侵權(quán)損害賠償計算的經(jīng)濟分析.doc

侵權(quán)損害賠償計算的經(jīng)濟分析損害賠償?shù)挠嬎闶乔謾?quán)法中最具挑戰(zhàn)性的問題之一。但是，人們一般認(rèn)為，損害賠償?shù)碾y點集中在精神損害賠償方面。實際上，計算給他人的生命和身體造成的損害加以賠償?shù)睦щy并不比計算給他人造成精神方面痛苦的賠償更容易一些。后者可能需要考慮的問題是，一個針頭遺落在患者的身體里長達十?dāng)?shù)年，造成的痛苦該如何衡量。而前者需要考慮的問題是，一條胳膊值多少錢；或者一條生命值多少錢。事實上，對于這種不具有市場價格的物品的賠償，得到完全的補償是不可能的，因此，或許我們需要的不是做這種徒勞的努力，而是將思考的重點轉(zhuǎn)移到別處，即思路的轉(zhuǎn)變。本文僅就法律經(jīng)濟學(xué)的基本原理對損害賠償進行分析，并提出一些建議性的結(jié)論。侵權(quán)行為導(dǎo)致的損害可以看作是效用的下降，即一個人的效用不僅僅取決于自己的行為，而且取決于他人的行為。他人行為產(chǎn)生的外部性導(dǎo)致了效用的下降，說明該他人的行為對別人產(chǎn)生了損害。設(shè)：X = 變量，U = 效用。假設(shè)a的行為對b造成了損害，即導(dǎo)致了b效用的下降，這種情況可以表示為：Ub = （Xb1，Xb2，Xa1）。b的效用取決于Xa1的值，Xa1的值越大，b的效用越小。法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為：計算損害賠償，首先需要了解損害本身。發(fā)生損害的物品大致可以分為兩類：一類是存在市場價格的物品。對于這種物品損害的賠償可以參考其市場價格來確定。完全補償?shù)囊粋€標(biāo)準(zhǔn)是：當(dāng)受害者對受到損害并得到損害賠償與未受到損害當(dāng)然也得不到損害賠償不加以區(qū)分時，這種賠償就是完全的。這便是經(jīng)濟學(xué)上的無差異的概念。讓施害人承擔(dān)完全的損害賠償，是讓施害人將自己所產(chǎn)生的外部性加以內(nèi)化的過程。這種方法可以稱為無差異的方法。另一類是不存在市場價格的物，比如人的生命、身體的部位以及自由、尊嚴(yán)等。如果對這些物造成損害，這類損害每天都在大量地發(fā)生進行完全即無差異的賠償是不可能的。而這正是侵權(quán)損害賠償讓人頭痛的地方，也是體現(xiàn)侵權(quán)法人文關(guān)懷之處。因此，下面的討論主要集中在對人身傷害以及精神損害賠償方面。而且，在本文看來，人身傷害及精神損害賠償數(shù)額的計算基本思路應(yīng)當(dāng)是完全一致的。一、現(xiàn)有法律規(guī)定及研究成果人身傷害以及精神損害賠償問題不僅為中國民法學(xué)界關(guān)注，同時也是新聞媒介和社會公眾關(guān)心較多的話題。（注：參見姬忠彪：“精神，用金錢怎么衡量專家訪問側(cè)記”，人民法院報，1999年11月27日第2版。連丹波：“違約，也有精神損害賠償嗎？中國社科院法學(xué)所韓世遠博士訪談錄”，人民法院報，1999年11月27日第2版。連丹波：“法律與情感的沖突”，人民法院報，1999年11月27日第2版。王俊杰、韋洪乾：“由刑法修改談立法成本”，中國青年報，1999年11月15日。姚建紅、程麗萍：“醫(yī)療事故高額賠償令人憂”，健康報，1998年4月28日第2版。姚建紅：“怎樣面對醫(yī)療糾紛”，人民日報，1998年8月8日第11版。王進：“世紀(jì)難題精神損害該賠多少錢”，北京青年報，1999年12月 17日第14版。余劉文：“一雙手價值342萬元？”，南方周末，1999年11月5日第5版。）在人身傷害方面，我國直接的法律依據(jù)是民法通則第119條：“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)過多年的司法實踐證明，這一條規(guī)定的人身傷害賠償范圍過于狹窄，不利于保護公民的生命權(quán)、健康權(quán)和身體權(quán)。最近幾年的立法和實踐，對這一條文規(guī)定的賠償范圍已經(jīng)有所突破。法學(xué)界進行了深入的研究，均認(rèn)為為了全面保護公民的生命健康權(quán)，應(yīng)當(dāng)擴大人身傷害賠償范圍。具體的做法是，依照民法通則第119條規(guī)定的基本原則，參照國家賠償法、道路交通事故處理辦法的具體規(guī)定，借鑒國外的有益經(jīng)驗，確定人身傷害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)是：（1）常規(guī)賠償。此項主要是賠償醫(yī)治一般傷害所造成的醫(yī)療費等項費用的損失。（2）勞動能力喪失的賠償。此項賠償?shù)氖鞘芎θ艘蚪】凳軗p害致使勞動能力喪失而造成的損失。（3）致人死亡的賠償。此項賠償?shù)氖乔趾ι鼨?quán)所造成的經(jīng)濟損失，如喪葬費等。 （4）間接受害人的扶養(yǎng)損害賠償。此項賠償?shù)氖撬勒呱盎騻χ職垎适趧幽芰Φ氖芎θ嗽瓉矸鲳B(yǎng)的人所受的扶養(yǎng)損失。（5）人身傷害的撫慰金賠償。 （注：參見楊立新、尹艷、裴洪鈞編著：侵權(quán)賠償實務(wù)，法律出版社1997年12月第1版，第172-184頁。）這種觀點是法學(xué)界非常具有代表性的觀點。其他主張與此之間有不同的意見也僅存在于細節(jié)方面。（注：參見王利明主編：民法?侵權(quán)行為法，中國政法大學(xué)出版社，1993年7月第1版，尤其是第四編。）在我國臺灣地區(qū)，代表性觀點的基本思路與上述相同。只是在具體的范圍上存在差異。不法侵害他人之身體、健康時，被害人的請求之損害賠償額為以下1-5項金額之總額減去損益相抵額、過失相抵額及加害人生計上酌減之差額加法院準(zhǔn)許賠償之律師費用。（1）所受損害即積極損害，包括：救助搜索費以及治療關(guān)系費。（2）所失利益即休業(yè)等消極損害。（3）喪失或者減少勞動能力之損害。（4）增加生活上需要之損害，例如，義肢、義眼等費用。（5）非財產(chǎn)上損害即慰撫金。（6）法院準(zhǔn)許賠償之律師費用。不法侵害他人致死者，加害人應(yīng)賠償之金額為下列1-5項總額減去損益相抵額、過失相抵額及生計上酌減之差額加法院準(zhǔn)許賠償之律師費用。（1）殯葬費。（2）扶養(yǎng)費。（3）被害人父、母、子、女及配偶之非財產(chǎn)上損害即慰撫金。（4）被害人生前之醫(yī)藥費等積極損害及因傷不能工作之休業(yè)損害等消極損害。（5）被害人死亡前非財產(chǎn)上損害即慰撫金業(yè)已起訴或者經(jīng)加害人依契約承諾者。（6）法院準(zhǔn)許之律師費用。（注：參見曾隆興：現(xiàn)代損害賠償法論，1988年11月修訂3版，第596-601 頁。）目前中國大陸的司法實踐，普遍采用此種計算思路。在黃科生、王玉方訴北京靈山客運汽車管理中心（下稱靈山客運中心）損害賠償案中，黃科生、王玉方之女黃春梅在北京市海淀區(qū)半壁店106路車站附近乘坐被告靈山客運中心的小公共汽車時，由于該車行使時未關(guān)閉車門，黃春梅途中準(zhǔn)備改乘其他車輛時，從車上摔下受傷，經(jīng)搶救無效死亡。法院認(rèn)為，黃科生、王玉方要求賠償醫(yī)療費、喪葬費，為處理事故支出的誤工費、護理費、交通費、住宿費、誤餐費，理由正當(dāng)，予以支持，具體數(shù)額由法院依法判定。黃科生作為殘疾人，其生活由親屬負(fù)責(zé)照顧，黃春梅作為黃科生的成年子女，亦承擔(dān)相應(yīng)的贍養(yǎng)義務(wù)，現(xiàn)黃春梅意外死亡必然給黃科生的正常生活帶來諸多影響，故被告應(yīng)賠償黃科生必要的生活費，使其今后生活得到保障，具體數(shù)額，應(yīng)綜合黃科生的經(jīng)濟狀況及黃春梅實際負(fù)擔(dān)數(shù)額比例予以判定。此次交通事故的發(fā)生及黃春梅的死亡，使黃科生、王玉方多年培養(yǎng)黃春梅的心血付之東流，并承受失去親人的巨大痛苦，事故本身的殘酷性也將給黃科生、王玉方晚年生活帶來不可磨滅的影響，故應(yīng)給予一定數(shù)額的金錢補償，以期撫慰其晚年喪女的精神痛苦，具體賠償數(shù)額，法院根據(jù)情況依法判定。（注：參見北京市海淀區(qū)人民法院（2000）海民初字第12616號民事判決書。）二審法院認(rèn)為，原審法院確定靈山客運中心賠償黃科生、王玉方支付的醫(yī)療費、喪葬費及為處理事故支出的誤工費、護理費、交通費、住宿費、誤餐費，并無不當(dāng)。且根據(jù)侵權(quán)行為致人死亡的，侵害人應(yīng)支付死亡賠償金的規(guī)定，黃科生、王玉方主張精神損害撫慰金的理由成立，具體數(shù)額，應(yīng)根據(jù)侵權(quán)行為的性質(zhì)、侵害人的過錯程度等判定。（注：參見北京市第一中級人民法院（2001）一中民終字第1096號民事判決書。）2001年3月8日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋。該解釋第10條規(guī)定了精神損害賠償數(shù)額確定需要考慮的因素，這些因素完全因襲了傳統(tǒng)的思路。（注：相同的思路參見：最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋、鐵路旅客運輸損害賠償規(guī)定、國內(nèi)航空運輸旅客身體損害賠償暫行規(guī)定等。）2001年7月29 日人民法院報登載了最高法院民一庭庭長黃松有對該解釋的說明文章。該文章說，解釋公布以后，對賠償數(shù)額仍然沒有一個“說法”，有人對此感到失望，認(rèn)為解釋仍然沒有解決人們最迫切關(guān)心的問題，精神損害到底怎么賠仍然是一個未知數(shù)。黃松有認(rèn)為，精神損害賠償?shù)幕竟δ苁菗嵛渴芎θ说木裢纯啵瑢裢纯嗫陀^上不能作出數(shù)理評價，而且精神痛苦的個案差別是比較典型的，統(tǒng)一確定賠償數(shù)額沒有科學(xué)依據(jù)，也難以實現(xiàn)個案的公平正義。賠償數(shù)額只能在個案當(dāng)中斟酌確定，具體平衡。這既非“法制不健全”，也非“缺乏可操作性”如果這樣來理解，那本身就是對精神損害賠償?shù)哪康暮托再|(zhì)的誤解。關(guān)鍵是人們對精神損害賠償數(shù)額的合理期待，應(yīng)當(dāng)符合社會的經(jīng)濟發(fā)展水平和一般價值取向，這在任何國家都不能例外。正確認(rèn)識這個問題，合理的賠償數(shù)額就是可以預(yù)期的，審判實踐本身也會給這種合理的預(yù)期提供經(jīng)驗的基礎(chǔ)。（注：參見黃松有：“精神損害賠償與人格權(quán)益的司法保護”，人民法院報，2001年 7月29日。）二、現(xiàn)有規(guī)定及理論之不足傳統(tǒng)的計算方法，自有其合理之處。但是這種方法存在以下幾點非常重要的、有待改進的地方：第一，目前的計算方法，只是被動地在損失發(fā)生后試圖彌補事故給受害人造成的損失。但是，對于這種不具有市場價格的物品如果可以說是物品的話，無論如何補償都不可能將損失填平。生命、身體、精神都是無價的，既然如此，一旦失去，將永遠不能再有；創(chuàng)傷一旦形成，則難以再愈合。（注：2000年3月 28日上午，坐車行駛在北京市西三環(huán)時，車?yán)锏氖找魴C正在播出一起交通事故的處理。一個小孩子在交通事故中被撞傷，幾近癡呆。聽完孩子父親對自己獨生愛子不幸的哭訴，女主持人說，人身傷害賠償幾個字眼給人冷冰冰的感覺多少錢能夠換回一個聰明伶俐的孩子，多少錢能夠換回一個家庭一生的幸福。這之后， “冷冰冰”幾個字一直縈繞在我的腦海中。這一段經(jīng)歷更加堅定了我早有的一個基本認(rèn)識：人身傷害賠償?shù)闹攸c應(yīng)當(dāng)是在預(yù)防損害的發(fā)生上。一旦，人身傷害的損失發(fā)生，錢根本彌補不了創(chuàng)傷。因此與其在事后用錢來彌補創(chuàng)傷，不如拿錢來預(yù)防事故的發(fā)生。這或許才是民法對人本身真正的關(guān)懷。）第二，生命、身體是無價的，而目前的計算方法還必須給出一個說法，結(jié)果就按照生命以及身體的某個部分賺多少錢來計算生命及身體的價格。這樣完全將兩個不同的事物混在一起。生命、身體的價值和生命、身體能夠創(chuàng)造多少財富完全是兩回事。人并不只是為了勞動而活著。人的生命和身體并不只是勞動工具，生命的意義是豐富多彩的。本文沒有考察這種計算方法源自何時，（注：這種計算方法至少在羅馬法就有了。烏爾比安論告示第18編中記載，尤里安認(rèn)為，家父可以取得因其家子眼睛損壞造成的家子勞動收入的減少以及為治療所花費的補償。參見（意）桑德羅?斯奇巴尼選編：債私犯之債阿奎利亞法，米健譯，中國政法大學(xué)出版社，1992年7月版，第8頁。）但是它恐怕已經(jīng)不能適應(yīng)今天這種人性張揚的新世界。或許在蒙昧?xí)r代，人短暫的一生主要是為了種族的繁衍，在今天，如果還將人生的全部意義和價值定位在勞動和養(yǎng)家糊口，那么，對人，未免太不尊重；這與整個民法悲天憫人的偉大人文精神背道而馳。（注：有人對賠償數(shù)額與生命的價值之間的關(guān)系提出了質(zhì)疑。2000年底重慶綦江彩虹橋慘案的死難者賠付工作宣告結(jié)束。然而，由于對城鄉(xiāng)死難者賠償?shù)牟铑~不同，遭到家屬質(zhì)疑。除每個死者獲得相同的2.2萬元精神損失慰藉費外，死亡補償費按城鎮(zhèn)戶口和農(nóng)村戶口分了兩個檔次，城鎮(zhèn)死難者每人4.845萬元，農(nóng)村死難者每人2.2萬元，死難兒童分別減半。逝者長已矣，生者還要繼續(xù)為他們討回個公道，未免有些殘酷。我不懷疑有關(guān)方面對那些無辜飄逝的生命實施賠付舉措所持的認(rèn)真態(tài)度，從他們制定的理賠標(biāo)準(zhǔn)（數(shù)額精確到小數(shù)點后幾位），便可見一斑。然而，正是這種傾斜的“認(rèn)真”和“細致”，反讓人感覺到了一股寒意。根據(jù)城鎮(zhèn)戶口、農(nóng)村戶口甚至年齡大小將生命賠償分出不同檔次，既是對罹難者的不公，也是對生命的蔑視。在封建專制時代，把生命價值圈出三六九等并不奇怪，那個時候，身份地位往往可以決定人命的貴賤。而今，我們所處的是一個民主法制社會，按理說，類似現(xiàn)象本不應(yīng)重演?？墒牵覀儏s悲哀地看到，當(dāng)發(fā)生意外事故并對生命造成重大損失時，有關(guān)方面居然可以按照明顯含有歧視性的“城鄉(xiāng)差異”、“年齡差異”規(guī)則進行賠償，究竟有何公平公正可言？生命本是無價，但從某種意義來說，它又是有“價”的。無論出于法理公理，它都應(yīng)當(dāng)享有充分的庇護和保障權(quán)。所以，需要人們珍愛生命，尊重生命，善待生命。我們不能想像一個生命的失去會對其家庭造成怎樣的痛苦，誰還忍心再往生者身上的傷口撒鹽？！參見謝志偉：“生命之輕戶口之重”，人民法院報，2001年3月14日第 5版。）第三，按照目前的計算方法，許多時候，尤其是在交通事故中，一個受害者受傷得到的賠償數(shù)額要比死亡得到的賠償還要高。不少司機在車禍發(fā)生后，如果發(fā)現(xiàn)受害人沒有死，竟然會倒回頭來，將受傷倒地的受害人再軋死，目的就是為了支付較低的賠償數(shù)額。（注：“我的當(dāng)事人是幸運的，受害者死了?！眳⒁娏_伯特?考特、托馬斯?尤倫：法和經(jīng)濟學(xué)，張軍等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1994年12月第1版，第527 頁。）這種南轅北轍的激勵說明肯定有什么地方出了問題。第四，最后或許也是最重要的一點是：由于目前這種計算方法只關(guān)注對受害人損失的填補，而幾乎沒有留意這種填補數(shù)額的多少對加害人以及潛在加害人的作用，所以很可能導(dǎo)致以下結(jié)果：首先，當(dāng)賠償數(shù)額確定較低時，加害人給他人帶來的外部性沒有完全內(nèi)化，因此加害人的成本小于社會成本。如果加害人的成本與社會成本之間的差距大到一定程度，加害人以及潛在的加害人就不再有激勵采取最佳的預(yù)防，這樣就會導(dǎo)致社會有某類太多的事故或者是有太粗心的行為人，或者是有太多的該類行為。（注：在2000-2001年間曾引起媒體關(guān)注的中央電視臺節(jié)目主持人崔永元訴華麟集團侵權(quán)案，北京市朝陽區(qū)法院最后判決被告向崔永元賠付10萬元。崔永元在他的不過如此中提到了他對這一判決結(jié)果的看法。崔永元認(rèn)為，“被告非常劃算地侵了我的權(quán)”。“說它不公平，是因為它沒有懲戒侵權(quán)者，侵權(quán)的巨額所得和區(qū)區(qū)10萬元賠付不成比例，侵權(quán)者求之不得?，F(xiàn)在，又有5個不法企業(yè)已經(jīng)效仿起來。”參見崔永元：不過如此，華藝出版社2001年7月版，第237-254頁。）其次，當(dāng)賠償數(shù)額太高時，加害人所承擔(dān)的總成本大于應(yīng)有的社會成本時，加害人或者潛在的加害人出于對承擔(dān)責(zé)任的恐懼，就可能投入太多的預(yù)防成本，造成社會資源的浪費。同時，由于預(yù)防的邊際成本超過邊際收益以后，預(yù)防所導(dǎo)致的事故發(fā)生概率下降趨勢非常緩慢，加害人或者潛在加害人投入預(yù)防成本依然可能使其承擔(dān)責(zé)任。最后，加害人或者潛在的加害人將不得不退出該行業(yè)，社會資金開始轉(zhuǎn)向機會成本次優(yōu)的行業(yè)。這種情況不乏實例。過猶不及。最后一點尤其很可能出現(xiàn)在精神損害賠償?shù)膱龊侠?。自從中國法院開始承認(rèn)精神損害賠償以后，民智大開，人們的維權(quán)意識空前增強。精神損害賠償一時成為各種媒體的賣點和學(xué)者關(guān)心的話題。（注：我所搜集到的認(rèn)為精神損害賠償應(yīng)當(dāng)從受害人角度著眼的較新的研究可以參見鄧瑞平：“人身傷亡精神損害賠償研究”，現(xiàn)代法學(xué)， 1999年第3期；萬由偉：“關(guān)于精神損害賠償問題”，華中理工大學(xué)學(xué)報?社會科學(xué)版，1997年第2期；莫凌俠：“論精神損害賠償?shù)娜舾蓡栴}”，廣西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999年第2期；周寶筠：“論精神損害賠償?shù)倪m用”，人民司法，1999年第7期；胡蘭玲、趙海燕： “關(guān)于精神損害賠償?shù)膸c探討”，甘肅政法學(xué)院學(xué)報，1999年第2期；尚明東：“精神損害賠償之我見”，山東法學(xué)，1998年第1期；周梁云：“淺議精神損害及其賠償”，思想戰(zhàn)線，1998年增刊；呂新紅：“淺議精神損害賠償制度”，河南教育學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999 年第4期；劉進：“試論精神損害賠償?shù)呢?zé)任方式”，社會科學(xué)家，1998年增刊；鄭衛(wèi)銘：“試論我國人身傷害賠償?shù)牧⒎ㄈ毕菖c執(zhí)法困境”，河南教育學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），1999年第4期。）但是，由于法院在確定精神損害賠償時缺乏大致統(tǒng)一和較為科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，精神損害賠償數(shù)額的確定完全成了“跟著感覺走”。上海外國語大學(xué)學(xué)生錢緣訴上海屈臣氏日用品有限公司一案中，一審法院經(jīng)審理查明，1998年7月8日上午10時許，原告攜侄子逛街時從四川北路博揚商場處的南門進入被告公司四川北路店。當(dāng)原告穿越店堂后從正門出門時，店門口警報器鳴響。當(dāng)即被告商店女店員上前阻攔原告離店，并引導(dǎo)原告穿行三處防盜門但警報器仍鳴響。此時，該女店員不顧原告反對，以需仔細檢查、要求原告配合為由，強行將其帶入地下商場內(nèi)的辦公室。此后，女店員用辦公室內(nèi)的手提電子探測器對原告全身進行檢查，確定原告左髖部帶有磁信號。女店員當(dāng)即將男店員和原告侄子推出門外，關(guān)上辦公室門后，責(zé)令原告脫去褲子檢查。當(dāng)時，原告身著米色薄料貼身長褲，在女店員的緊逼下，原告被迫解扣脫褲，女店員還伸手探入褲內(nèi)檢查，未果。女店員旋即與門外趕來的店長商談后，再一次入室責(zé)令原告脫褲檢查。原告哭拒女店員無效，被逼無奈又一次被脫褲檢查，仍無帶磁物品。至此，原告憤怒抗議并提出欲投訴有關(guān)部門，要求被告道歉和賠償損失。被告店員告知原告，此檢查乃正常行為，是為保護自身利益，原告有義務(wù)配合。雙方爭執(zhí)不下，原告即向虹口區(qū)消費者保護協(xié)會投訴。虹口區(qū)消費者保護協(xié)會調(diào)解未果。原告又到新民晚報投訴反映，后被告致信給新民晚報，承認(rèn)有脫褲檢查事實，但認(rèn)為“脫褲檢查”是原告的主動行為，非搜身之舉，不同意道歉和賠償。原告遂起訴，要求被告賠禮道歉并賠償精神等損失。原告訴稱，自己在被告店內(nèi)無端遭到搜身，且被兩次強迫脫褲檢查。被告如此惡劣的手段，嚴(yán)重侵害了自己的名譽權(quán)，使自己的心理受到了極大的創(chuàng)傷，要求被告公開登報賠禮道歉，并且賠償自己精神損失費人民幣50萬元。被告辯稱，因原告進出店門引起警報器鳴叫，才對其進行必要的檢查?！皬娖让撗潯钡男袨?，原告無證據(jù)證實，自己所作的行為是針對超市盜竊的現(xiàn)實所采取的正當(dāng)手段，不存在對原告人身權(quán)、名譽權(quán)的侵害，故不同意對原告道歉和賠償。一審法院認(rèn)為，公民依法享有的名譽權(quán)和人格尊嚴(yán)受法律保護，任何公民和法人不得以侮辱、誹謗等方式加以侵害。被告對原告所進行的搜查，非法律所賦予的權(quán)利，其亦權(quán)利要求原告承擔(dān)配合的義務(wù)。故被告在店內(nèi)對原告實施的非法行為，已構(gòu)成嚴(yán)重侵犯原告身權(quán)和名譽權(quán)，理應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?，F(xiàn)被告辯稱脫褲搜身是原告自愿所為，因被告不能提供證據(jù)，故不予采信。至于原告要求被告賠償精神等損失一節(jié)，為保護女大學(xué)生的名譽權(quán)、人身權(quán)不受侵犯，鑒于被告侵權(quán)情節(jié)惡劣，原告受侵害程度較深，又引起社會不良的反響，同時，考慮被告的實際支付能力，法院判決：一、被告應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)在新民晚報上刊登向原告賠禮道歉公告（道歉公告內(nèi)容須經(jīng)本院審核），費用由被告負(fù)擔(dān)；二、被告應(yīng)賠償原告精神損失費人民幣二十五萬元（此款于本判決生效之日起十日內(nèi)一次付清）；（注：參見上海市虹口區(qū)人民法院（1998）虹民初字第2681號民事判決書。）一審判決后，被告提起上訴，否認(rèn)其對錢緣有侵權(quán)行為；認(rèn)為原審對舉證責(zé)任的認(rèn)定有錯誤；判決承擔(dān)賠償人民幣25萬元的精神損失缺乏依據(jù)，要求二審法院依法予以裁決。上海市第二中級人民法院在受理上訴后，對案件事實重新進行了調(diào)查。法院經(jīng)審理查明：1998年7月8日上午10時許，當(dāng)錢緣離開四川北路店時，店門口警報器鳴響，該店一女保安員上前阻攔錢緣離店，并引導(dǎo)錢緣穿行三處防盜門，但警報器仍鳴響，錢緣遂被保安人員帶入該店辦公室內(nèi)。女保安用手提電子探測器對錢緣全身進行檢查，確定錢緣在髖部帶有磁信號。在女保安員及另一女文員（判決書原文如此，疑為“女店員”之筆誤）在場的情況下，錢緣解脫褲扣接受女店員的檢查。店方未檢查出錢緣身上帶磁信號的商品，允許錢緣離店。但錢緣向店員提出抗議，要求店方賠償經(jīng)濟損失，并表示要向有關(guān)部門投訴。錢緣在12時許離店后即向上海市虹口區(qū)消費者保護協(xié)會投訴，在投訴登記表上，錢緣要求店方向其賠禮道歉，并給予人民幣1500-2000元的經(jīng)濟賠償。消費者協(xié)會經(jīng)調(diào)解未成。錢緣還投訴到新民晚報。被告在1998年7月14日致新民晚報一份情況說明中稱：錢緣到辦公室后，女保安用電子探測儀測試了一下，仍發(fā)現(xiàn)在身體左側(cè)下方發(fā)出聲響，當(dāng)時該顧客情緒也較激動，即刻解下褲子上的二粒紐扣（并未脫去褲子），讓女保安檢查，看是否有磁性物品。二審法院認(rèn)為：公民的人格尊嚴(yán)受法律保護。被上訴人錢緣于1998年7月8日上午10時許離開上訴人四川北路店時監(jiān)測器鳴響，上訴人將錢緣置留店中作進一步檢查，不僅時間長達近兩小時，期間還出現(xiàn)錢緣解脫褲扣接受檢查的事實。（注：著重號為作者所加。請留意此處的措辭，這里實際上是一個非常模糊的表達：究竟是原告主動，還是被告強迫？這直接影響到了最高法院關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)恼J(rèn)定里關(guān)于“侵權(quán)行為的具體情節(jié)”，也是本判決與一審判決區(qū)別的關(guān)鍵。）上訴人的上述行為違反了我國憲法和民法通則的有關(guān)規(guī)定，侵犯了錢緣的人格權(quán)，對此，應(yīng)向錢緣賠禮道歉。錢緣要求上訴人對其精神損害進行賠償，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。關(guān)于精神損害賠償數(shù)額，應(yīng)依照我國民法通則的規(guī)定，根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果和影響，（注：最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）第50條。）以及我國司法實踐等情況予以確定。原審判決賠償數(shù)額顯屬過高，故判決如下：一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（1998）虹民初字第2681號民事判決；二、上海屈臣氏日用品有限公司應(yīng)向錢緣賠禮道歉；三、上海屈臣氏日用品有限公司應(yīng)對錢緣精神損害賠償人民幣一萬元（該款自本判決生效之日起三日內(nèi)給付）。（注：參見上海市第二中級人民法院（1998）滬二中民終字第2300號民事判決書。）之所以如此詳細引述兩份判決書的原文，是想說明，本案的引人關(guān)注之處在于：兩審法院在認(rèn)定事實基本相同、適用的法律幾乎完全一樣的情況下，作出了賠償數(shù)額相差如此之多的不同判決。對于受害的女大學(xué)生而言，究竟1萬元還是25萬元才可能補償其損失？二審認(rèn)為，“原審判決數(shù)額顯屬過高”，標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟1萬元還是25萬元算得上符合民法的公平正義？同樣的要對受害人進行補償，1萬能補償還是25萬能夠補償呢？在考慮這樣的判決結(jié)果對原告的影響以外，是否還應(yīng)當(dāng)考慮對被告以及潛在施害人的影響，是否應(yīng)當(dāng)考慮在作出判決后有沒有人會故意引誘他人對其進行搜查而獲得賠償金，甚至是否會有人不惜在商場滑倒自損身體而向商場請求賠償？（注：1998年4月14日，來京旅游的山西運城地區(qū)垣曲縣新城中學(xué)教師高河垣在北京新東安市場的中安天平圖書中心購買去向法庭一書（法律出版社出版），后發(fā)現(xiàn)該書第216頁至249頁嚴(yán)重缺失，遂從住處乘公共汽車前往退書，并要求書店賠償他為退書往返乘車花費的一元錢交通費。書店營業(yè)員說：退書可以。要車錢，我們這里沒這個規(guī)矩。高河垣認(rèn)為：“一元錢交通費是實實在在的一個經(jīng)濟損失，完全是對方造成的，而在整個過程中我并沒有錯，這錢憑什么要我來付？”于是高河垣將訴狀遞至北京市東城區(qū)人民法院。9月7日，一審法院判原告高河垣勝訴，北京中安天平圖書中心退還高河垣購書款 19.6元，同時賠償原告退書損失的1元錢交通費及訴訟期間所支付的住宿費、交通費807元，共計賠償808元。現(xiàn)在就有借高河垣案趁火打“劫”者，北京大興一消費者在高案公諸媒體后，說他在北京中安天平圖書中心購買的圖書、光盤質(zhì)量也有問題，并要求退換并補償往返車費。我們生活在商品社會中，很難避免因商品問題引起的糾紛。按現(xiàn)行法規(guī)，對消費者的附帶賠償并沒有嚴(yán)格的明文法律依據(jù)，若放任消費者任意索賠，則會給生產(chǎn)者、經(jīng)營者造成不應(yīng)有的損失，勢必會給社會帶來很大的沖擊，不利于穩(wěn)定社會的經(jīng)濟秩序，有失法律調(diào)節(jié)社會各方面經(jīng)濟關(guān)系的準(zhǔn)則，而且在實際執(zhí)行中有極大的可操作性。如哈爾濱或南京的消費者到北京買了特產(chǎn)，回去后發(fā)現(xiàn)有質(zhì)量問題怎么處理？是賠償消費者的長途汽車費還是火車費？若西藏的消費者來北京購物回去后發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題是否要賠償飛機票？如果異地消費者在購買物品時明知有問題而不更換，過一段時間借更換索賠之機再來怎么辦？參見南峰：“法官難斷一元案專家呼吁消法修改刻不容緩”，今日信息報（信息市場報），1999年1月13日。）前述黃科生、王玉方一案，一審法院確定的精神損害撫慰金為12萬元，二審法院認(rèn)為“原審法院確定靈山管理中心給付黃科生、王玉方精神損害撫慰金12萬元過高”，將其調(diào)整為8萬元。（注：參見北京市海淀區(qū)人民法院（2000） 海民初字第12616號民事判決書；北京市第一中級人民法院（2001）一中民終字第1096號民事判決書。）但無論12萬元，還是8萬元，皆無讓人信服的理由。這正如前文提到的，從受害人的角度試圖確定精神痛苦值多少錢是不可能的，因此這種努力也是徒勞。當(dāng)然，并不能說這方面的探索是無意義的，至少，可以告訴后來者：此路不通。三、改變思路既然生命、身體和精神是無價的，從受害人方面不可能找出一個較為妥當(dāng)?shù)馁r償方案，那么能否改變思路，從加害人的角度來看一看。從加害人角度著眼，確切地說是著眼于對加害人或者潛在加害人行為的預(yù)防上。基本思路是，通過損害賠償數(shù)額的確定，給潛在的加害人一個價格，通過這個價格，讓潛在的加害人產(chǎn)生進行預(yù)防的激勵。很明顯，這種思路首先將人身損害賠償?shù)墓δ芏ㄎ挥趯p失發(fā)生的預(yù)防方面。對損失的預(yù)防應(yīng)當(dāng)成為侵權(quán)損害賠償?shù)氖滓δ?。首先，身體和生命源自父母，對每個人都極其寶貴。一旦事故發(fā)生，失去的真的永遠不可能再有。與健康和生命相比，錢算什么呢？因此，以人為本重要的是使每個人都能夠避免事故的不幸，真正地從制度上保護每一個社會主體。當(dāng)然，將事故徹底消滅是不可能的，法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，如果試圖將事故徹底消滅，需要過高的邊際成本，消滅事故所付出的成本之高一方面可能抑制該努力的不可實現(xiàn)，另一方面，即使能夠?qū)崿F(xiàn)，所付出的成本將比該事故發(fā)生后的預(yù)期損失還要大，在這種情況下，事故的不發(fā)生將要比事故的發(fā)生付出更多的成本。（注：參見王成：侵權(quán)損害賠償?shù)慕?jīng)濟分析，北京大學(xué)博士學(xué)位論文，2000年，指導(dǎo)教師魏振瀛教授。）但是，至少可以通過制度的激勵，使事故以盡量小的、社會可以接受的概率發(fā)生。其次，當(dāng)預(yù)防的邊際成本等于邊際收益時，該事故的社會成本最小。我們將達到邊際收益時的邊際預(yù)防成本定義為x*，當(dāng)加害人采取最佳預(yù)防x*時，事故的社會成本最小。因此，著眼于加害人的預(yù)防行為，還可以節(jié)約社會成本。當(dāng)加害人采取最佳預(yù)防x*時，預(yù)防的邊際成本等于邊際收益。這種均衡主要是通過事故發(fā)生概率的降低來實現(xiàn)的。用漢德公式的語言來表述，就是當(dāng)B = PL時，事故的成本最小。漢德公式是法律經(jīng)濟學(xué)中一個非常著名的公式。它起源于美國法官漢德（Learned Hand）的一個著名的判決。（注：現(xiàn)有的中文著作和文章中，已經(jīng)有不少關(guān)于漢德公式的論述，但是詳細研究者甚少，有些在引用過程中存在嚴(yán)重的錯誤。）在美國訴卡羅爾拖輪公司（注：United States v.Carroll Towing Co.，159 F.2d 169（2d Cir.1947）一案中，涉及的事實發(fā)生在1947年冬天因戰(zhàn)爭而繁忙的紐約港。當(dāng)時有很多駁船（barge）用一根泊繩系在幾個凸式碼頭邊。被告的一只拖輪被租用將一只駁船拖出港口。由于駁船上沒有人，為了松開被拖的駁船，被告拖輪的船員就自己動手調(diào)整泊繩。由于沒有調(diào)整好，脫離泊繩的駁船撞上了另一只船，連同貨物一起沉入了海底。駁船船主以拖輪船主存在過失而導(dǎo)致?lián)p失為由向法院起訴。拖輪船主認(rèn)為，當(dāng)拖輪的船員在調(diào)整泊繩時，駁船的船員不在該船上，因此，駁船的船員作為駁船船主的代理人，具有過失。漢德法官認(rèn)為，既然每只船都可能沖出泊位，如果沖出泊位的話，它便構(gòu)成對周圍船只的威脅（menace），船主預(yù)防損害發(fā)生的責(zé)任，在類似的情況下，是三個變量的函數(shù)：（1）船只沖出泊位的概率（probability）（可能性）；（2）因此產(chǎn)生的損害（injury）的程度（gravity）；（3）充分預(yù)防（precautions）的成本（burden）。用數(shù)學(xué)的語言可以使這樣的概念清楚地表達出來：如果用P表示概率；用L表示損害；用B表示預(yù)防的成本；過失責(zé)任（liability）就取決于B是否小于L乘以 P：即BPL。在本案中，駁船船員是在1月3日下午5點離開的，駁船大約于第二天下午2點被沖走，即21小時之后。在這段時間里，該船員一直不在船上，我們認(rèn)為該船員敘述的故事證實他的離開沒有任何可以原諒的借口。在事故的現(xiàn)場1月份白晝很短；而戰(zhàn)時使得港口非常繁忙不斷有船進進出出。由于不可避免的倉促和嘈雜，（拖輪的）工作可能沒有能盡到充分的注意，但是，這肯定沒有超出合理的預(yù)期。綜上所述，我們認(rèn)為這也是我們?nèi)康挠^點在白天的工作時間，Conners Company（駁船公司）本應(yīng)有一個船員在船上（除非他的離開有正當(dāng)?shù)睦碛桑@是一個合理的要求。漢德法官在本案中提出的數(shù)學(xué)公式，被稱為漢德公式（the Hand formula）。漢德公式中，B，即預(yù)防的負(fù)擔(dān)，是避免事故的成本；L，即如果事故發(fā)生的損失，是事故本身的成本；P是事故發(fā)生的概率。P乘以L（PL）如果發(fā)生事故的成本，被乘以事故發(fā)生的可能性，即事故的預(yù)期成本。事故的預(yù)期成本即PL，漢德公式右邊可以被看作避免事故得到的收益。如果一