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胡堅強訴梁亦強房屋買賣合同糾紛案預(yù)約違約及房屋差價損失的賠付 案例精選 2008年第4期 【簡要提示】房屋買賣合同糾紛中，對系爭合同屬本約或預(yù)約的判斷爭議較大，實踐中可從四方面著手區(qū)分。預(yù)約內(nèi)容的詳盡程度決定預(yù)約的效力采取“必須締約說”還是“必須磋商說”，但無論多簡陋的預(yù)約，也不允許一方在本約磋商時違反預(yù)約已作的約定事項。因價格波動造成的房屋差價損失在預(yù)約違約下同樣可以獲得支持，具體比例控制在房屋差價的50以內(nèi)。 【主審法官】秦冬紅 【案例撰寫人】黃鑫 一、基本案情 原告：胡堅強 被告：梁亦強 原告胡堅強與被告梁亦強經(jīng)中介機構(gòu)上海鴻均房地產(chǎn)經(jīng)紀事務(wù)所（以下簡稱鴻均事務(wù)所）居間簽訂房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議（以下簡稱“協(xié)議”），對位于上海市浦東新區(qū)浦明路258弄6號801室房屋（以下簡稱801室房屋）買賣事宜進行了具體的約定：原告向被告購買801室房屋，房屋建筑面積283.64平方米，房價款970萬元；原告應(yīng)在雙方簽訂“協(xié)議”后兩日內(nèi)補足定金至人民幣20萬元，由被告簽收后交由鴻均事務(wù)所暫為保管被告接受本協(xié)議約定的買賣條件并簽訂本協(xié)議的，原告同意在被告簽署本協(xié)議后三十天內(nèi)與被告簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同（以下簡稱“合同”），如原告未能履行本條所述事項，則已支付被告的定金不予返還；被告接受本協(xié)議約定的買賣條件并簽署本協(xié)議的，被告同意在簽署本協(xié)議后三十天內(nèi)與原告簽署“合同”，如被告未能履行本條所述事項，則應(yīng)向原告雙倍返還定金；雙方約定于2007年7月25日到浦東新區(qū)花園石橋路202弄2023號簽訂“合同”。簽訂“協(xié)議”后，被告于2007年6月27日收取了原告定金人民幣20萬元。2007年7月24日至2007年7月25日上午，被告通過他人向鴻均事務(wù)所提出要求原告增加房價80萬元，原告表示同意。2007年7月25日下午3時40分、5時，被告、原告先后至鴻均事務(wù)所，因被告要求在“協(xié)議”約定的首付款基礎(chǔ)上增加首付款，雙方未能簽訂“合同”。 原告認為，依法成立的協(xié)議應(yīng)全面履行，現(xiàn)被告拒絕履行導(dǎo)致原告合同目的落空，且使原告購買同地段房屋的成本大大增加，故訴至法院，要求判令：1、被告賠償原告因違約導(dǎo)致房價上漲損失人民幣205萬元；2、被告雙倍返還定金40萬元。 被告辯稱：雙方于2007年6月25日簽訂的買賣居間協(xié)議因原告先違約，造成合同無法履行，故被告解除了合同。因此，不同意原告的訴訟請求。 在審理過程中，根據(jù)原告申請，法院委托上海光華房地產(chǎn)估價有限公司對801室房屋于2007年8月6日（原告起訴本案日）的市場價值進行評價，估價結(jié)果為人民幣11,750,000元；801室房屋的評估價值與“協(xié)議”約定的房價970萬元相比，上漲了205萬元。 二、法院的認定和判決 法院審理后認為： （一）關(guān)于原、被告于2007年6月簽訂的系爭房屋買賣協(xié)議的認定和處理問題，當事人應(yīng)按照約定全面履行自己的義務(wù)；一方的違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方當事人可以解除合同。原、被告協(xié)議約定了系爭房屋的位置、建筑面積及包括定金在內(nèi)的房款總價、付款方式和時間等，同時約定2007年7月25日簽訂合同，如買方未能按約簽訂合同，則已支付的定金予以沒收，如賣方未能按約簽訂合同，則須雙倍返還定金。原、被告之間的上述協(xié)議合法有效。被告在約定的簽訂合同日之前提出增加房價，在得到原告同意后于簽訂合同當日又要求原告增加首付款未得原告同意，致使雙方未能按期簽訂“合同”。被告的行為違反協(xié)議約定，致使協(xié)議目的不能實現(xiàn)，原告據(jù)此提出的雙倍返還定金、賠償房價上漲差價損失的訴訟請求基于解除協(xié)議的意思表示而提出；被告于2007年8月13日收到原告的起訴狀副本，庭審中也要求解除協(xié)議，故法院認定雙方關(guān)于系爭房屋的買賣協(xié)議于2007年8月13日解除。 （二）關(guān)于原告要求被告雙倍返還定金及要求被告賠償房價上漲損失的訴訟請求之處理意見，當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加。被告的違約行為致使原告未能及時簽訂合同，喪失一次以同等價格購買801室房屋的機會，造成原告房價差價損失，該損失已超過雙方約定的雙倍返還定金金額，故原告要求被告返還定金20萬元并賠償房價上漲損失的訴訟請求，符合法律規(guī)定，應(yīng)予支持；鑒于原、被告簽訂協(xié)議并在其中約定違約金的主要目的是為了促使雙方按期簽訂上海市房屋買賣合同，是為訂立正式的房地產(chǎn)買賣合同而進行的預(yù)約，且原告支付的定金20萬元，僅占房屋總價970萬元的2，故由法院酌定被告賠償原告房價上漲的差價損失100萬元。據(jù)此，依照中華人民共和國合同法第六十條、第九十四條、第九十六條、第一百零七條、第一百一十四條的規(guī)定，判決被告粱亦強于判決生效之日起十日內(nèi)返還原告胡堅強定金人民幣20萬元并賠償原告人民幣100萬元。 一審判決后，原告未上訴。 三、對本案的研究和解析 本案是一起典型的因房價過快上漲帶來的效率違約案件，在實踐中帶有一定普遍性。圍繞本案，存在以下幾個值得探討的問題： （一）本約與預(yù)約 判斷本案系爭房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議的性質(zhì)，是正確裁判的前提。審判實踐中，對類似買賣居間協(xié)議的性質(zhì)最常見的爭議即本約與預(yù)約之爭，主要原因是中介機構(gòu)提供的協(xié)議往往集多種合同內(nèi)容于一體、交織著多層法律關(guān)系，使判決時較難把握。本案中，本約與預(yù)約之爭同樣存在：如，從協(xié)議的抬頭以及協(xié)議的內(nèi)容基本涵蓋買賣合同主要條款看，似應(yīng)屬于本約；從雙方約定于簽訂協(xié)議的30日內(nèi)簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同的條款看，似又表明該協(xié)議系預(yù)約。對本約、預(yù)約的上述爭議及得出的不同結(jié)論，會體現(xiàn)在最終的責(zé)任承擔上。從傳統(tǒng)民法理論看，本約與預(yù)約是從兩個合同之間手段與目的的關(guān)系進行區(qū)分的。預(yù)約，指約定將來訂立一定合同的合同，基于該預(yù)約而訂立的合同稱為本約。1訂立預(yù)約的目的在于成立本約，締約人因預(yù)約而負有締結(jié)本約的義務(wù)。當事人訂立預(yù)約動機，或為事項重大、謹慎起見，或為訂立本約的條件尚不成熟，如部分條款尚未形成合意、履行尚需其他條件成就等。但商業(yè)社會，機會稍縱即逝，于是先訂立預(yù)約，使相對人受其拘束，以確保本約的訂立。因此，預(yù)約乃是對所有契約之點合致之前，當事人雙方所為有拘束力的意思表示。2盡管我國合同法未對預(yù)約作出規(guī)定，但預(yù)約以發(fā)生將來訂立一定契約之債務(wù)為目的，屬債權(quán)契約，故應(yīng)適用關(guān)于債權(quán)契約之一般原則。3 預(yù)約與本約在理論上較易區(qū)分，但實踐中則不易判斷。以房屋買賣為例，審判中可以從以下四方面進行區(qū)別：一是當事人據(jù)以起訴的依據(jù)。從探究當事人締約時的本意看，如原告以被告違反預(yù)約為由起訴，審理中一般以預(yù)約對待，除非構(gòu)成對第三人合法權(quán)益的侵害，法院不應(yīng)主動考慮是否構(gòu)成本約；二是考慮該合同是否具備買賣合同的主要條款。主要條款一般包括當事人基本情況、房屋基本情況、交易價格、付款方式、付款期限、房屋的交付（包括產(chǎn)權(quán)的過戶）以及屋內(nèi)其他裝潢設(shè)備的處理、違約責(zé)任等。如果合同基本包括了上述內(nèi)容，一般可作為認定本約的前提，反之亦然。三是當事人是否已經(jīng)開始實際履行合同。由于預(yù)約權(quán)利人僅得請求對方履行訂立本約之義務(wù)，不得徑依預(yù)定之本約內(nèi)容請求履行。倘將來系依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預(yù)約，仍為本約。4因此履行是反證當事人雙方系訂立本約之真實意思的力證。通常，首付款的支付、房屋鑰匙的交付、實際進場裝修都是履行的表現(xiàn)形式，相應(yīng)的合同應(yīng)視為本約。四是看合同中的某些特殊條款。合同中的某些特殊條款可以真實反映當事人締約時的真意，如“不在某年某月某日前簽訂正式買賣合同，違約方將承擔某某違約責(zé)任”等違約責(zé)任條款。該條款以將來是否訂立本約作為判斷違約與否的依據(jù)，符合預(yù)約之基本含義，可證明協(xié)議本身的預(yù)約性質(zhì)。當然，上述四條標準并非絕對，實踐中需結(jié)合實際、綜合考察。 本案中，原、被告雙方的爭議重點并未圍繞本約、預(yù)約之爭展開，從探究當事人真意的角度看，雙方均認可該房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議的預(yù)約性質(zhì)，也不涉及對第三人利益的侵害，法官不應(yīng)再主動考察該協(xié)議是否構(gòu)成本約。同時，原、被告雙方在協(xié)議中對逾期簽訂上海市房地產(chǎn)買賣合同的違約責(zé)任也作了明確約定，佐證了該協(xié)議的預(yù)約性質(zhì)。 （二）預(yù)約的效力 在判明本案關(guān)鍵協(xié)議的性質(zhì)后，根據(jù)原告的主張及被告的抗辯，需進一步考察被告的行為是否構(gòu)成違約。這主要涉及到對預(yù)約效力的認識。 預(yù)約的效力，主要指預(yù)約對當事人的約束力以及當事人不履行預(yù)約在法律上可以發(fā)生的效果。學(xué)理上，就預(yù)約的效力，主要存在兩種學(xué)說。一為“必須磋商說”，即當事人間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方就負有在未來某一時間為達成本約進行磋商的義務(wù)。但當事人也僅負有磋商的義務(wù)，只要當事人為締結(jié)本約進行了磋商，就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否締結(jié)本約則非其所問?！氨仨毦喖s說”則與之相反，認為當事人僅僅為締結(jié)本約而磋商是不夠的，還必須達成本約，否則預(yù)約毫無意義，而且還容易引發(fā)惡意締約的道德風(fēng)險。5本案中，根據(jù)上述兩種學(xué)說，可得出被告是否違約的兩種結(jié)論：依“必須磋商說”，被告事實上已與原告進行磋商，只不過雙方在是否增加首付款上不能達成一致，導(dǎo)致最終的合同未能簽署，因此被告并不違約；但根據(jù)“必須締約說”，被告借磋商之名，屢屢改變預(yù)約已約定事項，導(dǎo)致雙方未能簽定最終的合同，顯屬違約，應(yīng)承擔相應(yīng)的違約責(zé)任。 事實上，無論是“必須磋商說”或“必須締約說”都存在一定缺陷。依“必須磋商說”，在一方已根本不想締約的情況下，磋商只能流于形式，甚至成為一方合理毀約（預(yù)約）的正當理由；“必須締約說”表面上比“必須磋商說”更顯公平,但其是否能發(fā)揮作用，取決于預(yù)約條款的詳細程度。預(yù)約條款越詳細，順利締結(jié)本約的可能性就越大，否則，如預(yù)約缺乏本約的主要條款，則雙方重新磋商不能避免，將來的履行也斷無可能。審判實踐中，筆者同意“預(yù)約的內(nèi)容決定預(yù)約的效力，對預(yù)約的效力不能一概而論，應(yīng)考察預(yù)約條款的詳盡程度作出不同的規(guī)定”的觀點，6即：在預(yù)約已包括本約主要條款的情況下，應(yīng)采“必須締約說”；在預(yù)約較為簡單的情況下，則應(yīng)采“必須磋商說”。但無論多詳盡的預(yù)約，都不能否定當事人對預(yù)定條款之外事項的磋商；無論多簡陋的預(yù)約，也不能允許一方在磋商時違反預(yù)約已作約定事項，這是判斷是否違反預(yù)約的根本原則。 本案中，預(yù)約內(nèi)容較為詳細，基本具備了買賣合同的主要條款，只待當事人雙方簽訂正式買賣合同予以確定，應(yīng)采“必須締約說”，因被告原因，使締結(jié)本約不成，被告應(yīng)負違約責(zé)任；此外，即使依“必須磋商說”，被告在磋商中屢屢要求變更預(yù)約已約定事項，顯屬借磋商之名，行違約之實，認定其違約，應(yīng)無疑義。 （三）預(yù)約違約責(zé)任的具體承擔 在確定被告違反預(yù)約的前提下，需考察違反預(yù)約的具體違約責(zé)任。雖然預(yù)約有其特殊性，但仍不失為債的一種，適用債的一般規(guī)則。從債法的一般原理看，違約責(zé)任大致可分為：強制履行、損害賠償及違約金等。 （1）強制履行，即我國合同法上的繼續(xù)履行，指違約方不履行合同時，由法院強制違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。預(yù)約違約，能否使用強制履行頗多爭議。從比較法的角度看，在德國和我國臺灣地區(qū)，預(yù)約債務(wù)人負有訂立本約的義務(wù)，權(quán)利人得訴請履行，法院應(yīng)命債務(wù)人為訂立本約的意思表示，債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時已為意思表示。本約訂立后，債權(quán)人即有請求給付的權(quán)利，基于訴訟經(jīng)濟原則，債權(quán)人得合并請求訂立本約及履行本約。7在日本，則承認預(yù)約當事人的“預(yù)約完結(jié)權(quán)”，在一方當事人基于預(yù)約發(fā)出訂立本約的要約時，如果對方對此要約不基于其自由意思而為承諾時，日本民法典為了避免請求強制履行的麻煩，規(guī)定只要有預(yù)約完結(jié)的意思表示，則不以對方的承諾為必要，即可成立本約。8在我國，審判實踐中，預(yù)約違約一般以損害賠償或違約金或定金替代強制履行。如原告堅持繼續(xù)履行的訴請，筆者主張采德國及我國臺灣模式。 （2）違約金或具有債務(wù)擔保功能的定金。本案中，雙方對違約責(zé)任的約定，實際采用定金。根據(jù)擔保法及最高院關(guān)于擔保法的司法解釋，我國法律中的定金包括了立約定金、成約定金、解約定金、證約定金及違約定金等不同種類。其中的立約定金，即為保證正式立約的定金，可解為預(yù)約的違約定金，故學(xué)者主張此種定金可準用違約定金的規(guī)定。9由于原告并未主張繼續(xù)履行，而要求被告雙倍返還定金并承擔房屋差價損失。根據(jù)原告的訴請及對被告違約的判斷，適用雙倍返還的定金罰則應(yīng)無爭議，爭議焦點在于定金之外，能否進一步主張損害賠償及損害賠償?shù)姆秶?（3）損害賠償與立約定金。預(yù)約中約定的定金，即立約定金，其與損害賠償?shù)年P(guān)系上，盡管理論界爭議較大，但實踐中，上海高院2006年頒布的宏觀政策調(diào)控后房屋買賣糾紛若干問題的解答第五條明確規(guī)定：預(yù)定協(xié)議約定有定金條款及其它違約條款的，當事人不履約的，應(yīng)適用定金罰則和其它違約條款。若協(xié)議中沒有定金條款（違約金條款），或者定金數(shù)額（違約金數(shù)額）低于實際損失，相對方主張其它損失的，應(yīng)予支持。即，在定金的賠償尚不能彌補守約方實際損失的情況下，在定金賠償之外，可另行判令違約方賠償損失。 （4）損害賠償?shù)姆秶?。我國合同法在損害賠償?shù)姆秶喜煽深A(yù)見性規(guī)則，即合同法113條第一款規(guī)定：當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。該預(yù)見性規(guī)則同樣適用于預(yù)約，但爭議焦點在于因房價波動造成的房屋差價損失是否屬于“可預(yù)見范圍”。 從理論上看，市場經(jīng)濟條件下，房價在合同履行期間正常波動系常態(tài)，買賣當事人在簽訂合同時應(yīng)能預(yù)見或可預(yù)見范圍。因此，因一方原因使合同不能履行，造成對方重置成本提高，應(yīng)當由違約方承擔房價上漲造成的房屋差價損失，符合“可預(yù)見性規(guī)則”。但房價劇烈波動引起的房屋差價損失是否屬于當事人可預(yù)見范圍，頗值探討。筆者個人認為，如將來確立了情勢變更原則，對此類差價的賠付似可斟酌。但實踐中，上海高院2005年頒布的關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答第6條規(guī)定：對確不能履行的，違約方應(yīng)賠償因違約給對方造成的損失，包括直接損失和預(yù)期可得利益損失。其中房屋差價損失，可參考以下方式：一、雙方協(xié)商確定的，從其約定；二、雙方不能協(xié)商確定的，1、原則上可比照最相類似房屋的市場成交價與買賣合同成交價之差確定房屋漲跌損失；2、無最相類似房屋比照的，可通過專業(yè)機構(gòu)評估確定。2006年上海高院的宏觀政策調(diào)控后