創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)在改制過程中的法律問題.doc

創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)在改制過程中的法律問題隨著中國創(chuàng)業(yè)板市場的呼之欲出，越來越多的企業(yè)正在考慮甚至已經(jīng)著手準備到創(chuàng)業(yè)板上市。作為專門從事證券發(fā)行業(yè)務的律師事務所，我們在這里談一談在企業(yè)改制過程經(jīng)常遇到的一些法律問題，希望能給那些準備到創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)提供一些有益的建議。整體改制 所謂整體改制，簡單地說，就是將原企業(yè)的所有資產(chǎn)凈值折合成股份，設立股份有限公司，原企業(yè)注銷，原企業(yè)股東成為股份有限公司股東。不僅非公司制企業(yè)，如國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)等可以進行整體改制，有限責任公司也可以采取整體改制的方式設立股份有限公司。整體改制在公司法中沒有明確規(guī)定，主板市場也無先例可循，因此值得我們對這一新生事物在法理上和實踐上進行探討。首先，整體改制是發(fā)起設立股份有限公司的一種特殊方式，并不僅僅是企業(yè)組織形式的變化。因此整體改制應當辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設登記。另外值得注意的是，不同于變更，在整體改制過程中，原企業(yè)的債權債務由新的股份有限公司承繼不是法定的，所以應當向債權債務人發(fā)出通知和公告。 既然整體改制是發(fā)起設立的一種方式，它也應當符合發(fā)起設立的一般條件，如有五個以上發(fā)起人，注冊資本1000萬元以上等等。如果原企業(yè)達不到上述標準，可以在改制的同時，由新老股東以發(fā)起人的身份增加對股份有限公司的出資。為了營業(yè)記錄連續(xù)計算及發(fā)行上市的需要，在整體改制過程中，資產(chǎn)重組也要受到一定的限制。例如，新老股東以現(xiàn)金增資的金額和比例應當符合企業(yè)經(jīng)營的實際需要，并且確定對企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績產(chǎn)生作用；企業(yè)的主營業(yè)務不宜發(fā)生重大變化；企業(yè)的經(jīng)營性資產(chǎn)不宜進行剝離；企業(yè)的控股股東、主要經(jīng)營管理人員、核心技術人員也不宜發(fā)生重大變化等等。目前尚不明確的一個問題是，整體改制時究竟是以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值，還是以評估后的凈資產(chǎn)值作為股份有限公司的折股依據(jù)。從我們對立法意圖的理解來看，整體改制設立的股份有限公司應當是原企業(yè)的延續(xù)，因此其計價基礎不應產(chǎn)生變化，也就是說，應以審計后的凈資產(chǎn)值為折股依據(jù)。但是，根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司發(fā)起人以實物和無形資產(chǎn)作為出資的，必須經(jīng)過資產(chǎn)評估機構(gòu)評估，這似乎又與我們的理解相悖。總的來說，整體改制將成為擬在創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)（特別是非公司制企業(yè)）改制的一種重要方式。由于創(chuàng)業(yè)板的相關法規(guī)尚未正式頒布，在實踐中對整體改制的理解也存在許多不同看法，一方面，期待有關法規(guī)作出操作性的具體規(guī)定；另一方面，我們也需要在實踐中作進一步的探討與研究。非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離 非經(jīng)營性資產(chǎn)，主要是指企業(yè)辦社會所形成的資產(chǎn)，例如：中小學校、托兒所、醫(yī)院、職工培訓學校、職工食堂、浴室、娛樂設施等。由于非經(jīng)營性資產(chǎn)本身并不增加企業(yè)的主營收入，影響企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績，凈資產(chǎn)收益率、每股稅后利潤等指標也不盡如人意，因此進行非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離往往成了企業(yè)發(fā)行上市過程中重要甚至是關鍵的一步。剝離，是一個形象化的描述，從法律角度而言，其實是企業(yè)資產(chǎn)的分離。在實踐中，實現(xiàn)非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離主要有分立、減資、以及資產(chǎn)出售或置換三種方式。分立，是指將企業(yè)分立成兩家公司，一是持有原企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)并作為擬發(fā)行上市主體的存續(xù)公司；另一是持有被剝離出的非經(jīng)營性資產(chǎn)的新設公司。上述剝離即分立的程序為：企業(yè)有關權力機構(gòu)通過分立方案并報原審批機構(gòu)批準；向債權債務人發(fā)出通知和公告；編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單，存續(xù)公司與新設公司簽訂資產(chǎn)分離與債務承擔的協(xié)議；存續(xù)公司辦理企業(yè)的變更登記手續(xù)，新設公司辦理新設登記手續(xù)。對于企業(yè)的股本總額較大的，可以采用減資的方式，一方面實現(xiàn)非經(jīng)營性資產(chǎn)剝離，另一方面還可對企業(yè)的股東結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，以符合發(fā)行上市的需要。減資完成后，非經(jīng)營性資產(chǎn)歸企業(yè)股東所有，由其進行處置。減資的程序與分立較為相似，也要經(jīng)過決議、報批、向債權人和債務人通知和公告、編制相關財務報表以及變更登記等各項程序。資產(chǎn)出售或置換，就是由企業(yè)將非經(jīng)營性資產(chǎn)出售給第三方（通常為企業(yè)的母公司）或?qū)⒎墙?jīng)營性資產(chǎn)與第三方的經(jīng)營性優(yōu)良資產(chǎn)進行置換。分立和減資的程序較為繁雜，時間也較長（需進行公告），而通過資產(chǎn)出售或置換的方式在程序上較為簡單，只需與第三方簽訂并履行相關的協(xié)議即可。進行非經(jīng)營性資產(chǎn)的剝離有兩個需要注意的問題：一是被剝離出去的那部分資產(chǎn)不得與擬發(fā)行上市企業(yè)存在同業(yè)競爭，雙方的關聯(lián)交易也應當本著平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，按照一般商業(yè)條件進行；另一是要注意資產(chǎn)剝離對企業(yè)經(jīng)營連續(xù)性的影響，最好放在發(fā)行申請前十二個月之前進行。關聯(lián)交易的處理 關聯(lián)交易是擬上市公司較為關注的一個問題，但是關聯(lián)交易并不像同業(yè)競爭，一定會成為企業(yè)發(fā)行上市過程中的重大障礙，只要我們進行恰當?shù)靥幚?，也是能夠被接受的。那么，在關聯(lián)交易的處理過程中，應當遵循哪些原則呢？ 首先必須符合誠實信用的原則。關聯(lián)方應當以一般商業(yè)慣例條件，按照不損害擬上市公司利益的原則作出約定。 其次應當按照正當程序進行。關聯(lián)方在股東大會或董事會就關聯(lián)交易問題進行表決時，應當回避；必要時要聘請中介機構(gòu)判斷是否符合公司的利益；任何個人只能代表一方簽署協(xié)議；關聯(lián)方不得以任何形式干涉公司的決定等等。 最后，要控制關聯(lián)交易的數(shù)量及比例。如果企業(yè)的關聯(lián)交易數(shù)量及比例較大，影響到企業(yè)獨立的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)，如某一企業(yè)的大多數(shù)原材料的購買或大多數(shù)產(chǎn)品的銷售是通過關聯(lián)交易完成的，甚至企業(yè)的主要利潤來源于關聯(lián)關系，這肯定不符合上市公司的標準。 關聯(lián)交易的處理主要可以通過調(diào)整關聯(lián)企業(yè)和簽署關聯(lián)事務協(xié)議兩種方式來進行。 關聯(lián)企業(yè)的調(diào)整常見的手段有：對關聯(lián)企業(yè)的股權結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，以降低其關聯(lián)性；以及對關聯(lián)企業(yè)予以收購等等。進行調(diào)整的目的是簡化企業(yè)的投資關系，減少關聯(lián)企業(yè)的數(shù)量，從而達到減少關聯(lián)交易的最終目的。關聯(lián)事務協(xié)議應具體明確，按照市場原則來確定關聯(lián)交易的價格，主要包括以下內(nèi)容：資產(chǎn)分割、債權債務劃分、不競爭、原材料及零配件供應、水電氣煤、外貿(mào)業(yè)務的代理、設備維修、后勤、土地、商標等。制訂公司章程時應注意的幾個問題章程是公司內(nèi)部的憲法性文件。但是在實踐中，許多企業(yè)對公司章程的制訂并不夠重視。上市公司章程指引為擬上市的股份有限公司章程的起草提供了非常詳盡的指引，然而僅僅照抄指引是不夠的。指引中可由公司自主確定的主要條款有：公司高級管理人員的確定、公司的經(jīng)營宗旨和經(jīng)營范圍、董事、監(jiān)事提名的方式和程序、關聯(lián)關系股東和董事的回避和表決程序、董事會和監(jiān)事會組成人數(shù)、公司董事會和經(jīng)理的風險投資范圍及投資運用資金占公司資產(chǎn)的具體比例、提取法定公益金比例、召開股東大會、董事會、監(jiān)事會會議通知的具體方式和時限等等。從實踐中看，起草章程主要應注意以下幾個方面：董事候選人的提名方式和程序。對董事會的爭奪是股東對公司控制權爭奪的焦點，公司法規(guī)定，董事是由股東大會選舉產(chǎn)生的，但是對于董事的提名并沒有作出規(guī)定。這個問題在實踐中也是相當重要的，當年頗具爭議的愛使章程第六十七條就是一個很好的例證。在制訂章程時，應注意保護股東選擇管理者的權利，可以采用累積投票制確定董事候選人，以更好地保護中小股東的利益。有關聯(lián)關系的股東和董事的回避和表決程序。股東大會或董事在審議關聯(lián)事項時，關聯(lián)股東或有關聯(lián)關系的董事不應當參予投票表決，因此在公司章程中應對諸如關聯(lián)交易、關聯(lián)人、回避的具體程序、披露、異議的解決等事項作出規(guī)定。董事會和經(jīng)理的投資權限。許多企業(yè)在制訂章程時，往往忽視了對董事會和經(jīng)理的投資權限作出規(guī)定，一方面造成權限不清，另一方面造成董事會或經(jīng)理的權限得不到有效地控制。在制訂章程時，可以對投資、收購或出售資產(chǎn)、抵押擔保、關聯(lián)交易等重大事項的決定權限在股東大會、董事會和經(jīng)理之間作出明確的分配，同時可以要求重大投資項目應當組織有關專家、專業(yè)人員進行評審等。激勵機制的安排解決管理層的激勵機制，已經(jīng)成為公司規(guī)范、可持續(xù)發(fā)展的關鍵。從實踐來看，主要有自然人持股、期股、股票期權等幾種方式可供選擇。自然人作為發(fā)起人沒有任何法律障礙，但主要問題在于自然人作為發(fā)起人的人數(shù)不宜太多，無法在范圍較大的層面建立激勵機制。 期股激勵是指企業(yè)經(jīng)營者在一定期限內(nèi)，經(jīng)股東會批準購得、獲獎所得適當比例的公司股份，并需任期屆滿后逐步兌現(xiàn)的一種激勵方式。 期股激勵的對象主要是董事長、總經(jīng)理、財務負責人等高級管理人員。企業(yè)經(jīng)營者各自承擔的責任必須以契約形式明確規(guī)定，對企業(yè)經(jīng)營者的激勵主體是股東會或出資方。期股股份主要來源于企業(yè)改制過程中股權轉(zhuǎn)讓、增資擴股中形成的經(jīng)營者股份。企業(yè)經(jīng)營者期股的獲取方式主要包括：在一定期限內(nèi)，經(jīng)營者以約定價格購買的股份；經(jīng)營者崗位股份（即干股）；經(jīng)營者獲取特別獎勵的股份。 企業(yè)經(jīng)營者在該企業(yè)任期屆滿，其業(yè)績指標經(jīng)考核認定達到雙方契約規(guī)定的水平，若不再續(xù)聘，可按契約規(guī)定，將其擁有的期股一般應按當時的每股凈資產(chǎn)值變現(xiàn)，也可保留適當比例的股份在企業(yè)，按年度正常分紅。若公司已上市，上市公司經(jīng)營者擁有的期股則可按當時的股票市場價格變現(xiàn)。股票期權制度，是指企業(yè)經(jīng)營者擁有按某一固定價格購買本公司普通股的權利，且有權在一定時期后將所購入的股票在市場上出售獲取收益，但期權本身不可轉(zhuǎn)讓。 股票期權是一種最符合國際慣例的方式，目前中國證監(jiān)會也極力推廣這種方式，正在制定有關規(guī)定。從實踐來看，認股權方式可設定以下兩種：方案一：公司增發(fā)新股時，預留部分額度用于認股權計劃，并由第三方（持有人）出資認購此部分股票，持有人在經(jīng)營者通知行權時按認股期權計劃確定的價格將股票轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營者或向經(jīng)營者 支付買賣股票的差價。這種方案的難點在于第三者的選擇，包括其出資；且第三者持