傳統(tǒng)公有制財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法規(guī)范.doc

一、引言在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系過(guò)程中，我們面臨的一個(gè)難題便是傳統(tǒng)公有制體制下的一些制度、觀念如何調(diào)整或改革，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。在主體立法已經(jīng)取消按照主體性質(zhì)規(guī)范企業(yè)的作法之后，便剩下在財(cái)產(chǎn)制度方面，通過(guò)物權(quán)立法尋找公有制與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌的途徑，建立符合民法觀念的公有制財(cái)產(chǎn)規(guī)范體系。關(guān)于公有制財(cái)產(chǎn)物權(quán)法規(guī)范，筆者曾經(jīng)撰寫過(guò)一些著作和文章，從不同的角度闡述過(guò)筆者的觀點(diǎn)。1歸納起來(lái)，筆者的一個(gè)核心指導(dǎo)思想是：傳統(tǒng)公有制下形成的所有制（對(duì)應(yīng)的所有權(quán)）概念不能直接納入到民法調(diào)整，因?yàn)檫@些所有權(quán)形式是根據(jù)所有制分類的（或者是按照主體分類的），本質(zhì)上是實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)公有制目標(biāo)的制度手段，具有政治制度特性。而民法上對(duì)于物權(quán)規(guī)范，則是抽象的、不區(qū)分主體的（實(shí)質(zhì)上是以個(gè)人權(quán)利為模型的）；在將全民所有和集體所有作為一種制度工具認(rèn)識(shí)前提下，物權(quán)法的核心任務(wù)便是尋求在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下實(shí)現(xiàn)這兩種所有制目的的民法手段-創(chuàng)制使全民和集體所有體制下財(cái)產(chǎn)為民事主體分散利用并可流轉(zhuǎn)的權(quán)利體系。因此，筆者一直在尋找傳統(tǒng)公有制體制下的財(cái)產(chǎn)納入民法規(guī)范的途徑，而不是討論物權(quán)法要不要規(guī)范全民所有和集體所有（在筆者看來(lái)，這兩個(gè)前提是憲法決定了的），而是討論這兩種所有權(quán)體制下財(cái)產(chǎn)如何納入物權(quán)法規(guī)范。本文只是對(duì)筆者這些年來(lái)探索的簡(jiǎn)要?dú)w納和總結(jié)。二、傳統(tǒng)公有制財(cái)產(chǎn)納入物權(quán)法規(guī)范的基本思路（一）公有物和私有物劃分按照民法上公有物和私有物區(qū)分現(xiàn)行公有制下的財(cái)產(chǎn)是納入物權(quán)法規(guī)范的基本出發(fā)點(diǎn)。2公有物和私有物是民法對(duì)物（在本文，物和財(cái)產(chǎn)互換使用）的基本分類。這種劃分起源于羅馬法。在羅馬法中，公有物是被用于公共利益或滿足公益目的物。公有物也被認(rèn)為不歸任何人享有，實(shí)際上它們被認(rèn)為是全體羅馬人的或共同體的。這也就是意味著公有物被排斥于交易之外，屬于非交易物。如果允許交易，那么就可以為私人獲得，因而違背其宗旨。因而，公有物，從用途上是為了公共利益，從性質(zhì)上屬于不可交易物，從是否為私人所有上，它不可為個(gè)人獲得。與此相反，私有物是歸個(gè)人所有的物品。因該物由所有者支配，自然可以轉(zhuǎn)讓給他人，因而屬于可交易物。公有物的最基本特性即是它不可交易、不可查封、不能因時(shí)效取得，徹底排除了個(gè)人獲得或轉(zhuǎn)化為私有的可能性。公有物一般由公共機(jī)關(guān)（地方政府或國(guó)家）行使管理權(quán)利。傳統(tǒng)公有體制下的物必須先按照公有和私有加以劃分，然后再探討如何規(guī)范公有制下的私有物或可交易物。這意味著，物權(quán)立法首先要對(duì)哪些是公有物和私有物做出界定。其實(shí)主要是界定公有物，因?yàn)槌斯形镏獾奈锞鶠樗接形?。而根?jù)現(xiàn)行國(guó)情，宜以公共財(cái)產(chǎn)概念替代公有物，故只要界定公共財(cái)產(chǎn)的范疇即可以了。（二）建立國(guó)有財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)兩個(gè)概念在傳統(tǒng)體制下，全民所有被等同于國(guó)家所有。這是因?yàn)?，從主體的角度來(lái)看，全民是虛的，所有權(quán)必須依賴實(shí)在的民事主體行使，因此，全民所有即轉(zhuǎn)化為國(guó)家所有。這種等同也被憲法3和法學(xué)界所認(rèn)同。但是，民法通則第73條似乎認(rèn)定全民所有高于國(guó)家所有。4筆者認(rèn)為，民法通則對(duì)全民所有和國(guó)家所有的定位是正確的。因?yàn)樵诶碚撋?，全民（nation）和國(guó)家（state）存在著區(qū)別。國(guó)家是政治意義上的組織，具有法定機(jī)關(guān)，因而具有主體地位（在民法上是特殊民事主體）；而全民是人口意義上的虛擬主體，只是利益上的共同體，而不具有民事主體地位。這樣的區(qū)別決定了全民利益和國(guó)家利益有可能不一致。因此，國(guó)家在管理國(guó)有財(cái)產(chǎn)時(shí)必須按照符合全民利益的方式行使管理權(quán)。本質(zhì)上，國(guó)家所有只是達(dá)到全民利益的工具。有了這樣的認(rèn)識(shí)之后，筆者認(rèn)為，國(guó)家享有的財(cái)產(chǎn)分為兩種性質(zhì)：一種公有物（可替換為公共財(cái)產(chǎn)），為全民利益而存在，不能被用于商業(yè)目的；另一種是在商業(yè)活動(dòng)中可以進(jìn)行市場(chǎng)交易的物或財(cái)產(chǎn)。在性質(zhì)上，前者不屬于民法上財(cái)產(chǎn)；后者屬于民法上的財(cái)產(chǎn)。國(guó)家對(duì)于公共財(cái)產(chǎn)，只是作為社會(huì)公共機(jī)構(gòu)行使管理權(quán)，不適用民法規(guī)范；而對(duì)于后者，國(guó)家享有民法上的所有權(quán)（對(duì)該財(cái)產(chǎn)享有完全的支配權(quán)），可以適用民法規(guī)范調(diào)整。國(guó)家通過(guò)其授權(quán)機(jī)構(gòu)，對(duì)這些私有物可以進(jìn)行商業(yè)化處分，因而這些財(cái)產(chǎn)可以流轉(zhuǎn)到個(gè)人或其他組織手中（前提是公平的市場(chǎng)交易）。以土地為例，用于公共設(shè)施、公共建筑、公益事業(yè)等公共目的的土地，屬于公有物或公共財(cái)產(chǎn)，國(guó)家只依其目的加以管理和維護(hù)，由行政法規(guī)調(diào)整。例如，城市綠地或公園、廣場(chǎng)、國(guó)家自然保護(hù)區(qū)、公共道路、河道、邊疆或海岸線、國(guó)防基地等，均屬于公有物范疇，國(guó)家對(duì)這些土地的所有權(quán)，實(shí)質(zhì)上不具有民法所有權(quán)內(nèi)容，而僅為管理權(quán)。而除公共設(shè)施和公共建筑等以外的城市建設(shè)用地、國(guó)營(yíng)農(nóng)場(chǎng)則屬于可交易土地，國(guó)家通過(guò)出讓方式或承包經(jīng)濟(jì)方式實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以適用民法財(cái)產(chǎn)保護(hù)和交易規(guī)則。（三）物權(quán)法主要調(diào)整國(guó)有不動(dòng)產(chǎn)在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)家在全民所有名義下積聚了社會(huì)主要財(cái)產(chǎn)（生產(chǎn)資料），這些財(cái)產(chǎn)，在物權(quán)法上分為兩類：一類是不動(dòng)產(chǎn)，包括土地、建筑物、自然資源等；另一類是動(dòng)產(chǎn)，包括經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)和國(guó)庫(kù)等（物權(quán)法不涉及國(guó)庫(kù)資金，只涉及投資形成的資產(chǎn)歸屬和保護(hù)）。前面所講的國(guó)有財(cái)產(chǎn)和公共財(cái)產(chǎn)的劃分，基本上不適用于動(dòng)產(chǎn)，因此，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，物權(quán)法最主要是確認(rèn)國(guó)家對(duì)于投資形成的資產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，并適用一般的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)保護(hù)和交易規(guī)則。至于國(guó)有經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)由何機(jī)構(gòu)行使、如何行使、管理、處分，則不是物權(quán)法所能夠解決的問(wèn)題，而由其他法律調(diào)整（諸如國(guó)有資產(chǎn)管理法、公司法等）。實(shí)質(zhì)上，國(guó)家對(duì)于經(jīng)營(yíng)性動(dòng)產(chǎn)，基本上可以準(zhǔn)用民法私有物或可交易財(cái)產(chǎn)所有權(quán)一般原理，毋需作特別規(guī)定。5與動(dòng)產(chǎn)不同的是，不動(dòng)產(chǎn)的利用必須分散到民事主體手中，國(guó)家直接支配和利用的只占少數(shù)。因此，法律必須創(chuàng)設(shè)民事主體可以享有物權(quán)權(quán)利。創(chuàng)設(shè)這樣的物權(quán)權(quán)利則是物權(quán)法的可以和應(yīng)當(dāng)完成的任務(wù)。而且創(chuàng)設(shè)這樣的權(quán)利，也正是國(guó)家（不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式。也正是這種民事權(quán)利的創(chuàng)設(shè)使本來(lái)制度意義上的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為民法上的可流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）。盡管國(guó)家（不動(dòng)產(chǎn)）所有權(quán)仍然具有民法意義，即享有收益權(quán)和回復(fù)權(quán)，但是，創(chuàng)設(shè)什么樣的權(quán)利、如何創(chuàng)設(shè)、存續(xù)期限、支付費(fèi)用等卻不是物權(quán)法所能夠調(diào)整的。因此，物權(quán)法主要規(guī)定創(chuàng)設(shè)的基本原則并調(diào)整創(chuàng)設(shè)后的他物權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)以土地為基礎(chǔ)。關(guān)于土地權(quán)利設(shè)計(jì)，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決三個(gè)方面的問(wèn)題：一是農(nóng)村土地問(wèn)題；二是建設(shè)用地問(wèn)題；三是資源性土地問(wèn)題本文也正是以土地權(quán)利體系的創(chuàng)設(shè)為例，闡明公有制財(cái)產(chǎn)物權(quán)法規(guī)范問(wèn)題。（四）集體所有權(quán)：僅應(yīng)保留農(nóng)村土地集體所有集體所有與集體所有制經(jīng)濟(jì)聯(lián)系密切。依據(jù)憲法第8條，農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)和合作經(jīng)濟(jì)與城鎮(zhèn)中的合作經(jīng)濟(jì)均屬于勞動(dòng)群眾集體所有制經(jīng)濟(jì)。這些集體所有制經(jīng)濟(jì)對(duì)應(yīng)的生產(chǎn)資料所有權(quán)形式主要是：（1）村或村民小組農(nóng)民集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村土地；（2）農(nóng)村集體組織中勞動(dòng)者集體所有權(quán)，其客體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織（合作社、企業(yè)）的財(cái)產(chǎn)；（3）城鎮(zhèn)集體企業(yè)中勞動(dòng)者集體所有權(quán)，其客體是城鎮(zhèn)集體企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。第2種和第3種具有相同性，其所有者范圍均是投資并參與到特定集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)中的成員，而其擁有對(duì)象是經(jīng)濟(jì)組織原始投資和經(jīng)營(yíng)積累形成的資產(chǎn)，其差異主要表現(xiàn)在所在區(qū)域、土地使用權(quán)性質(zhì)（如果涉及土地的話）等。這樣，這三種集體所有權(quán)可以并為兩類進(jìn)行分析：農(nóng)村土地的農(nóng)民集體所有和集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)勞動(dòng)者集體所有。同全民所有一樣，集體所有也只是集體經(jīng)濟(jì)或集體所有制的一種簡(jiǎn)化，不能直接適用民法規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的物權(quán)化改造。在這方面，經(jīng)濟(jì)體制改革中，對(duì)兩類集體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營(yíng)方式已經(jīng)進(jìn)行了不同的嘗試。如農(nóng)村土地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作制改造、城市集體股份制改造等。鄉(xiāng)鎮(zhèn)和城市經(jīng)濟(jì)企業(yè)的股份合作制改造，按照投資、勞動(dòng)積累等原則將集體企業(yè)資產(chǎn)明晰為股權(quán)，而適用公司法或股份合作企業(yè)法，基本上可以解決這些集體財(cái)產(chǎn)適用民法基本規(guī)則的問(wèn)題。因而集體經(jīng)濟(jì)組織或企業(yè)的物權(quán)化不屬于物權(quán)法要解決的問(wèn)題。因此，關(guān)于集體所有，物權(quán)法僅應(yīng)當(dāng)僅確認(rèn)和規(guī)范農(nóng)村土地集體所有，而不再涉及其他集體所有。就農(nóng)村土地集體所有規(guī)范而言，作者在此僅簡(jiǎn)要闡述兩個(gè)基本建議：第一，就農(nóng)業(yè)用地而言，物權(quán)法僅確認(rèn)農(nóng)民集體所有權(quán)的性質(zhì)和分散利用形成的權(quán)利即可。至于它的取得、流轉(zhuǎn)等仍然需要特殊法（現(xiàn)階段農(nóng)村土地承包法6）來(lái)解決。作者認(rèn)為，我國(guó)需要制定農(nóng)地法，進(jìn)行新一輪的制度創(chuàng)新，全面規(guī)范我國(guó)農(nóng)村土地歸屬和利用制度。7第二，就農(nóng)村的建設(shè)用地而言，盡快創(chuàng)設(shè)可以流轉(zhuǎn)的農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)范，消除農(nóng)村和城市建設(shè)用地不接軌的法律障礙，使農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)成為吸引外來(lái)資金，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村自主城市化發(fā)展的“原始資本”。甚至作者認(rèn)為，農(nóng)村建設(shè)用地和城市建設(shè)用地，應(yīng)當(dāng)取消“身份”特征，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地使用權(quán)體系和規(guī)則。8而目前的物權(quán)法也很難完成這一制度設(shè)計(jì)任務(wù)。因此，作者認(rèn)為，物權(quán)法調(diào)整和規(guī)范農(nóng)村土地問(wèn)題的作用是有限的。三、我國(guó)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度設(shè)計(jì)問(wèn)題（一）土地使用權(quán)定位由于我國(guó)特殊的政治制度，我國(guó)的土地不可能私有，因此，只能建立以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。但是，這里需要澄清一些認(rèn)識(shí)上的問(wèn)題。首先是土地使用權(quán)的定性。我國(guó)的土地使用權(quán)與大陸法的物權(quán)制度設(shè)計(jì)的制度基礎(chǔ)和背景相去甚遠(yuǎn)。如果與大陸法現(xiàn)有的用益物權(quán)形式作個(gè)比較的話，我國(guó)的土地使用權(quán)顯然不屬于地役權(quán)和人役權(quán)范疇。因?yàn)榈匾蹤?quán)為特定土地利用之便利而存在的特性決定了它與我國(guó)的土地使用毫無(wú)任何共同點(diǎn)；而且地役權(quán)為非占有性物權(quán)，也不是獨(dú)立的、可轉(zhuǎn)讓的物權(quán)，因此，地役權(quán)不可能成為我國(guó)土地使用權(quán)的模型。人役權(quán)最大特征是為特定人的利益而設(shè)置的不可轉(zhuǎn)讓或處分的權(quán)利，而我國(guó)的土地使用權(quán)既不是為了特定人利益設(shè)定的權(quán)利，也不是不可轉(zhuǎn)讓和處分的權(quán)利，我國(guó)的土地使用權(quán)在權(quán)能范圍上遠(yuǎn)超過(guò)用益權(quán)。雖然大陸法系國(guó)家的人役權(quán)項(xiàng)下有相同名稱的權(quán)利使用權(quán)，但它與我國(guó)的土地使用權(quán)根本上是兩碼事。從根本上說(shuō)，人役權(quán)是私人所有權(quán)基礎(chǔ)上衍生出來(lái)的用于解決具有相互依賴關(guān)系的個(gè)人生存問(wèn)題的一種物權(quán)制度設(shè)計(jì)，與我國(guó)土地使用權(quán)制度目的相去甚遠(yuǎn)。在大陸法用益物權(quán)體系中，永佃權(quán)和地上權(quán)具有解決土地集中時(shí)的分散利用功能，因?yàn)樗鼈冎荚跇?gòu)筑原所有權(quán)人和利用人之間一種長(zhǎng)期或永久性的共同分享土地權(quán)益的法律關(guān)系。在這種關(guān)系中，所有權(quán)人之所以租佃或出讓土地使用權(quán)，也是為了謀利，為了實(shí)現(xiàn)所有權(quán)，可以說(shuō)是土地的資本化利用方式；而從永佃權(quán)人和地上權(quán)人角度講，他以支付一定的對(duì)價(jià)為條件，獲得一定期限或永久性的土地使用權(quán)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)物（土地）的占有支配。從社會(huì)的角度，這兩種權(quán)利的功能也都在于解決土地集中與分散利用的矛盾，以使不得已而利用他人土地的人能夠取得對(duì)世性的物權(quán)。因此，這兩種用益物權(quán)與我國(guó)兩種所有形式的土地分散利用功能和目的相吻合，決定了兩種用益物權(quán)與我國(guó)土地使用權(quán)的類似性。也正因此許多學(xué)者均認(rèn)為兩種權(quán)利形態(tài)可供借鑒以設(shè)計(jì)規(guī)范我國(guó)的土地使用權(quán)。但是，這兩種權(quán)利存在的基礎(chǔ)都是私有或個(gè)人所有，永佃權(quán)和地上權(quán)雖旨在保護(hù)土地利用人權(quán)益，但它構(gòu)筑了土地利用人和他的繼承人或受讓人長(zhǎng)期或永久地向所有權(quán)人負(fù)擔(dān)租費(fèi)的關(guān)系，這本質(zhì)上是不公正的。而在公有體制下，土地使用人面對(duì)的不再是個(gè)人而是集體或國(guó)家，這里不存在人與人之間的依賴關(guān)系，而且集體或國(guó)家收取使用費(fèi)本身也不是目的，只是調(diào)節(jié)供求矛盾和確保合理利用土地的必要手段。在這里沒有獨(dú)立于使用權(quán)人的私所有權(quán)主體，使用權(quán)人本身即是制度化所有權(quán)人（全民或集體）的組成部分，使用權(quán)本身是實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的一種方式。換言之，土地使用權(quán)和永佃權(quán)（地上權(quán)）存在的基礎(chǔ)和功能目的是不同。一個(gè)是以土地公有制為基礎(chǔ)，一個(gè)是以個(gè)人所有權(quán)為基礎(chǔ)。一個(gè)是通過(guò)法律制度實(shí)現(xiàn)創(chuàng)制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)制度化權(quán)利到私權(quán)的轉(zhuǎn)換；一個(gè)是基于個(gè)人的意志創(chuàng)設(shè)一種他物權(quán)，因而在賦予他人物權(quán)效力的同時(shí)實(shí)現(xiàn)所有權(quán)權(quán)益。這種基礎(chǔ)的不同使我國(guó)的土地使用權(quán)難以納入大陸法的所有權(quán)和用益物權(quán)的框架，將土地使用權(quán)定位于大陸法系中的用益物權(quán)。事實(shí)上，現(xiàn)代地上權(quán)原則，已經(jīng)使地上權(quán)具有相似所有權(quán)的地位。9這種原則認(rèn)為，地上權(quán)人對(duì)建筑物享有所有權(quán)，“設(shè)立地上權(quán)，是為了取得對(duì)建筑物的所有權(quán)”。10這一根本性轉(zhuǎn)變，可以說(shuō)確立了與羅馬法相對(duì)應(yīng)的“建筑物所有權(quán)吸附土地”的現(xiàn)代房地權(quán)利安排規(guī)則。由于這樣改變，地上權(quán)被認(rèn)為是“相似所有權(quán)”或“等同于土地所有權(quán)的權(quán)利”。11而我國(guó)的土地使用權(quán)（僅指出讓土地使用權(quán)）的獨(dú)立性、可處分性也要遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于地上權(quán)。土地使用權(quán)人不僅可以占有使用土地，而且可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租土地使用權(quán)；另外，土地使用權(quán)人死亡后，繼承人也可以繼承土地使用權(quán)，土地使用權(quán)已成為權(quán)利人的一種財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)與土地所有權(quán)主要區(qū)別是，它存在一定期限并需向國(guó)家支付使用金。除此之外，土地使用權(quán)的權(quán)能基本上囊括了土地所有權(quán)的權(quán)能。因此，土地使用權(quán)與大陸法用益物權(quán)的區(qū)別是明顯的，它們的區(qū)別在于它的功能和目的，而功能和目的不同則主要是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的產(chǎn)生的基礎(chǔ)不一樣。我國(guó)公有制的兩種表現(xiàn)形式農(nóng)民集體所有權(quán)和全民所有權(quán)是一種制度意義上的所有權(quán)，主要擔(dān)負(fù)制度功能，而與實(shí)現(xiàn)所有權(quán)人利益并享有完全處分權(quán)的個(gè)人所有權(quán)有別。由于基礎(chǔ)不一樣，所以也就不能照搬以個(gè)人所有權(quán)為基礎(chǔ)的用益物權(quán)制度來(lái)定性和設(shè)計(jì)我國(guó)的“用益物權(quán)”，而應(yīng)當(dāng)建立“土地所有權(quán)-土地使用權(quán)-用益物權(quán)”三個(gè)層次的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系。12（二）土地使用權(quán)制度創(chuàng)新改革開放以后，我國(guó)的土地歸屬體制沒有發(fā)生任何變化，在延續(xù)傳統(tǒng)計(jì)劃體制下的土地分散利用體制基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了可流轉(zhuǎn)的土地使用權(quán)。這便是國(guó)有出讓土地使用權(quán)。國(guó)有出讓土地使用權(quán)的創(chuàng)設(shè)解決土地流轉(zhuǎn)需求，為建立可流轉(zhuǎn)房地產(chǎn)市場(chǎng)立下了汗馬功勞。但是，目前我國(guó)土地使用權(quán)仍然處于一片混亂狀態(tài)，急需要新的制度創(chuàng)新和重整，然后才能真正建立符合民法規(guī)范的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)制度。1.多重土地使用權(quán)歸并就城市建設(shè)用地而言，我國(guó)存在著至少三種土地使用權(quán)：出讓土地使用權(quán)、劃撥土地使用權(quán)和私人宅基地使用權(quán)。創(chuàng)設(shè)于上個(gè)世紀(jì)80年代末期的出讓土地使用權(quán)，是完全具備民法財(cái)產(chǎn)屬性的土地權(quán)利。盡管出讓土地使用權(quán)有存續(xù)期限，但可以轉(zhuǎn)讓、抵押、出租。因此，以出讓土地使用權(quán)及以其為基礎(chǔ)建造的房屋，完全具備財(cái)產(chǎn)的屬性。劃撥土地使用權(quán)有兩種情形，一種是傳統(tǒng)計(jì)劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)，一種新劃撥土地使用權(quán)。而在立法和現(xiàn)實(shí)中，兩者不加區(qū)別地使用，在一些情形下，劃撥土地使用權(quán)可以處分，而在另一些情形下，劃撥不能處分。這大大增加了人們辨識(shí)兩種劃撥土地使用權(quán)的難度。私人宅基地使用權(quán)是歷史上形成的。主要有兩個(gè)因素：第一，歷史遺留形成。在城市土地國(guó)有化過(guò)程中，所有土地被宣布為國(guó)有，但土地上的房屋除了大地主、大資本家的予以沒收外，城市中產(chǎn)階級(jí)和普通市民的仍歸私人所有。第二，城市不斷向外擴(kuò)展，原來(lái)屬于農(nóng)村的地區(qū)也被納入城區(qū)范圍。一些農(nóng)民私房又加入城市私房行列。另外，在一些中小城鎮(zhèn)還存通過(guò)有償出讓方式取得宅基地使用權(quán)情形。所有這些構(gòu)成私人宅基地使用權(quán)。目前，我國(guó)對(duì)于私有宅基地使用權(quán)的性質(zhì)，沒有統(tǒng)一的明確的規(guī)定，習(xí)慣上沒有明確存續(xù)期限（隨房屋存在而存在）、可以隨房屋轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓。但是，它不能獨(dú)立轉(zhuǎn)讓或處分，而且沒有法律明確其性質(zhì)，因而這種權(quán)利對(duì)抗國(guó)家所有權(quán)的能力就很弱（尤其表現(xiàn)在動(dòng)拆遷之中）。房屋所有權(quán)的性質(zhì)取決于土地使用權(quán)的性質(zhì)，至少受土地使用權(quán)限制。例如，舊劃撥土地使用權(quán)一般對(duì)應(yīng)的房屋為公房，即由國(guó)家或企事業(yè)單位投資建設(shè)而分配給職工個(gè)人使用的房屋（使用人為公房承租人）。因其土地使用權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，因而公房轉(zhuǎn)讓就受到限制。即使在公房商品化改革（個(gè)人購(gòu)買公房）后，房屋所有權(quán)人對(duì)于宅基地享有什么權(quán)利，尚沒有明確規(guī)定。再如，因私有宅基地使用權(quán)不存在明確期限，其存續(xù)沒有一個(gè)明確規(guī)則，因而，私有房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓也會(huì)因此與其他不同。同樣是個(gè)人房屋所有權(quán)對(duì)應(yīng)不同的土地使用權(quán)，因使用權(quán)不同會(huì)導(dǎo)致房屋所有權(quán)人取得的權(quán)利不一樣，因而現(xiàn)實(shí)中必然存在不同交易規(guī)則或者增加交易復(fù)雜性或購(gòu)買人當(dāng)心義務(wù)。因此，立法必須朝著減化土地使用權(quán)種類、統(tǒng)一房地產(chǎn)交易規(guī)則的方向努力。而這就要對(duì)土地使用權(quán)加以歸并。2.劃撥土地使用權(quán)重新定位和“轉(zhuǎn)軌”作為土地使用權(quán)歸并的一個(gè)前提或內(nèi)容是對(duì)劃撥土地使用權(quán)重新定位。重新定位的前提是對(duì)土地使用權(quán)按用途加以分類。正如前面指出，公有物和私有物劃分是定位物權(quán)法的前提，而公有物和私有物在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域?qū)嶋H上就表現(xiàn)為對(duì)土地使用權(quán)的分類。這樣，根據(jù)土地的目的或用途，土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)劃分為滿足公共利益的土地使用權(quán)（相當(dāng)于公有物）和滿足私益目的的土地使用權(quán)（相當(dāng)于私有物）。有了這樣清楚的定位，那么，才能夠建立規(guī)則清晰土地使用制度。作者認(rèn)為，出讓土地使用權(quán)即是滿足私益目的的土地使用權(quán)，具有民法上的財(cái)產(chǎn)屬性；而劃撥土地使用權(quán)則應(yīng)當(dāng)定位在滿足公益目的上，因而不能進(jìn)行商業(yè)化處分（流轉(zhuǎn)）、非為民法上的財(cái)產(chǎn)。這里之所以說(shuō)是“應(yīng)當(dāng)”，是因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中并不是這樣定位的。在現(xiàn)實(shí)生活中，存在兩種劃撥土地使用權(quán)。一種是城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例（下稱暫行條例）所確立的劃撥土地使用權(quán)，另一種是該法之前在計(jì)劃體制下形成的劃撥土地使用權(quán)。作者認(rèn)為，暫行條例之前的劃撥土地，有許多并不都是為公共利益而存在，因而應(yīng)當(dāng)允許他們“轉(zhuǎn)軌”，即通過(guò)商業(yè)化處分或補(bǔ)辦出讓手續(xù)，轉(zhuǎn)化為出讓性質(zhì)的土地使用權(quán)；而剩余真正公益目的的土地使用權(quán)及其新的劃撥土地使用權(quán)構(gòu)成公益目的的使用權(quán)。但是，實(shí)踐中往往不作區(qū)分，凡是劃撥土地即允許市場(chǎng)化處分，這顯然違背劃撥土地使用權(quán)設(shè)計(jì)初衷。建議從嚴(yán)掌握轉(zhuǎn)化條件，不以主體性質(zhì)，而依用途界定允許市場(chǎng)化處分的范圍，將可轉(zhuǎn)化的劃撥土地限于商業(yè)用途的土地。也就是說(shuō)，并非公司、企業(yè)所占有的全部劃撥土地均可轉(zhuǎn)化，只有用于非公益目的的土地才可轉(zhuǎn)化。簡(jiǎn)言之，暫行條例第45條適用的前提不是劃撥土地，而是非公益目的劃撥土地。只有這樣改造，才能逐漸形成新型的國(guó)有土地使用權(quán)“雙軌制”。一方面，用于公益目的的劃撥土地使用權(quán)，具有不可交易性；另一方面，關(guān)于商業(yè)或居住目的的出讓土地使用權(quán)，可以流轉(zhuǎn)。133.土地使用權(quán)糾紛納入民事司法范疇不動(dòng)產(chǎn)規(guī)范物權(quán)化涉及到土地權(quán)屬爭(zhēng)議解決問(wèn)題。在我國(guó)，土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議一直是通過(guò)行政途徑解決的，14政府處理是提起訴訟的前置程序。這是與不動(dòng)產(chǎn)民法調(diào)整不相協(xié)調(diào)的。在現(xiàn)階段，土地權(quán)屬爭(zhēng)議救濟(jì)途徑和程序應(yīng)當(dāng)依照土地管理法和行政復(fù)議法15進(jìn)行，即先進(jìn)行行政處理，對(duì)行政處理不服的，可進(jìn)行復(fù)議；對(duì)行政復(fù)議不服的再提起行政訴訟。這種解決方式不無(wú)商榷之處。作者認(rèn)為，對(duì)于所有權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議或者使用權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議涉及所有權(quán)范圍的部分，即涉及全民所有和集體所有土地范圍爭(zhēng)議，可以適用現(xiàn)行法律規(guī)定；而對(duì)于純粹土地使用權(quán)權(quán)屬或范圍的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)納入普通的民事訴訟程序解決。土地使用權(quán)權(quán)屬爭(zhēng)議和侵權(quán)糾紛納入民事訴訟程序解決，是土地使用權(quán)作為民法上的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的本質(zhì)要求。（三）房地產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)完善我國(guó)的房屋所有權(quán)人不能取得土地所有權(quán)只能取得使用權(quán)。土地和房屋不能作為一個(gè)物來(lái)看待，因而實(shí)行的土地使用權(quán)房屋所有權(quán)結(jié)構(gòu)。16在這一點(diǎn)，我國(guó)不自覺地采納了德國(guó)法創(chuàng)制的現(xiàn)代地上權(quán)制度。但是，其中還有一些問(wèn)題需要解決。這里談兩個(gè)問(wèn)題。1.繼續(xù)貫徹房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)一致原則房屋和土地不可分離是一種自然現(xiàn)象，不可改變。在我國(guó)不可能實(shí)現(xiàn)房地所有權(quán)一體化前提下，我們只要實(shí)行，（1）主體一致17和一同處分原則。18一同處分表現(xiàn)為土地使用權(quán)隨房屋的處分而處分（“地隨房走”）和房屋隨土地使用權(quán)的處分而處分（“房隨地走”）兩個(gè)原則。這樣，土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一致原則可以達(dá)到其他國(guó)家將房地設(shè)計(jì)為一物的效果。但是，房地產(chǎn)管理法并沒有對(duì)房地產(chǎn)權(quán)一體登記作出強(qiáng)制性規(guī)定，而是交由省級(jí)政府自主決定。受傳統(tǒng)土地和房屋分業(yè)管理的限制，我國(guó)大多數(shù)地區(qū)的不動(dòng)產(chǎn)登記采取雙軌制：土地使用權(quán)在土地管理部門登記，房屋所有權(quán)在房產(chǎn)管理部門登記。這非常不利于房地產(chǎn)權(quán)一致原則的貫徹。因此，應(yīng)當(dāng)借鑒上海、廣東等經(jīng)驗(yàn)，合并房地產(chǎn)登記體制。2.出讓土地使用權(quán)的終止問(wèn)題所有權(quán)被認(rèn)為是永久性的，即只要房屋存在所有權(quán)即存在。但是，無(wú)論在地上權(quán)體制下，還是在我國(guó)的出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)均是有期限的。如何解決土地使用權(quán)的有期限性和房屋所有權(quán)永久性矛盾，是法律必須解決的問(wèn)題?，F(xiàn)代地上權(quán)均會(huì)因期限屆滿而終結(jié)。地上權(quán)期滿后，一般由土地所有權(quán)人取得房屋所有權(quán)。19為調(diào)和地上權(quán)人（建筑物所有權(quán)人）與土地所有權(quán)人的利益沖突，現(xiàn)代地上權(quán)法律制度，均允許地上權(quán)人獲得補(bǔ)償或強(qiáng)加給土地所有權(quán)人取得該建筑物時(shí)，對(duì)地上權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任的法律義務(wù)。20這種獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，是地上權(quán)人對(duì)房屋擁有所有權(quán)的一個(gè)重要體現(xiàn)。目前，私有房屋（包括農(nóng)村私有房屋和城市私有房屋）的宅基地使用權(quán)沒有期限，公房或公房商品化的后的宅基地使用權(quán)也沒有明確的期限，但是，通過(guò)出讓方式取得的用于建設(shè)的國(guó)有土地使用權(quán)均存在年限。21對(duì)于土地使用權(quán)到期到，土地使用期限屆滿后，可能產(chǎn)生三種結(jié)果：22（1）受讓人未申請(qǐng)續(xù)展（續(xù)期），土地使用權(quán)終止；（2）土地使用權(quán)人申請(qǐng)，但未批準(zhǔn)，土地使用權(quán)終止；（3）受讓人申請(qǐng)，土地使用權(quán)延長(zhǎng)至新合同約定的期限屆滿。在土地使用權(quán)終止方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確立如下規(guī)則：第一，簡(jiǎn)化個(gè)人居住房屋占用土地使用權(quán)續(xù)展手續(xù)，只需要交納少量的手續(xù)費(fèi)就應(yīng)當(dāng)給予一定時(shí)期的續(xù)展，而不用再交納土地“出讓金”。尤其是，在區(qū)分所有情形下，小業(yè)主不可能去與國(guó)家簽署合同，而只要有一個(gè)變更登記手續(xù)即可以了。第二，而商業(yè)用地到期之后，可以按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行，需要申請(qǐng)管理部門批準(zhǔn)、重新簽訂合同（應(yīng)當(dāng)為續(xù)簽合同）、支付土地使用權(quán)出讓金。23第三，因未申請(qǐng)續(xù)展或因續(xù)展未批準(zhǔn)，不管是個(gè)人還是商業(yè)組織，在國(guó)家取得土地使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)地上建筑物所有權(quán)人以合理補(bǔ)償。24四、關(guān)于資源性土地使用權(quán)和資源利用權(quán)25（一）概述法律意義上的土地包涵各種各樣陸地（山地、平原等）、水面；在空間上，土地是立體的，不僅有特定四至，而且包括地下或地上一定空間；在所有權(quán)客體范圍上，土地包含地上或地下蘊(yùn)含的資源（礦產(chǎn)、水源等）。但是，隨著工業(yè)社會(huì)的來(lái)臨，礦產(chǎn)資源、水資源等資源價(jià)值凸現(xiàn)，各類具有特殊價(jià)值的資源從土地中獨(dú)立出來(lái)，成為可以設(shè)定物權(quán)權(quán)利的物權(quán)客體。同時(shí)，隨著人類對(duì)社會(huì)資源和環(huán)境保護(hù)認(rèn)識(shí)深化，這些蘊(yùn)含有資源的土地或資源本身的利用愈來(lái)愈受公法的調(diào)整和規(guī)范，于是形成對(duì)資源性土地或資源調(diào)整的單行法，如水資源法、礦產(chǎn)資源法、草原法、林業(yè)法等。26作者認(rèn)為，在土地分類27中應(yīng)當(dāng)增加一類，即資源性土地，用來(lái)表示土地地表或地層中含有某種自然資源并能為人們開發(fā)利用的土地。資源性土地的價(jià)值不在于土地本身（農(nóng)用地和建設(shè)用地，基本上是對(duì)土地本身和空間的利用），而在于土地蘊(yùn)含的資源或特殊用途，比如含有礦藏的土地，其價(jià)值在于其礦藏，而不是土地；再如水面，其價(jià)值在于對(duì)養(yǎng)殖、發(fā)電、通行功能，而不是水面下的土地利用。資源性土地，資源性土地，主要指礦藏地、荒地、水面、林地、草地（草原）。該源土地上可以設(shè)定兩種性質(zhì)的物權(quán)，一種是資源性土地使用權(quán)；一種是資源利用權(quán)。（二）資源性土地使用權(quán)資源性土地使用權(quán)仍然是土地使用權(quán)的一種，它指自然人、法人等民事主體依法取得的占有、使用國(guó)家或集體所有的土地獲取其資源性收益的排他支配權(quán)。資源性土地使用權(quán)重在對(duì)土地或土地附載物（如水面）的開發(fā)、利用，獲取其開發(fā)利用成果的權(quán)利，在物權(quán)法上屬于占有為內(nèi)容的權(quán)利。獲得這種資源性土地使用權(quán)的方式也包括依法取得（法定取得）、依行政許可和合同三種取得方式。但是，今后對(duì)于資源性土地的使用權(quán)取得將逐漸地采用以合同取得為主的方式，以實(shí)現(xiàn)對(duì)資源性土地有償、有期限的利用。資源性土地使用權(quán)可以從土地的資源屬性加以分類。在此意義上，資源性土地使用權(quán)可以分為以下五種：（1）礦地使用權(quán)：指礦業(yè)權(quán)人基于礦業(yè)權(quán)而依法取得的對(duì)礦區(qū)土地有期限的占有、使用的權(quán)利。（2）荒地使用權(quán)：指通過(guò)拍賣或其他方式取得對(duì)集體或國(guó)家所有的荒地地表進(jìn)行農(nóng)林牧漁生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。（3）林地使用權(quán)：指依法取得對(duì)國(guó)有或集體林地的占有、使用并獲取收益的權(quán)利。（4）草地使用權(quán)：指依法取得對(duì)特定區(qū)域的草場(chǎng)的占有、使用并獲取收益的權(quán)利。（5）水面使用權(quán)：指依法取得對(duì)特定水域的通行、占有、使用并獲取收益的權(quán)利。（三）資源利用權(quán)資源指自然界中一切可以被人們利用的物質(zhì)和能量，如礦藏、水源、地?zé)?、森林、草原、野生?dòng)物等等。所有這些資源均依賴與土地，但是資源是可以與土地分離或相對(duì)分離，或者具有獨(dú)立于土地的價(jià)值。但不管怎樣，資源具有價(jià)值，可以獨(dú)立存在，成為民法上的物。資源這種可分離性，可以在其上設(shè)置獨(dú)立的權(quán)利。在我國(guó)，不存在資源所有權(quán)的可能性，因而只能設(shè)置取得資源的權(quán)利，如采礦權(quán)。作者把獲取土地中資源的權(quán)利為資源利用權(quán)。資源利用權(quán)的客體是資源。資源是依存于土地上的某種有價(jià)值的物，在與土地分離或利用之前屬于土地的一部分，但是，在不給予土地使用權(quán)的條件下，也可以單獨(dú)實(shí)現(xiàn)對(duì)于資源的利用。因此，資源利用權(quán)實(shí)質(zhì)上是對(duì)土地上的資源的獲取權(quán)，其內(nèi)容是獲取土地上的資源，而不是利用土地。在民法上屬非以占有為內(nèi)容的用益物權(quán)。資源利用權(quán)可以基于所有權(quán)設(shè)定，也可以基于土地使用權(quán)設(shè)定。例如，國(guó)家可以設(shè)定荒山的土地使用權(quán)給個(gè)人，荒地使用權(quán)人可以種植林木、牧草等，然后將林木采伐權(quán)或放牧權(quán)給他人。當(dāng)然，如果是國(guó)有森林或草原，那么國(guó)家也可以直接設(shè)定林木采伐權(quán)給個(gè)人。資源利用權(quán)的客體具有多樣性，資源利用權(quán)至少可以分為以下八種：（1）林木采伐權(quán)：指允許到集體或國(guó)家的林地采伐一定數(shù)量木材的權(quán)利，以獲得取一定數(shù)量的木材為目的。（2）放牧權(quán)：指經(jīng)允許到集體或國(guó)有的草原或山地放牧的權(quán)利。（3）捕撈權(quán)：指經(jīng)許可取得的在內(nèi)水、近海從事捕撈業(yè)獲取利益的權(quán)利。（4）狩獵權(quán)：指在他人土地上獲得野生動(dòng)物資源的權(quán)利。（5）探礦權(quán)：指經(jīng)許可獲得的勘探礦產(chǎn)資源的權(quán)利。（6）采礦權(quán)：指經(jīng)許可或依法獲得的在特定礦藏地區(qū)或工作區(qū)內(nèi)勘探、開采礦產(chǎn)資源，取得礦產(chǎn)品所有權(quán)的權(quán)利。（7）采集權(quán)：指經(jīng)允許在國(guó)有或集體土地上采集藥材、果實(shí)或其他收獲物的權(quán)利。（8）水能利用權(quán)：水力發(fā)電、灌溉、航運(yùn)等對(duì)水資源的開發(fā)利用權(quán)。（四）劃分依據(jù)或意義資源性土地使用權(quán)和資源利用權(quán)劃分是建立在土地和資源特性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上的。就土地本身利用價(jià)值而言，土地具有非消耗性。一般只要按照土地的自然屬性進(jìn)行合理使用，可不斷循環(huán)投入進(jìn)行生產(chǎn)，并一直為人類利用。但是，大多數(shù)資源具有可消耗性，它可因人類長(zhǎng)期的汲取而枯竭。因此，資源具有雙重稀缺性，一種因土地面積有限的稀缺性；另一種消耗意義上的稀缺性。在這一點(diǎn)上，資源性土地取決是利用程度和合理性，一般正?；蚝侠砝梅秶鷥?nèi)，其資源可以實(shí)現(xiàn)更新，持續(xù)利用，但是如過(guò)度利用或?yàn)E用的話，也會(huì)因此而枯竭，比如草原過(guò)度放牧、森林過(guò)度砍伐可導(dǎo)致沙化，導(dǎo)致草原和林業(yè)資源的枯竭。因此，單純給予資源利用權(quán)而不加以限制，就會(huì)導(dǎo)致資源枯竭、生態(tài)環(huán)境破壞等弊端。而要避免這樣的悲劇，就必須給予資源利用人以合理開發(fā)利用資源的權(quán)利。而這意味著給予資源性土地使用權(quán)，而且資源性土地使用權(quán)的期限應(yīng)當(dāng)相當(dāng)長(zhǎng)，權(quán)利人在土地上的投資能夠收回并有投資收益。例如，給予某人10年荒漠治理權(quán)，那么他只能種草；如果給他50年或100年，那么他可以種植林木，并使沙漠變綠洲。而如果僅僅給予某人10年的林木采伐權(quán)，那么，他可以將林地變沙漠；如果給他50或100年的林地使用權(quán)，那么他可以長(zhǎng)期維持林地生態(tài)循環(huán)和平衡。而建立兩類權(quán)利，旨在區(qū)分兩種性質(zhì)的資源性用益物權(quán)：資源利用權(quán)不以占有利用土地為內(nèi)容或目的，而以取得或利用土地附載的資源為目的；而資源性土地使用權(quán)則是通過(guò)對(duì)土地本身的利用而獲取某種生產(chǎn)物，屬于以占有土地為內(nèi)容的用益物權(quán)范疇，而屬于非占有性質(zhì)的用益物權(quán)。這種不同導(dǎo)致我們?cè)谠O(shè)定自然資源利用權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況設(shè)計(jì)資源分散利用權(quán)。一般來(lái)講對(duì)于可更新的資源應(yīng)當(dāng)賦予資源性土地使用權(quán)，使其自主地更新以實(shí)現(xiàn)對(duì)資源的長(zhǎng)期利用。例如草原、林地，僅僅賦予放牧權(quán)或采伐權(quán)，可能最終導(dǎo)致資源枯竭。而對(duì)于礦藏，一般只能是資源利用權(quán)，至于其復(fù)墾只是額外的義務(wù)，而不是對(duì)土地的利用。而對(duì)于公共資源，可以通過(guò)許可證的發(fā)放控制其捕撈數(shù)量，使資源具有再生能力。因此，資源的利用權(quán)必須有利于資源更新和環(huán)境保護(hù)。資源性土地使用權(quán)設(shè)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)資源性土地的生態(tài)現(xiàn)狀、資源性質(zhì)、資源開發(fā)利用投資成本等設(shè)定相當(dāng)?shù)钠谙?，保護(hù)資源性土地使用權(quán)人利益，實(shí)現(xiàn)資源的合理利用，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)利用和生態(tài)平衡。另外，區(qū)分這兩種權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中具有非常重要的意義。資源利用權(quán)不僅可以基于所有權(quán)設(shè)定，而且更可以由資源性土地使用權(quán)權(quán)人設(shè)定。在這種情形下，資源利用權(quán)就成為次于土地使用權(quán)的一級(jí)用益物權(quán)。比如，草地使用權(quán)人可以設(shè)定放牧權(quán)，林地使用權(quán)人可以設(shè)定林木采伐權(quán)。這樣的權(quán)利設(shè)定權(quán)是資源性土地使用權(quán)人實(shí)現(xiàn)收益的重要方式。參考文獻(xiàn)：1出版的著作有物權(quán)法原論（上中下，中國(guó)法制出版社，2001年）、土地使用權(quán)和用益物權(quán)（法律出版社，2001年）等；公開發(fā)表的論文有：公有私有的法律含義-一種新的公有和私觀念，載清華法律評(píng)論2000？3；建立國(guó)有資產(chǎn)分類規(guī)范的法律體系華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2000？5；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)改革與中國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)利體制的再造民商法縱論，中國(guó)法制出版社，2000年；論物權(quán)法的私法性，載人大法律評(píng)論2001年卷第二輯。2參見高富平：公有私有的法律含義-一種新的公有和私觀念，載清華法律評(píng)論2000？33憲法第9條規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；?！眹?guó)家所有即被等同于全民所有。4按照民法通則第73條的規(guī)定：“國(guó)家財(cái)產(chǎn)屬于全民所有”。顯然，國(guó)家所有只是屬于全民所有，而不是等于全民所有。5對(duì)于動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)，國(guó)家所有權(quán)從性質(zhì)和權(quán)能上講，與普通個(gè)人所有權(quán)沒有什么本質(zhì)區(qū)別，只是國(guó)家所有權(quán)行使是通過(guò)代理人行使的，它對(duì)代理人有特別的要求，即必須按照國(guó)家利益最大化的原則行使所有權(quán)權(quán)能。在這里追求經(jīng)濟(jì)效益的最大化成為國(guó)家財(cái)產(chǎn)運(yùn)作或行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的原則。也正是因?yàn)檫@一原則，才有可能使國(guó)有財(cái)產(chǎn)適用民商法規(guī)范。6農(nóng)村土地承包法第3條第2款：“農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包?！?參見高富平：土地使用權(quán)和用益物權(quán)-我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系研究，法律出版社，2001年，第40405頁(yè)。8作者在房地產(chǎn)法新論中曾經(jīng)提出論證了“城鄉(xiāng)建設(shè)用地的統(tǒng)一問(wèn)題”，見高富平、黃武雙著房地產(chǎn)法新論，中國(guó)法制出版社，2002年第二版，第4347頁(yè)。9現(xiàn)代地上權(quán)確立于德國(guó)民法典。德國(guó)民法典在恢復(fù)地上權(quán)制度的同時(shí)，創(chuàng)設(shè)了新的規(guī)則，這便是地上權(quán)的現(xiàn)代原則。10現(xiàn)代地上權(quán)最早正式確立于1900年生效的德國(guó)民法典，而且在德國(guó)有專門的地上權(quán)立法地上權(quán)條例，其他國(guó)家的地上權(quán)制度大多是參照德國(guó)法而立。根據(jù)孫憲忠對(duì)德國(guó)地上權(quán)制度的介紹（參見德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法第226-238頁(yè)），同時(shí)根據(jù)意大利民法典對(duì)地上權(quán)的規(guī)定及作者掌握的其他國(guó)家民法典規(guī)定，作者相信在大多數(shù)確立地上權(quán)的國(guó)家，均認(rèn)同地上權(quán)人取得建筑物所有權(quán)。11孫憲忠：德國(guó)當(dāng)代物權(quán)法法律出版社，1997年，第226頁(yè)和第180頁(yè)。12具體論述見高富平：土地使用權(quán)和用益物權(quán)-我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)體系研究，第三章土地使用權(quán)的定位：兼論我國(guó)的用益物權(quán)體系。13詳細(xì)論述參見高富平、黃武雙著房地產(chǎn)法新論（第二版），中國(guó)法制出版社，2002年，第4章第2節(jié)。141998年修改后的土地管理法仍然堅(jiān)持這樣的原則。該法第16條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。”“單位之間的爭(zhēng)議由縣級(jí)以上人民政府處理，個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或縣級(jí)以上人民政府處理?！薄爱?dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴?！?51999年4月29日，全國(guó)人大通過(guò)的行政復(fù)議法第30條將權(quán)屬爭(zhēng)議（侵權(quán)）的復(fù)議明確為行政訴訟的前置程序。第30條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)