干貨：律師如何做法律檢索

干貨：律師如何做法律檢索2014-04-02iCourt法秀Legal Research（翻譯為法律檢索或法律研究），是美國法學(xué)院的一門必修課，國內(nèi)的法學(xué)院很少有這門課，但這又是律師必備的一門技能，我十年前開始講述這門課程，聽過我這門課程的法律人應(yīng)該在六千人以上，大多數(shù)人反映這是他們聽過的最實(shí)務(wù)的一門課，今天推薦兩篇有關(guān)法律檢索的干貨文章，一篇是非訴的，一篇是訴訟的，希望朋友們多多轉(zhuǎn)發(fā)這條信息，讓更多的法律人掌握Legal Research這門技術(shù)，如果你對(duì)這個(gè)話題感興趣，歡迎加我的個(gè)人微信繼續(xù)交流（胡清平的個(gè)人微信號(hào)：Zapple026）文章一：如何做法律研究作者：方榕本來我今天的題目是“法律研究”，但考慮到這個(gè)題目對(duì)不同層次律師的要求不同，我們最后把題目限定為“初級(jí)律師的法律研究”，主要針對(duì)公司組的初級(jí)律師進(jìn)行此次培訓(xùn)。首先，要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，在律所最重要的工作之一就是法律研究，法律研究是律師一切工作的基礎(chǔ)。不管是對(duì)于熟知的領(lǐng)域還是陌生的領(lǐng)域，在起草、審閱合同，提供法律意見，出具備忘錄，做盡職調(diào)查，進(jìn)行談判或出具項(xiàng)目建議書時(shí)，都需要進(jìn)行法律研究工作。在做法律研究前，我們要仔細(xì)分析一下要研究的法律問題和從前做過的法律研究成果有沒有關(guān)聯(lián)，哪些部分是已經(jīng)做過的，可以拿來用，哪些是有差異的，我們要重點(diǎn)研究這些差異部分。即便問題全部一樣，也應(yīng)該花一定時(shí)間做一下回顧，因?yàn)榉勺兓容^快，我們要保持對(duì)法律問題的實(shí)時(shí)認(rèn)知和研究。我們下面會(huì)重點(diǎn)談如何進(jìn)行一個(gè)陌生領(lǐng)域的法律研究。接到一個(gè)全新的法律問題，通常分為三個(gè)步驟進(jìn)行法律研究，整個(gè)過程呈金字塔形分布：首先，對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行描述和判斷，我們要了解兩個(gè)信息，（1）項(xiàng)目本身的事實(shí)背景情況，（2）相關(guān)法律背景是什么；其次，基于基礎(chǔ)事實(shí)進(jìn)行法律分析；最后，在以上基礎(chǔ)上整理成書面文件，形成邏輯嚴(yán)密、條例清晰的法律分析備忘錄、法律意見書或其他法律文件。在律師的日常工作中，不管是審閱合同還是進(jìn)行法律談判，我們有時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)存在由于事先法律研究做得不夠扎實(shí)，事后才發(fā)現(xiàn)有些合同條款根本站不住腳，或?qū)Ψ秸勁兄兴鶊?jiān)持的觀點(diǎn)沒有法律依據(jù)卻未能在談判過程予以有利回?fù)舻那闆r。因此，在審閱合同時(shí)我們要著重關(guān)注其中的條款是否符合法律法規(guī)的規(guī)定、是否有法律依據(jù)；談判之前對(duì)可能引用的法律法規(guī)的充分準(zhǔn)備和熟悉對(duì)于談判的成功也至關(guān)重要；出具備忘錄，做盡職調(diào)查時(shí)，法律研究也會(huì)是一項(xiàng)基礎(chǔ)工作。下面我們會(huì)對(duì)法律研究做更詳細(xì)的分析。1.我們?yōu)檎l做法律研究從最直接的角度看，律師所做的法律研究和與之相關(guān)的法律意見書等服務(wù)產(chǎn)品是提供給客戶的，為客戶所用。律師助理、初級(jí)律師的基礎(chǔ)法律研究工作也是為資深律師、合伙人起草法律意見書、確定交易結(jié)構(gòu)等較為復(fù)雜、綜合性的工作提供參考和依據(jù)。但是，律師執(zhí)業(yè)是一個(gè)經(jīng)年累月逐漸積累的過程，好的研究方法、扎實(shí)的研究功底形成的法律研究成果會(huì)轉(zhuǎn)化為個(gè)人的知識(shí)儲(chǔ)備，時(shí)間長了，水到渠成地，你將會(huì)成為某一法律領(lǐng)域的專家。因此，法律研究更多是我們積累專業(yè)知識(shí)、鍛煉邏輯思維能力的自我修煉，需要我們在漫長的執(zhí)業(yè)生涯中作為重要的專業(yè)技能，一以貫之地操練、提升。2.我們研究什么以我們今天下午剛接到的一個(gè)客戶咨詢?yōu)槔?，看法律研究具體是做什么。背景情況：客戶A公司是某人民政府下屬組成部門B投資設(shè)立的國有獨(dú)資有限責(zé)任公司，負(fù)責(zé)為當(dāng)?shù)卣ㄔO(shè)一項(xiàng)資源保護(hù)工程設(shè)施，但A公司不具有任何建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)際施工需交由第三方完成。該項(xiàng)工程的建設(shè)資金將主要來源于政府下屬部門B所管理的土地出讓金收入。客戶希望了解，A公司如果以BT方式將項(xiàng)目交由第三方完成，是否屬于關(guān)于制止地方政府違法違規(guī)融資行為的通知（財(cái)預(yù)2012463號(hào)）所規(guī)定的“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)”的行為。當(dāng)我們接到客戶的詢問時(shí)，我們首先要弄明白：a)財(cái)預(yù)2012463號(hào)的適用范圍是什么？b)“資源保護(hù)工程設(shè)施”是一個(gè)什么概念？在法律上對(duì)其投融資有無特殊規(guī)定？c)對(duì)土地出讓金的收支管理有什么特別規(guī)定？d)BT項(xiàng)目的基本交易結(jié)構(gòu)是什么，有哪些類型？我們必須要仔細(xì)研讀463號(hào)文。當(dāng)我們打開463號(hào)文時(shí)，我們會(huì)注意到這么一句話“國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府融資平臺(tái)公司管理有關(guān)問題的通知（國發(fā)2010號(hào)）下發(fā)后，地方各級(jí)政府加強(qiáng)融資平臺(tái)公司管理，取得了階段性成效。地方政府性債務(wù)規(guī)模迅速膨脹的勢頭得到有效遏制，大部分融資平臺(tái)公司正在按照市場化原則規(guī)范運(yùn)行，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)對(duì)融資平臺(tái)公司的信貸管理更加規(guī)范。但是，最近有些地方政府違法違規(guī)融資有抬頭之勢，如違規(guī)采用集資、回購（BT）等方式舉債建設(shè)公益性項(xiàng)目，違規(guī)向融資平臺(tái)公司注資或提供擔(dān)保，通過財(cái)務(wù)公司、信托公司、金融租賃公司等違規(guī)舉借政府性債務(wù)等。為有效防范財(cái)政金融風(fēng)險(xiǎn)，保持經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下?！憋@而易見，463號(hào)文是2010年下發(fā)的這份文件的延續(xù)，因此，還需要仔細(xì)研讀2010年的這份文件。再看463號(hào)文與客戶問題直接相關(guān)的一段話“以上法律旨在切實(shí)規(guī)范地方政府以回購方式舉借政府性債務(wù)行為，相關(guān)法律規(guī)定：除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級(jí)政府及所屬機(jī)關(guān)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)。對(duì)符合法律或國務(wù)院規(guī)定可以舉借政府性債務(wù)的公共租賃住房、公路等項(xiàng)目，確需采取代建制建設(shè)并由財(cái)政性資金逐年回購（BT）的，必須根據(jù)項(xiàng)目建設(shè)規(guī)劃、償債能力等，合理確定建設(shè)規(guī)模，落實(shí)分年資金償還計(jì)劃?！睂?duì)于上述法規(guī)進(jìn)行分析時(shí)，我們必須要對(duì)“融資平臺(tái)公司”、“公益性項(xiàng)目”、“政府性債務(wù)”“回購（BT）”，進(jìn)行研究和界定，看看A公司是否屬于“融資平臺(tái)公司”、上面法律研究中所提及的“資源保護(hù)工程設(shè)施”是否屬于“公益性項(xiàng)目”、BT交易下的債務(wù)是否屬于“政府性債務(wù)”，從而得出客戶的行為是否落入463文所禁止的行為。從上面的例子大致可以理解，每遇到一個(gè)需研究的新的法律問題，我們要學(xué)會(huì)拆解問題，把復(fù)雜問題簡單化。首先要定位問題，通過語境和背景情況，分析問題所在；其次，我們要把問題分解開，把問題分成幾個(gè)層次，弄明白問題的核心是什么；在此基礎(chǔ)上，我們要深化客戶提出的問題，要發(fā)現(xiàn)有關(guān)客戶囿于知識(shí)而沒能提出的相關(guān)問題或是由核心問題之外的延伸出的問題，還要解決問題之中的小問題，即問題的問題。我們不僅要解答客戶提出的問題，還要提出解決方案和相關(guān)的變通方法，并對(duì)可能出現(xiàn)的法律問題進(jìn)行分析和判斷。3.我們怎么研究拿到客戶或合伙人布置的問題，我們從哪里開始？首先，我們要確定問題是什么？為什么會(huì)有這個(gè)問題？我們要確定我們對(duì)這個(gè)問題的理解是正確的，客戶為什么會(huì)提出這個(gè)問題，要全面了解問題的背景情況，了解行業(yè)的特殊性，交易的性質(zhì)和相關(guān)主管部門。在研究問題時(shí)，我們要把它放到一個(gè)大的背景下進(jìn)行，要保證在正確的軌道上用正確的方法進(jìn)行法律研究。在法律調(diào)研過程中，我們要做到既要對(duì)整個(gè)行業(yè)動(dòng)向和法律規(guī)定進(jìn)行全面了解，又要針對(duì)項(xiàng)目的具體情況進(jìn)行法律分析并對(duì)具體問題提出解決方案，做到既見樹木又見樹林。1)從哪里開始?一項(xiàng)法律調(diào)研任務(wù)下來，為保證我們能夠獲取正確的概念和大的法律背景，我們可以從基本法律著手，因?yàn)橹袊傻膶蛹?jí)特性，做法律研究時(shí)，不要只關(guān)注特殊行業(yè)規(guī)定，還要從基本法律層面進(jìn)行法律調(diào)研。如房地產(chǎn)項(xiàng)目要查一下物權(quán)法相關(guān)規(guī)定。第二，我們要查一下行業(yè)主管部門的官網(wǎng)，看看有什么相關(guān)實(shí)施細(xì)則和規(guī)定，其中的文章會(huì)代表一些主流的觀點(diǎn)，對(duì)一些新的法律問題有指導(dǎo)意義。第三，我們?nèi)グ俣?、谷歌等網(wǎng)站輸入關(guān)鍵詞檢索一下，讀一些熱點(diǎn)新聞。最后，找兩篇熱點(diǎn)文章來讀讀，并在所內(nèi)系統(tǒng)里找一些相關(guān)法律備忘錄，對(duì)問題獲得一個(gè)全面系統(tǒng)的了解。此外，還可以向分派任務(wù)的律師和合伙人咨詢查詢渠道。通過以上基于對(duì)事實(shí)背景的準(zhǔn)備認(rèn)知和初步研究獲取的系統(tǒng)化概念和信息，我們可以對(duì)正在調(diào)研的法律問題有一個(gè)概括的認(rèn)識(shí)和方向，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)查研究。通過定位問題、梳理問題、分解問題等步驟，一步步發(fā)掘問題的主干、脈絡(luò)和枝葉，使問題明晰化，做到層層剖折，邏輯分明。我曾經(jīng)跟很多同事打過一個(gè)比方，就是我們的法律研究要想剝洋蔥一樣，一層一層地把問題搞清楚，只有研究清楚了，我們寫出來的文件才可能條分縷析，達(dá)到像水晶一樣透明（crystal clear）的境界。2)怎么查法規(guī)對(duì)相關(guān)法規(guī)查找是法律調(diào)研的一項(xiàng)基本功，在查找法規(guī)時(shí)要注意以下問題：a)查找時(shí)注意從一般法到特別法，從一般法開始；像剛才說的，做房地產(chǎn)相關(guān)的法律研究，先看物權(quán)法，再看土地管理法等部門法。b)使用關(guān)鍵詞查找（注意使用不同的關(guān)鍵詞查詢，如通過內(nèi)容/標(biāo)題關(guān)鍵詞查詢），客戶給的關(guān)鍵詞可能比較單一，我們查找時(shí)要善于變換關(guān)鍵詞找到答案；c)注意法規(guī)的時(shí)效性，不可以引用已失效的法規(guī)，也不要漏掉最新的相關(guān)規(guī)定；d)注意發(fā)文機(jī)關(guān)及其相互之間的關(guān)系，以確定法律的位階和相關(guān)部門對(duì)法律行為是否有管轄權(quán)；e)理解條文背后的含義；及f)特別關(guān)注法規(guī)的適用主體、適用范圍。在法規(guī)查詢中，要學(xué)會(huì)閱讀法規(guī)，聯(lián)系問題，發(fā)現(xiàn)新的法規(guī)及新的問題；通過法律研究就某個(gè)問題構(gòu)建一個(gè)完整的理論體系，并初步得出結(jié)論。在查詢法規(guī)時(shí)，對(duì)其中提到的相關(guān)歷史性規(guī)定一定要查詢并理解。3)資料引證通過法規(guī)查找得出初步結(jié)論后，可以通過咨詢相關(guān)律師，也可通過各種資料對(duì)得出的結(jié)論進(jìn)行引證，力求結(jié)論準(zhǔn)確，一般可參考以下資料作為引證：事務(wù)所的既有成果政府部門主管網(wǎng)站判例分析學(xué)術(shù)文章網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于相關(guān)問題的討論立法動(dòng)向4)電話咨詢對(duì)于到某一新城市或新領(lǐng)域開拓業(yè)務(wù)的公司和公司律師來講，向主管部門進(jìn)行電話咨詢是非常有用而且必要的法律研究手段，除非所涉法律規(guī)定明確而固定。在向相關(guān)部門進(jìn)行電話咨詢時(shí)，要注意以下技巧和步驟：充分的法律研究之后再進(jìn)行咨詢，縮小問題范圍。確保在問詢之前就已經(jīng)理解了相關(guān)法律問題。事先準(zhǔn)備好問題及衍生問題的表述，問題要盡量簡短、準(zhǔn)確。掌握溝通的方式，能夠讓對(duì)方迅速理解你的問題，并準(zhǔn)備好后續(xù)問題，如答復(fù)不是你想要了解的范圍，要適當(dāng)進(jìn)行引導(dǎo)。找對(duì)咨詢的主管部門，多找?guī)讉€(gè)部門互相印證可能得到更為準(zhǔn)確答案和信息。分析咨詢答復(fù)是否合理，并基于合理的判斷決定是否將答復(fù)作為調(diào)研的結(jié)果寫入相關(guān)法律文件。4.研究出了什么？我們法律研究的結(jié)果，可能得到確定的唯一結(jié)論，也可能確定的幾種可能結(jié)論，我們要把這幾種可能的結(jié)論之間的細(xì)微差異寫明并厘清其中的差異。當(dāng)我們無法下結(jié)論的情況下，我們需要判斷確實(shí)是因?yàn)橹袊蓪?duì)此沒有相關(guān)規(guī)定還是需要繼續(xù)獲取哪些事實(shí)信息以便對(duì)問題進(jìn)行進(jìn)一步分析。總之，律師在做法律研究和寫相關(guān)研究報(bào)告和文件時(shí)，要做到“Think like a lawyer”,用律師眼光去探索和分析問題，要概念清晰、分析嚴(yán)謹(jǐn)，不能犯方向性的錯(cuò)誤。對(duì)客戶法律問題的答復(fù)要做到crystal clear：全面而清晰，不留盲點(diǎn)；層層推進(jìn)，環(huán)環(huán)相扣，不犯邏輯性和概念性錯(cuò)誤。而且我們在進(jìn)行法律研究時(shí)要有一顆懷疑的心，不要輕易下確定性的結(jié)論，不能盲從既有觀點(diǎn)和結(jié)論。5.一些竅門法規(guī)盡量從法規(guī)庫中搜索、打印。學(xué)會(huì)閱讀法規(guī)、使用記號(hào)筆。學(xué)會(huì)按照推理順序整理法規(guī)研究資料、法規(guī)匯編。如按部門、按時(shí)間和規(guī)管范圍對(duì)法律做一下整理，在向有關(guān)律師和合伙人做匯報(bào)時(shí)最好附上上述法規(guī)并對(duì)重點(diǎn)法條做出標(biāo)記，這有助于上一級(jí)律師對(duì)有關(guān)問題做出指導(dǎo)和判斷。關(guān)注市場上在發(fā)生什么，做個(gè)平日的有心人。最后，在把相關(guān)法律研究給客戶之前，要再一次確認(rèn)研究成果是客戶想要的，最好在郵件中再確認(rèn)一下客戶的問題并基于確定的問題給出答復(fù)。文章二：民商事案件法律檢索標(biāo)準(zhǔn)流程（2014年3月更新）作者：高杉峻（微信：gaoshanbujun）來源：微信公眾號(hào)：gaoshanlegal【高杉按語】中國法上現(xiàn)行有效的民商事法律規(guī)范已經(jīng)浩如煙海，通過廣泛的閱讀和記憶，已經(jīng)無法找全、找準(zhǔn)特定案件所應(yīng)適用的法條。要提高辦案時(shí)找法的查全率與查準(zhǔn)率，除了借助外部數(shù)據(jù)庫進(jìn)行有效的法律檢索外，別無他法。所以法律檢索是法律從業(yè)者的基礎(chǔ)技能之一，法律檢索結(jié)果的優(yōu)劣，對(duì)案件辦理結(jié)果產(chǎn)生直接影響。對(duì)業(yè)內(nèi)資深人士而言，法律檢索的過程也是發(fā)現(xiàn)案件爭點(diǎn)、調(diào)整辦案思路的過程。本課程講授目的，即是從中國民商事案件的實(shí)務(wù)需求出發(fā)，對(duì)法律檢索做一全面梳理?！菊摹恳弧⒎蓹z索的作用我國是大陸法國家，一切訴訟都是從法條中來又到法條中去，準(zhǔn)確、快速地檢索到適用于手頭案件的法條（實(shí)務(wù)中的法條意識(shí)，切換成學(xué)術(shù)語言，大概是所謂的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)），關(guān)系到訴訟的結(jié)果與成敗，所以法律檢索是法律人基本的實(shí)務(wù)技能之一，此點(diǎn)的重要性無需多述了。法律檢索還是法律人實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)的重要工具。目前我國法學(xué)領(lǐng)域的研究與實(shí)務(wù)較為脫節(jié)（多數(shù)法學(xué)研究仍是理論導(dǎo)向、立法導(dǎo)向、批判導(dǎo)向），而且學(xué)者研究時(shí)法條意識(shí)亦相對(duì)薄弱，遇到實(shí)務(wù)疑難，從學(xué)者著作和論文中往往難以找到答案，此時(shí)借助法律檢索往往更能有效地答疑解惑。二、法律檢索在訴訟中的位置即便做最簡單的分層，我們也可以將民商事訴訟從上到下橫向切割為“訴訟請(qǐng)求、法律主張、法條依據(jù)、事實(shí)主張、證據(jù)材料”五個(gè)層面。法律檢索解決的就是中間層“法條依據(jù)”的問題。三、作為法律檢索對(duì)象的實(shí)務(wù)信息的分布大陸法系一切訴訟決于法條，法律檢索的主要對(duì)象當(dāng)然是法條。同時(shí)，也需要檢索案例，檢索案例的作用是輔助理解法條或?qū)⑵渥鳛閷?duì)法條某種特定理解的佐證?？勺鳛槊裆淌略V訟中法院裁判依據(jù)的法條，按效力位階，分為人大立法、司解、行政法規(guī)、地方性法規(guī)四類。法條的識(shí)別。人大除了法律，還會(huì)制定其他多種文件，最高院除了司解，也會(huì)制定其他多種文件，所以，對(duì)同一機(jī)關(guān)制定的多種文件進(jìn)行法條識(shí)別就很重要。上述四類法條中，較難準(zhǔn)確識(shí)別的是最高院制定的司解。司解識(shí)別的基本規(guī)律是，1997年之后的司解必帶“法釋”文號(hào)，1997年之前的司解按慣例確定。四、數(shù)據(jù)庫的選擇及主要子庫目前中國法檢索的主流數(shù)據(jù)庫是“北大法寶”（/）。北大法寶中，最常用的子庫系“中央法規(guī)庫”、“公報(bào)案例庫”與“裁判文書庫”。最高人民法院新設(shè)了“中國裁判文書網(wǎng)”（/zgcpwsw/），該網(wǎng)還有高級(jí)檢索功能（/extension/search.htm）。最高院的民商事判決一旦生效，需在規(guī)定時(shí)限內(nèi)上傳至該網(wǎng)站，未來全國法院生效判決均有望在該網(wǎng)站及時(shí)公開。其他常見數(shù)據(jù)庫還有全國人大官網(wǎng)的“法律釋義與問答”（/npc/flsyywd/node_1793.htm）、中國法院網(wǎng)的“法律文庫”（/law.shtml）、司法部的“中國法律法規(guī)信息系統(tǒng)”（75:8081/home/begin.cbs）、“匯法網(wǎng)”（/）。五、法律檢索的方法之一：體系檢索法民法是有體系的，所以我們可以從體系出發(fā)進(jìn)行檢索。以“無權(quán)代理”為例，一旦就該問題進(jìn)行檢索，從民法體系出發(fā)判斷，可判斷該問題必然主要規(guī)定在合同法、民法通則及相關(guān)司解中。從北大法寶中檢索出合同法，利用“代理”做關(guān)鍵詞進(jìn)行頁面篩選，就可以發(fā)現(xiàn)合同法第48條、第49條與無權(quán)代理相關(guān)。利用“法寶聯(lián)想”（自動(dòng)索引）功能。北大法寶每個(gè)法條下，均自動(dòng)索引了引用了該法條的其他法律、司解、裁判文書等，點(diǎn)開法寶的自動(dòng)索引，就可以發(fā)現(xiàn)其他密切相關(guān)的法條與司解等有用信息。六、法律檢索的方法之二：關(guān)鍵詞檢索法標(biāo)題檢索與全文檢索。選定關(guān)鍵詞（如“無權(quán)代理”）和子庫（如中央法規(guī)庫）后，可分別進(jìn)行標(biāo)題檢索和全文檢索。檢索口徑的調(diào)整。檢索所得結(jié)果過多，難于人工篩選時(shí)，需要縮小檢索口徑，可通過“（1）加長關(guān)鍵詞（代理無權(quán)代理）、（2）加多關(guān)鍵詞（代理代理*效力）、（3）增多檢索項(xiàng)（發(fā)布機(jī)關(guān)限定為最高院）”等方法縮小檢索口徑，得到范圍限縮后的檢索結(jié)果。檢索所得結(jié)果過少，需要擴(kuò)大檢索口徑時(shí)，則反之。如何選取關(guān)鍵詞？（1）從中文文本出發(fā)發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵詞：同義詞、近義詞、反義詞；（2）根據(jù)法理發(fā)現(xiàn)關(guān)鍵詞（檢索無權(quán)代理就要想到表見代理，檢索無權(quán)處分就