法律行為的代理.docx

第八章法律行為的代理第一節(jié)代理概述一、代理概念代理是指一人在法定或約定的權(quán)限內(nèi)，以他人的名義為法律行為，而法律行為的結(jié)果卻歸屬該他人的法律制度。在代理制度當(dāng)中，代他人實(shí)施法律行為的人稱為代理人，有他人代自己實(shí)施法律行為的人稱為被代理人或本人，與代理人實(shí)施法律行為的人稱為第三人或相對人。以上三方當(dāng)事人作為代理制度中的主體，形成了以下關(guān)系：第一，被代理人與代理人之間基于委托授權(quán)或法律規(guī)定而形成代理權(quán)關(guān)系；第二、代理人依代理權(quán)與第三人之間形成代理行為關(guān)系，又稱為特殊的法律行為關(guān)系；第三、本人與第三人之間形成效果歸屬關(guān)系。其中，第一種法律關(guān)系稱為代理的內(nèi)部關(guān)系，后兩種法律關(guān)系被稱為代理的外部關(guān)系，內(nèi)部關(guān)系是外部關(guān)系得以產(chǎn)生和存在的前提，外部關(guān)系是內(nèi)部關(guān)系的目的和歸屬。二、代理的特征（一）我國的民法通則要求代理人在實(shí)施代理行為時(shí)，必須以被代理人的名義實(shí)施，以本人名義是代理關(guān)系有效成立的名義標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說上將此成為“顯名主義”，并由此產(chǎn)生了廣義代理和狹義代理之分，其中，狹義的代理僅指直接代理，又稱為顯名代理，也就是以被代理人名義所進(jìn)行的代理，而廣義的代理，不僅包括直接代理，還包括間接代理，間接代理又稱為隱名代理，是指代理人以自己的名義實(shí)施法律行為，而法律行為的效果卻歸屬于本人，如：外貿(mào)代理或行紀(jì)行為。依民法通則第63條的規(guī)定，我國民法嚴(yán)格貫徹狹義代理的概念，但是狹義代理制度的建立具有某些局限性，為克服狹義代理概念的缺陷，我國合同法第403、403條，借鑒國際商事代理公約的規(guī)定，承認(rèn)了間接代理的存在。（二）代理人在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立為意思表示代理的本質(zhì)體現(xiàn)為代理人在代理權(quán)限內(nèi)必須實(shí)施法律行為，但是他在代理行為中所做的意思表示，只能是自己內(nèi)心意愿的外在表示，不能是本人意思的重復(fù)，代理意思表示的獨(dú)立存在，正是代理行為特殊于一般法律行為的關(guān)鍵所在。（三）代理行為有效成立以后，其法律效果由本人承受，以期實(shí)現(xiàn)本人的授權(quán)意思。三、代理制度的適用范圍民法上的代理制度只是為了方便民事主體實(shí)施法律行為而設(shè)，因而，從嚴(yán)格的意義上講，民事代理制度只適用于法律行為制度。但是，為更好地保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，允許將代理制度以及有關(guān)規(guī)則擴(kuò)展適用于以下法律行為以外的行為：第一、申請行為；第二、申報(bào)行為；第三、訴訟行為；第四、某些履行行為。雖然代理制度適用于法律行為，但是，并非一切法律行為都可以適用代理，如下行為不得代理：第一、違法行為；第二、某些具有人身性質(zhì)的法律行為；如：結(jié)婚、立遺囑等；第三、雙方當(dāng)事人約定必須有本人親自實(shí)施的法律行為。第二節(jié)代理的種類根據(jù)代理權(quán)發(fā)生的根據(jù)不同，將代理分為委托代理和法定代理兩種。一、委托代理又稱為授權(quán)代理或意定代理，是指基于被代理人的委托而發(fā)生的代理關(guān)系，其中的代理權(quán)是被代理人授予的，本人向代理人授予代理權(quán)的行為稱為授權(quán)行為，授權(quán)行為性質(zhì)上是單方法律行為，故無須以代理人的承諾為成立要件，授權(quán)的目的是為了建立一種代理關(guān)系，另外，授權(quán)行為是不要式法律行為，根據(jù)民法通則第65條的規(guī)定，授權(quán)的形式本人可以視情況靈活掌握，但是授權(quán)行為不具有獨(dú)立存在的屬性，因而，授權(quán)行為必須與產(chǎn)生授權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系相伴而生，并且不能脫離基礎(chǔ)法律關(guān)系而獨(dú)立存在，產(chǎn)生授權(quán)的基礎(chǔ)法律關(guān)系有：委托關(guān)系、合伙關(guān)系、雇傭關(guān)系、婚姻關(guān)系、表見關(guān)系等。其次，本人在授予代理權(quán)時(shí)，應(yīng)先言明代理權(quán)的范圍，再言明代理權(quán)限的范圍。本人在授予代理權(quán)的范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)明確具體，根據(jù)民法通則第65條的規(guī)定，授權(quán)不明時(shí)被代理人應(yīng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任，如果是特別授權(quán)，應(yīng)當(dāng)作列舉性的明確規(guī)定，只作概括性授權(quán)視為一般授權(quán)。而代理權(quán)限的范圍是指代理人對委托事項(xiàng)獨(dú)立為意思表示的職權(quán)范圍，分為全權(quán)代理和非全權(quán)代理兩種，其中，全權(quán)代理是指代理人在代理活動當(dāng)中，能獨(dú)立自主地解決問題，無須向被代理人請示、匯報(bào)，反之為非全權(quán)代理。代理人擁有代理權(quán)以后，應(yīng)當(dāng)按如下原則行使代理權(quán)：第一、在代理權(quán)限內(nèi)行使代理權(quán)，不得從事違法事項(xiàng)的代理，根據(jù)民法通則第67條的規(guī)定，作違法事項(xiàng)代理時(shí)，代理人與被代理人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。第二、行使代理權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被代理人的利益，并且應(yīng)在對被代理人最為有力的情況下，完成代理行為。第三、不得濫用代理權(quán)，常見的濫用行為有：自己代理、雙方代理、與第三人惡意串通的代理。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的。由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任；第四、代理人在行使代理權(quán)時(shí)應(yīng)盡到職責(zé)所要求的謹(jǐn)慎，也就是要盡到“善良管理人的注意”，不得擅自轉(zhuǎn)委托。所謂轉(zhuǎn)委托又稱為再代理，是指代理人為行使代理權(quán)，以自己的名義為本人選任代理人而發(fā)生的代理關(guān)系。各國在承認(rèn)轉(zhuǎn)委托的同時(shí)，均給予了一定條件的限制，在我國，依據(jù)民法通則第68條的規(guī)定，委托代理人為被代理人利益需要轉(zhuǎn)托他人代理時(shí)，在下列三種情況下，其轉(zhuǎn)托行為是有效的：第一、事先取得本人同意；第二、事后經(jīng)過本人追認(rèn)；第三、在緊急情況下為保護(hù)本人利益而進(jìn)行的轉(zhuǎn)托行為，緊急情況由民通意見第80條確認(rèn)。依法轉(zhuǎn)托不明，給第三人造成損失的，第三人可以直接要求被代理人賠償損失；被代理人承擔(dān)民事責(zé)任后，可以要求委托代理人賠償損失，轉(zhuǎn)托代理人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)負(fù)連帶責(zé)任。二、法定代理根據(jù)法律的直接規(guī)定而發(fā)生的代理關(guān)系，其中的代理權(quán)源自于法律的規(guī)定，指定代理屬于法定代理的一種特殊情形，其代理人由有關(guān)組織或法院指定，但代理權(quán)也由法律規(guī)定。第三節(jié)無權(quán)代理無權(quán)代理制度主要是為了解決已經(jīng)發(fā)生的無權(quán)代理關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)由誰承擔(dān)的問題，理論上將無權(quán)代理分為表見代理和狹義無權(quán)代理兩種。一、表見代理是指行為人雖然沒有代理權(quán)，但是，善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)而與其為法律行為，該法律行為的后果直接由被代理人承受的無權(quán)有效代理。在我國，表見代理制度有合同法加以確立，根據(jù)合同法第49條的規(guī)定，表見代理應(yīng)具有以下構(gòu)成要件：第一、客觀上存在足以使第三人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的事由，這一要件以無代理權(quán)人與本人之間具有某種事實(shí)上或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)，在實(shí)踐中，發(fā)生表見代理的情況大致有以下幾種：一是本人曾明示或默示將授予代理權(quán)，但后來并為授予；二是在代理過程中，撤銷代理權(quán)或代理終止以后為采取必要措施，收回授權(quán)證明；三是本人將證明文件隨意交給行為人；四是因怠于管理導(dǎo)致證明文件、印章等被盜或被盜后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)未發(fā)現(xiàn)或沒有進(jìn)行公告。第二、第三人在主觀上對無代理權(quán)人無代理權(quán)的事由善意并且無過失，只要沒有證據(jù)證明第三人主觀上有惡意就可以推定第三人是善意的。表見代理一旦構(gòu)成，就發(fā)生有權(quán)代理的法律后果，本人與第三人之間形成效果歸屬關(guān)系，本人應(yīng)受無代理權(quán)人所實(shí)施的法律行為的約束，承擔(dān)該行為設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)。二、狹義無權(quán)代理所謂狹義無權(quán)代理是指行為人既無本人的實(shí)際授權(quán)，也沒有足以使第三人善意相信具有代理權(quán)的假象，但是行為人卻以本人名義與第三人實(shí)施了法律行為的無權(quán)代理。發(fā)生狹義無權(quán)代理的原因大致有：第一、無代理權(quán)人從未獲得本人授權(quán)，卻自封為代理人；第二、曾獲得過代理權(quán)，但在代理權(quán)消滅后仍然實(shí)施代理行為；第三、有明確的代理權(quán)，但其行為卻超越了權(quán)限。對于狹義無權(quán)代理，其一旦構(gòu)成依法其效力處于待定狀態(tài)，為了使待定的法律后果轉(zhuǎn)化為確定的法律后果，各國法律均賦予本人以追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)，并賦予第三人撤回權(quán)與催告權(quán)。其中，追認(rèn)權(quán)與拒絕權(quán)是一對選擇性權(quán)利，行為人只要行使其中之一，另一個(gè)權(quán)利就消滅，因此，如果本人行使了拒絕權(quán)或第三人行使了撤