法完全通行一方面在于在康德本人的話語體系 中并沒有這樣的統(tǒng)稱另一方面就筆者的閱讀范圍來看康德哲學的研究者們對此似乎也沒有統(tǒng)一的 提法本文使用的先天認識結(jié)構(gòu)所借用的是鄧曉芒先生的提法見鄧曉芒趙林西方哲學史高 等教育出版社2005 年版第 208 頁 中國政法大學碩士學位論文 法實證主義法效力來源理論研究 20 此對于知識的產(chǎn)生來說其內(nèi)容縱然是從經(jīng)驗中來但主體在這一過程中仍然 發(fā)揮著重要作用決定著人們感知外部世界的形式康德認為自己構(gòu)建的認 識論是哲學中的一次哥白尼式的革命因為他打破了以往認識論中主體受制 于客體的基本觀點并將之反轉(zhuǎn)過來主張客體總是以主體所要求的方式呈現(xiàn)在 主體面前的或者說人們所認識的客體是由主體固有方式形成的對于康德來 說認識過程已不是主體要符合客體而是客體必須符合主體 康德對于先天認識結(jié)構(gòu)的認定構(gòu)成了康德認識論的核心 借助先天的直觀形 式和知性的范疇的概念 康德在主體的思維結(jié)構(gòu)中為知識的必然性找到了最堅實 的保證很明顯如果知識的必然性不能由本質(zhì)世界所保證那么為了避免經(jīng) 驗世界完全左右人們的認識活動從而導致不可知論 就必須在經(jīng)驗之外但又非本 質(zhì)世界的領域中尋找到某種東西將之作為必然知識可能性的保證康德在人們 的思維活動中找到了穩(wěn)定的不為經(jīng)驗所動的東西這便是先天認識結(jié)構(gòu)一方 面先天認識結(jié)構(gòu)不能從形而上學中獲得依據(jù)它們先天認識結(jié)構(gòu)沒有固 定的內(nèi)容從而可以獲得有關超感性的東西的跡象 它們唯一的作用乃是為別方面 提供的內(nèi)容在其解釋上服務它先驗性是綜合因之不能有其獨立的或 形而上學的證明它對于只能呈現(xiàn)出現(xiàn)象的經(jīng)驗而為相對的東西先驗的之為僅 為事實上的正如它所作為其條件的經(jīng)驗之為事實上的一樣 69另一方面 先 天認識結(jié)構(gòu)也不由經(jīng)驗決定的即在邏輯上這一范疇是一種超越經(jīng)驗不能 為經(jīng)驗所證明的理性原則有效性和普遍性 是邏輯上的先 不是時間上的先 70 可見先天認識結(jié)構(gòu)既不屬于本質(zhì)世界又不屬于經(jīng)驗世界其本身是不證自明 的是我們思維的內(nèi)在結(jié)構(gòu)脫離了先天認識結(jié)構(gòu)人們無法經(jīng)驗任何事物它 是我們經(jīng)驗事物的方式和經(jīng)驗的內(nèi)容在人們思維中呈現(xiàn)的形式 我們可以以先天 的直觀形式中的空間做一個思維試驗 我們可以想象一個沒有物體的空間 卻不能想象一個不存在于空間中的物體這表明我們經(jīng)驗任何物體都只可能發(fā) 生在空間之中脫離了經(jīng)驗主體仍然可以認識到空間因此空間并非從經(jīng)驗 中獲得而是主體本身具有的感知經(jīng)驗的方式 康德有關先天認識結(jié)構(gòu)的論斷并不能馬上為凱爾森所用 原因并不在于康德 沒有 也不可能 為法學家在范疇表中提供類似基礎規(guī)范這樣的范疇 而是在于 康德認識論中的客體僅僅包括可以由人的感官直接經(jīng)驗的自然界 并不包括類似 法律這樣的規(guī)范相反康德刻意區(qū)分了人們認識自然的理論純粹理性和遵 守道德律的實踐理性后者如此特殊以至于兩者完全不能同日而語那么康德 認識論是如何被凱爾森用來證明基礎規(guī)范的呢應該說 對凱爾森法學思想產(chǎn)生 過重大影響的新康德主義尤其是以赫爾曼柯亨hermann cohen為代表 的馬堡學派在其中起到了過渡作用新康德主義認為71康德有關先天認識 結(jié)構(gòu)的洞見是康德哲學的中心思想他的其他一切思想都可以聯(lián)系到這個思想 都可以根據(jù)這個思想加以理解加以評價因此該學派不同意康德將這一方法 只局限于理論理性的范圍內(nèi) 而是主張康德批判主義的認識論在認識領域的普遍 性72柯亨和馬堡學派則強調(diào)已有的科學文化是人的思維按照理性的先驗邏輯 69 英諾曼 康蒲斯密康德解義綽然譯商務印書館1961 年版第 18 頁 70 德文德爾班 哲學史教程羅達仁譯商務印書館1993 年版第 732 頁 71 參見德那托普 卡西爾 又譯卡西勒 康德與馬堡學派王復譯載西方資產(chǎn)階級哲學論著選輯 洪謙主編商務印書館1964 年版第 68 頁 72新康德主義堅持康德批判主義的認識論 純粹理性批判的普遍性不主張將康德后來的實踐理性 批判判斷力批判與純粹理性批判相提并論因為康德本人在后面的兩部著作中在很大程度上沒 有堅持純粹理性批判中的認識論立場而是經(jīng)常做非康德式的論述這一主張也得到了一些受新康 凱爾森的法效力來源理論康德認識論背景下的基礎規(guī)范 21 創(chuàng)造出來的既然如此在這些被創(chuàng)造出來的的科學文化成果中就蘊含著人的理 性的先驗邏輯因此人們不是從客觀世界而應從至今已有的被創(chuàng)造出來的科 學文化中去挖掘那些曾支配人們創(chuàng)造科學文化活動的純粹理性規(guī)律或純粹先驗 邏輯這正是哲學的任務73由此康德認識論實際上已經(jīng)突破了自然界的界 限擴展至整個科學文化知識中換句話說先天認識結(jié)構(gòu)不僅僅只是康德本人 意義上那些有關人們經(jīng)驗自然界的方式 而是存在于人類所有已經(jīng)被創(chuàng)造出來的 的科學文化知識中這其中當然包括由人類創(chuàng)造出來的法律現(xiàn)象因此完全可 以想象的是法律現(xiàn)象中包含著某種類似康德先天認識結(jié)構(gòu)的成分法學的任務 則是將這些成分挖掘出來 就這樣 康德認識論與法律被新康德主義的理論勾連了起來這也正是凱 爾森進來的地方 凱爾森曾明確承認自己理論的哲學基礎是康德哲學尤其是經(jīng)過 柯亨解釋過的康德哲學74不過凱氏認為柯亨與馬堡學派將康德的方法應用于 法律的嘗試并不成功而自己才真正遵循康德的本意原創(chuàng)性地將康德認識論應 用于法律領域75依據(jù)新康德主義凱爾森將法律看作是認識客體從而斷定人 們對認識法律并不是純粹的感知在這一認識過程中仍然存在一定的先天認識 結(jié)構(gòu)對法律的認識也是按照這一結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出來的本部分所涉及的主題基 礎規(guī)范恰恰就是凱爾森為法律認知尋找到的先天認識結(jié)構(gòu) 如果說康德所言的先天認識結(jié)構(gòu)是人們認識經(jīng)驗世界的方式 也是使得這種 認識有效的保證那么基礎規(guī)范就是人們認識規(guī)范以及由之組成的規(guī)范體系的 方式也是規(guī)范總是有效力的保證當然這并不是說康德本人為法學家提供 類似基礎規(guī)范這樣的先天認識結(jié)構(gòu)而是說凱爾森對基礎規(guī)范的論證是有意識 地模仿康德對先天認識結(jié)構(gòu)的論證而展開的凱爾森指出76康德問道不訴 諸于形而上學 我們所感知的事實怎么可能被解釋為自然科學所總結(jié)的自然規(guī)律 呢依照同樣的方式純粹法學問道不訴諸于上帝或自然之類的形而上學 的法律權(quán)威 怎么可能將特定的事實的主觀意思解釋成客觀有效的實在法體系進 而在法律陳述中是可描述的呢如果說康德是依靠先天認識結(jié)構(gòu)來回答自己 的問題的那么純粹法學依靠的則是基礎規(guī)范凱爾森一再強調(diào)基礎規(guī)范僅 僅是對任何實證地掌握法律材料所必要的那種推定性陳述 它僅僅是將所有法學 家所正在甚至無意識地做的事情提高到自覺性的水平上來即把我們的認識 材料不當作僅僅是權(quán)力事實而卻當作是法律是規(guī)范 77這就是說 如果 我們要將法律看作是規(guī)范而這種規(guī)范的效力不取決于超然的自然法那么我們 就必須承認基礎規(guī)范的存在否則我們就不可能有意義地使用規(guī)范這樣一 個概念基礎規(guī)范恰恰是我們認識規(guī)范的方式實在法規(guī)范實際上是按照基礎規(guī) 范要求的形式呈現(xiàn)在我們面前的同時如同康德的先天認識結(jié)構(gòu)既不屬于本質(zhì) 世界又不屬于經(jīng)驗世界一樣基礎規(guī)范既不屬于形而上學意義上的自然法的范 疇也不是一個實在的法律規(guī)范基礎規(guī)范的確存在于法學意識之中這是對 德主義影響的法學家的支持其中不僅有凱爾森還包括阿圖爾考夫曼參見阿圖爾考夫曼等主編 當代法哲學和法律理論導論鄭永流譯法律出版社 2002 年第 90 頁又見凱爾森法與國家的 一般原理沈宗靈譯中國大百科出版社1996 年版第 486 頁 73 薛文華主編 現(xiàn)代西方哲學評介高等教育出版社1993 年版第 99 頁 74 hans kelsen, the pure theory of law,labandism,and neo-kantianism.a letter to renato treves in normativity and norms, edited by b.l.poulson