民事訴訟法——楊秀清2012義word版.doc

民事訴訟法第一章民事訴訟與民事訴訟法第一節(jié) 民事訴訟一、民事糾紛解決機(jī)制多元化糾紛解決機(jī)制：和解、人民調(diào)解、仲裁與訴訟。其中，和解是雙方當(dāng)事人自行解決糾紛的方式，而人民調(diào)解、仲裁與訴訟均借助第三方的力量解決糾紛，但人民調(diào)解與仲裁屬于社會(huì)救濟(jì)，而訴訟則屬于公力救濟(jì)。二、民事訴訟:是訴訟行為與訴訟法律關(guān)系的綜合。 當(dāng)事人的訴訟行為，法院的訴訟行為（審判）。第二節(jié) 民事訴訟法一、民事訴訟法性質(zhì):基本法、部門法、程序法 二、民事訴訟法的效力：對(duì)人效力、對(duì)事效力、時(shí)間效力、空間效力。 注意：對(duì)人的效力，側(cè)重于法律適用角度的適用：實(shí)體法與訴訟法適用的區(qū)別、訴訟法與仲裁法適用的區(qū)別，其中實(shí)體法與仲裁法可以適用外國(guó)法，但訴訟法只能適用中國(guó)法。多元化的糾紛解決機(jī)制、民訴與仲裁的區(qū)別第二章民事訴訟法的基本原則和制度第一節(jié) 基本原則一、當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則：含義：權(quán)利的相同性與權(quán)利的對(duì)應(yīng)性 二、辯論原則 （一）理解 1.主體：當(dāng)事人2.內(nèi)容：程序問(wèn)題與實(shí)體問(wèn)題，其中，實(shí)體問(wèn)題包括實(shí)體事實(shí)與實(shí)體法律適用。3.階段：適用于訴訟案件的審判程序，非訟案件審判程序與執(zhí)行程序不適用辯論原則。（二）注意：當(dāng)事人主張與辯論的對(duì)象是法院審理與裁判的對(duì)象，當(dāng)事人主張與辯論的事實(shí)與證據(jù)是法院裁判的依據(jù)，對(duì)于當(dāng)事人無(wú)爭(zhēng)議的事實(shí)，法院可以直接作為裁判的依據(jù)（自認(rèn)）。 三、處分原則 （一）理解：內(nèi)容：當(dāng)事人可以處分民事權(quán)利與訴訟權(quán)利，對(duì)民事權(quán)利的處分一般通過(guò)處分訴訟權(quán)利來(lái)實(shí)現(xiàn)。 階段：處分原則貫穿于訴訟的全過(guò)程，即各審判程序與執(zhí)行程序均可以適用處分原則。（二）注意：當(dāng)事人處分權(quán)與審判權(quán)相結(jié)合成為貫穿民事訴訟各程序制度的中心線。 四、檢察監(jiān)督原則民事訴訟法第 14 條：人民檢察院有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督?！咀⒁饷袷略V訟法修改動(dòng)向】第二節(jié) 基本制度一、合議制度 合議庭的組成因程序的不同而不同。不同程序中合議庭的組成程序合議庭的組成一審程序?qū)徟袉T組成或者審判員與陪審員共同組成，并且陪審員與審判員有同等訴訟權(quán)利二審程序?qū)徟袉T組成重審程序原審人民法院按照一審程序另行組成合議庭再審程序原來(lái)是一審的，按照一審程序另行組成合議庭；原來(lái)是二審的或者上級(jí)法院提審的，按照二審程序另行組成合議庭注意：1、參審制不同于陪審制2、陪審員參加爭(zhēng)議案件的合議庭，特別程序與公示催告程序的合議庭不吸收陪審員。 二、回避制度1、回避的情形 45 條第一、是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；第二、與本案有利害關(guān)系； 第三、與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的?！咀⒁饷袷略V訟法修改動(dòng)向】2、回避的決定權(quán) 47 條 院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避由審判長(zhǎng)決定。3、后果：被申請(qǐng)回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作， 但案件需要采取緊急措施的除外人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的回避申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)在申請(qǐng)?zhí)岢?日內(nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請(qǐng)人對(duì)決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請(qǐng)復(fù)議的人員，不停止參與本案的工作三、公開(kāi)審判：對(duì)社會(huì)公開(kāi) 注意：1、不公開(kāi)審理的案件：涉及國(guó)家秘密與個(gè)人隱私的案件屬于法定不公開(kāi)審理案件， 離婚案件與涉及商業(yè)秘密案件屬于當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理案件。2、不公開(kāi)審理與不公開(kāi)質(zhì)證的區(qū)別：證據(jù)規(guī)定第 48 條：涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私或者法律規(guī)定應(yīng)保密的證據(jù)，不公開(kāi)質(zhì)證。四、兩審終審制度 實(shí)行一審終審制的案件：（1）最高人民法院審理的案件；（2）適用特別程序、督促程序、公示催告程序的案件。第三章主管與管轄第一節(jié) 民事訴訟主管1、勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理方式：和解、調(diào)解、仲裁、訴訟，其中仲裁是訴訟的前置性程序。2、與人民調(diào)解的關(guān)系（1）人民調(diào)解不是訴訟的前置程序。（2）人民調(diào)解的效力人民調(diào)解法 33 條：經(jīng)人民調(diào)解委員會(huì)調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請(qǐng)司法確認(rèn)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議無(wú)效的，當(dāng)事人可以通過(guò)人民調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達(dá)成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提起訴訟。 【注意民事訴訟法修改動(dòng)向】沒(méi)有強(qiáng)制執(zhí)行力，有合同的約束力，司法確認(rèn)有效，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。若再起訴，不能再訴損害賠償糾紛，只能向法院起訴，合同。第二節(jié) 級(jí)別管轄一、確定級(jí)別管轄的標(biāo)準(zhǔn) 注意案件的性質(zhì)：專利糾紛案件（全部由中級(jí)法院管轄）、海事海商案件（全部由海事法院管轄）二、各級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件1、基層人民法院管轄第一審民事案件，本法另有規(guī)定的除外。2、注意中級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件： 19 條（1）重大涉外案件；(2)在本轄區(qū)有重大影響的案件；(3)最高人民法院確定由中級(jí)人民法院管轄的案件。專利糾紛案件、海事海商案件、認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的案件、撤銷仲裁裁決的案件、仲裁裁決的執(zhí)行案件、不予執(zhí)行仲裁裁決的案件、涉外仲裁中的證據(jù)保全與財(cái)產(chǎn)保全。3、最高人民法院除了管轄全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件以外，還可以管轄其認(rèn)為有管轄權(quán)的案件。（自由裁量權(quán)）非訴訟案件，均由基層法院管轄。督促、公示催告。第三節(jié) 地域管轄一、一般地域管轄 確定標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人所在地，對(duì)于公民而言，其經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地適用。經(jīng)常居住地：公民起訴時(shí) 連續(xù)居住1年以上的地方，但是公民住院就醫(yī)的地方除外。確定標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)事人所在地，對(duì)于公民而言，其經(jīng)常居住地優(yōu)先于住所地適用。經(jīng)常居住地：公民起訴時(shí) 連續(xù)居住1年以上的地方，但是公民住院就醫(yī)的地方除外。原則規(guī)定：被告所在地人民法院管轄（民事訴訟法第 22 條） 例外規(guī)定：原告所在地人民法院管轄（民事訴訟法第 23 條） 第一，對(duì)不在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；第二，對(duì)下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟；第三，對(duì)被勞動(dòng)教養(yǎng)的人提起的訴訟；第四，對(duì)被監(jiān)禁的人提起的訴訟。例外：意見(jiàn)第8條規(guī)定：雙方當(dāng)事人都是被監(jiān)禁或者被勞動(dòng)教養(yǎng)的，由被告原住所地人民法院管轄；被告被監(jiān)禁或者被勞動(dòng)教養(yǎng) 1 年以上的，由被告被監(jiān)禁地或者被勞動(dòng)教養(yǎng)地人民法院管轄。 1年以上，實(shí)際被關(guān)押、被勞動(dòng)教養(yǎng)，而不是，被判有期徒刑。二、特殊地域管轄 規(guī)律：1、被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)，海難救助費(fèi)用案件與共同海損糾紛案件除外；2、密切聯(lián)系是確定特殊地域管轄的重要原則。（一）合同糾紛案件的管轄1、合同糾紛案件的法律規(guī)定（1）關(guān)于合同糾紛法定管轄的具體規(guī)定： 第一、因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。(24 條) （意見(jiàn)18條）第二、如果合同沒(méi)有實(shí)際履行，雙方當(dāng)事人住所地又不在合同約定的履行地的，應(yīng)由被告住所地人民法院管轄。第三、購(gòu)銷合同履行地按下列情況確定： 實(shí)際優(yōu)先于約定當(dāng)事人在合同中明確約定履行地的，以約定的履行地為合同履行地。當(dāng)事人在合同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地為合同履行地。 合同中約定的貨物到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、安裝調(diào)試地等，均不應(yīng)視為合同履行地。當(dāng)事人在合同中明確約定了履行地點(diǎn)或交貨地點(diǎn)，但實(shí)際履行中以書面方式或雙方一致認(rèn)可的其他方式變更約定的，以變更后的約定地點(diǎn)為合同履行地。當(dāng)事人在合同中對(duì)履行地點(diǎn)、交貨地點(diǎn)未作約定或約定不明確的，或者雖有約定但未實(shí)際交付貨物，且雙方當(dāng)事人住所地均不在合同約定的履行地，以及口頭購(gòu)銷合同糾紛案件，均不依履行地確定管轄。第四、加工承攬合同。以加工地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地另有約定的除外。(意見(jiàn)20) 約定優(yōu)先于實(shí)際（2）合同糾紛案件協(xié)議管轄的規(guī)定 第一、合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。(25 條) 第二、合同的雙方當(dāng)事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇25 條規(guī)定的人民法院中的兩個(gè)以上人民法院管轄，選擇管轄的協(xié)議無(wú)效，依照24 條的規(guī)定確定管轄。（意見(jiàn)24 條）【注意修改動(dòng)向】2、合同糾紛案件管轄確定的思路：（1）有效協(xié)議管轄優(yōu)先于法定管轄適用。（2）法定管轄（沒(méi)有協(xié)議管轄或者協(xié)議管轄無(wú)效時(shí)適用） 被告住所地人民法院有法定管轄權(quán)；合同履行地： 沒(méi)約定，就是被告住所地。A、約定的履行地（包括交貨地）是否明確；B、合同未履行的：約定履行地在其中一方住所地的，該履行地有管轄權(quán)；約定履行地不在雙方住所地的，該履行地?zé)o管轄權(quán)。C、合同履行的：當(dāng)事人約定履行地后，以書面形式或者雙方一致認(rèn)可的方式變更約定履行地的，以變更后的地點(diǎn)為合同履行地但加工合同，以加工行為地為合同履行地，對(duì)履行地另有約定的除外。（二）侵權(quán)糾紛案件的管轄：被告住所地、侵權(quán)地（行為、結(jié)果）1、注意產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)糾紛案件（意見(jiàn) 29 條）與因報(bào)刊、雜志引起的侵權(quán)糾紛案件。Eg：甲區(qū)銷售，乙區(qū)制造，丙區(qū)簽合同，丁區(qū)人買，后在家爆炸了。被告住所地，侵權(quán)行為地，so。甲、乙、丁區(qū)有管轄權(quán)。2、注意合同與侵權(quán)的競(jìng)合問(wèn)題。 Eg：甲區(qū)加工，乙區(qū)食品廠用，丙區(qū)簽合同，約定丁區(qū)加工，實(shí)際在戊區(qū)加工，在己區(qū)銷售一部分，致食品腐爛合同糾紛：無(wú)約定管轄，so被告住所地甲，合同約定履行地丁。侵權(quán)糾紛：被告住所地甲，侵權(quán)行為地戊，結(jié)果地乙、己。So，甲、乙、丁、戊、己三、專屬管轄（一）專屬管轄的案件34 條：可以國(guó)內(nèi)案件、可以涉外案件（1）因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。（3）因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時(shí)住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。（二）專屬于中國(guó)法院管轄的案件244 條 都是涉外案件在中國(guó)境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同、中外合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同。注意：1、兩者適用的案件范圍； 2、不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄的確定 （物權(quán)糾紛，而非債權(quán)糾紛）；3、專屬管轄不得對(duì)抗仲裁；4、共同管轄與選擇管轄：共同管轄與選擇管轄是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)側(cè)面。當(dāng)事人向兩個(gè)以上有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。 （先立案，后受理）第四節(jié) 裁定管轄一、移送管轄 案件1、已受理案件的人民法院認(rèn)為自己沒(méi)有管轄權(quán)，可將案件移送給其認(rèn)為有管轄權(quán)的人民法院。法院的自我判斷?？蠢碛桑簺](méi)有管轄權(quán)，正確。別人更合適，錯(cuò)誤2、移送管轄的次數(shù)：只能 1 次 （意見(jiàn)34 條、35 條）3、管轄恒定：有管轄權(quán)的人民法院受理案件后，其管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地和行政區(qū)域變更的影響4、兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的案件，先立案法院 不得移送給其他有管轄權(quán)的法院；法院立案時(shí)發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，不得重復(fù)立案；法院立案后發(fā)現(xiàn)其他法院先立案，應(yīng)移送管轄。（意見(jiàn) 33 ）二、指定管轄 36、37條受移送人民法院認(rèn)為對(duì)移送的案件無(wú)管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)自己的上級(jí)人民法院指定管轄。 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由自己的上級(jí)人民法院指定管轄。 管轄權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議（都立案）協(xié)商不成時(shí)，由共同上級(jí)人民法院指定管轄。但報(bào)請(qǐng)共同上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)逐級(jí)進(jìn)行三、管轄權(quán)轉(zhuǎn)移 權(quán)（一）自下而上轉(zhuǎn)移1、提審：上級(jí)人民法院有權(quán)審理下級(jí)人民法院管轄的第一審民事案件。2、報(bào)請(qǐng)：下級(jí)人民法院對(duì)它所管轄的第一審民事案件，認(rèn)為需要由上級(jí)人民法院審理的，可報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院審理（二）自上而下轉(zhuǎn)移 上級(jí)人民法院可以把本院管轄的第一審民事案件交下級(jí)人民法院審理?！咀⒁庑薷膭?dòng)向】第五節(jié) 管轄權(quán)異議一、異議的條件 1、異議的主體：當(dāng)事人（被告）。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議。因?yàn)榈谌耸潜景傅漠?dāng)事人，但不是本訴的當(dāng)事人。2、異議的時(shí)間：通常在提交答辯狀期間提出3、異議的對(duì)象：地域管轄與級(jí)別管轄二、管轄權(quán)異議的特殊規(guī)定1、在管轄權(quán)異議裁定作出前，原告申請(qǐng)撤回起訴，受訴人民法院作出準(zhǔn)予撤回起訴裁定的，對(duì)管轄權(quán)異議不再審查，并在裁定書中一并寫明。（第 2 條）2、提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請(qǐng)求致使案件標(biāo)的額超過(guò)受訴人民法院級(jí)別管轄標(biāo)準(zhǔn)，被告提出管轄權(quán)異議，請(qǐng)求由上級(jí)人民法院管轄的，人民法院應(yīng)審查并作出裁定。異議不成立的，裁定駁回，異議成立的，裁定移送有管轄權(quán)的人民法院。（第 3 條） 例外規(guī)定。不是對(duì)管轄權(quán)恒定的破壞。標(biāo)的物本身的價(jià)值增值，不可異議。Eg，房?jī)r(jià)增值。 6條3、被告以受訴人民法院同時(shí)違反級(jí)別管轄與地域管轄規(guī)定為由提出管轄權(quán)異議的，受訴人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁定4、對(duì)于將案件移送上級(jí)人民法院管轄的裁定，當(dāng)事人未提出上訴，但受移送的上級(jí)人民法院認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，可以依職權(quán)裁定撤銷。（第 9 條）三、管轄權(quán)異議的處理 對(duì)管轄權(quán)異議的裁定，當(dāng)事人可以上訴。 第四章訴每年2題第 34 頁(yè) 共 34 頁(yè)一、訴：當(dāng)事人向法院提出的請(qǐng)求。 二、訴的要素1、訴的主體：當(dāng)事人 2、訴的標(biāo)的：當(dāng)事人之間發(fā)生爭(zhēng)議并提請(qǐng)人民法院裁判的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系；法律關(guān)系說(shuō)訴訟標(biāo)的物：具體訴訟中該實(shí)體權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象；訴訟請(qǐng)求：當(dāng)事人基于該實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系提出的具體要求。3、訴的理由：提出訴的事實(shí)和法律依據(jù)三、訴的種類1、確認(rèn)之訴：請(qǐng)求法院確認(rèn)某種法律關(guān)系存在或者不存在的訴。分類：肯定（積極）的確認(rèn)之訴與否定（消極）的確認(rèn)之訴。請(qǐng)求確認(rèn)法律關(guān)系不存在。2、變更之訴：請(qǐng)求法院改變或者消滅現(xiàn)存的某種法律關(guān)系的訴。（也稱形成之訴）3、給付之訴：請(qǐng)求法院責(zé)令義務(wù)人履行一定的實(shí)體義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)自身合法權(quán)益的訴。行為給付之訴：積極行為給付之訴與消極行為給付之訴。 注意：1、結(jié)合案例判斷訴的種類時(shí)以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為基礎(chǔ)，變更之訴與給付之訴中可能包含確認(rèn)之訴，但不必然包含。2、單純的確認(rèn)之訴與變更之訴中沒(méi)有訴訟標(biāo)的物，針對(duì)法律關(guān)系。四、反訴（一）反訴的特點(diǎn)1、反訴主體的特定性：本訴被告訴原告。2、反訴目的的對(duì)抗性3、反訴請(qǐng)求的獨(dú)立性4、反訴與本訴的牽連性：基于同一法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的對(duì)抗的不同訴訟請(qǐng)求 基于相牽連的不同法律關(guān)系而產(chǎn)生的目的對(duì)抗的不同的訴訟請(qǐng)求5、反訴時(shí)間的特定性：舉證期限屆滿前提出反訴（證據(jù)規(guī)定第 34條）；二審中的反訴：根據(jù)自愿原則調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。（民訴意見(jiàn)184）6、反訴與本訴適用程序的同一性 （二）反訴與反駁的區(qū)別 反訴 反駁1、性質(zhì)不同 訴 反駁性權(quán)利2、前提不同 承認(rèn)訴的存在 只是為了否定3、目的不同 為了抵消或吞并 為了否定4、主體不同 只能是被告 被告、原告、第三人第五章當(dāng)事人第一節(jié)當(dāng)事人概述一、當(dāng)事人的概念與特征 二、民事訴訟權(quán)利能力與民事訴訟行為能力1、民事訴訟權(quán)利能力與當(dāng)事人適格的關(guān)系。民事訴訟權(quán)利能力：是一種比較抽象而概括的作為當(dāng)事人的法律資格，其不以具體的民事訴訟為基礎(chǔ)；當(dāng)事人適格：則涉及具體訴訟所要解決的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，某一具備民事訴訟權(quán)利能力的人能否成為該訴訟的適格當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)看其是否是本案所涉及的法律關(guān)系的主體或者對(duì)該法律關(guān)系中的利益是否享有權(quán)利或者管理權(quán)利。完全民事行為能力人：有訴訟行為能力；無(wú)、限，沒(méi)有 （民事法律關(guān)系的主體）2、未成年人與精神病患者的當(dāng)事人資格。有3、非實(shí)體當(dāng)事人的情形：特殊情況下，沒(méi)有民事權(quán)利能力的人，有獨(dú)立的民事訴訟權(quán)利能力，可以作為當(dāng)事人。Eg:失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人、遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人、死者的近親屬、清算組織、破產(chǎn)管理人。No失蹤人 實(shí)體當(dāng)事人:當(dāng)事人為自己的利益進(jìn)行訴訟第二節(jié)原告和被告一、以民事法律關(guān)系為依據(jù)原告、被告；有獨(dú)三、無(wú)獨(dú)三、必要共同訴訟人、普通共同訴訟人。與原、被告有同一標(biāo)的、同一法律關(guān)系的，必要共同訴訟人與原、被告有同一種類標(biāo)的、同一種類法律關(guān)系的，普通共同訴訟人不同意原告、被告的請(qǐng)求，他們侵害了自身的利益，有獨(dú)三案件的結(jié)果涉及自身法律上的利害關(guān)系，無(wú)獨(dú)三。二、法人和直接責(zé)任人問(wèn)題1、法人和內(nèi)部工作人員：取決于工作人員的行為是否為職務(wù)行為或者授權(quán)行為2、責(zé)任人作為當(dāng)事人：冒用法人或者其他組織的名義；以尚未成立的法人或者其他組織的名義從事活動(dòng)；以終止后法人或者其他組織的名義從事活動(dòng)（意見(jiàn) 49 條）三、法人與分支機(jī)構(gòu)問(wèn)題 法人非依法設(shè)立，或者雖然依法設(shè)立但沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由法人作為當(dāng)事人。法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的，由分支機(jī)構(gòu)作為當(dāng)事人（2個(gè)條件）。四、因新聞報(bào)道或其他作品引起的名譽(yù)權(quán)糾紛案件的當(dāng)事人。 根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答第 6 條的規(guī)定，因新聞報(bào)道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。1、只訴作者的，列作者為被告；2、只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；3、對(duì)作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。作者與出版單位系職務(wù)關(guān)系：以作者為被告以出版單位為被告 作者與出版單位非職務(wù)關(guān)系：以作者為被告以出版單位為被告 以作者與出版單位作為共同被告第三節(jié)共同訴訟一、必要共同訴訟：標(biāo)的共同（強(qiáng)制共同）（一）法律規(guī)定的必要共同訴訟的情形1掛靠關(guān)系。民訴意見(jiàn)43 條:個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營(yíng)企業(yè)與掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。2個(gè)體工商戶業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的。民訴意見(jiàn) 46 條2 款:營(yíng)業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人。3個(gè)人合伙問(wèn)題。民訴意見(jiàn) 47 條:個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代理人；被推選的代理人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。該情形需要與民訴意見(jiàn)第40 條（其他組織）規(guī)定的合伙組織作為當(dāng)事人參加訴訟相區(qū)別。合伙組織具有三個(gè)必要因素：第一，合法成立；第二，有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)；第三，不具備法人資格。4企業(yè)法人分立問(wèn)題。民訴意見(jiàn)第 50 :企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。5借用關(guān)系。52條:借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。6保證合同關(guān)系。民訴意見(jiàn)53 條：“因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人，可只列被保證人為被告?！备鶕?jù)該條文， 在當(dāng)事人對(duì)保證責(zé)任形式未作出明確約定時(shí)，即推定為一般保證責(zé)任。與擔(dān)保法19 條“當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任”不同，根據(jù)新法優(yōu)于舊法、基本法的效力高于司法解釋效力的原則，在當(dāng)事人對(duì)保證責(zé)任形式未明確約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照擔(dān)保法推定承擔(dān)連帶保證責(zé)任。7繼承遺產(chǎn)關(guān)系。民訴意見(jiàn)54 條：“在繼承遺產(chǎn)訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告?！钡牵谶z產(chǎn)繼承訴訟中，如果被遺漏的部分繼承人對(duì)遺產(chǎn)主張遺囑繼承權(quán)，則就該遺產(chǎn)的繼承部分，該主張遺囑繼承權(quán)人為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。8代理關(guān)系。民訴意見(jiàn)第 55 條規(guī)定，被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。9共有財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民訴意見(jiàn)56 條：共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。 此外，民事實(shí)體法中關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定也是確定必要共同訴訟人時(shí)經(jīng)常適用的：1共同侵權(quán)案件中的共同被告。2從事住宿、餐飲等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)引起的糾紛。最高人民法院人身?yè)p害賠償解釋第 6 條，從事住宿、餐飲、娛樂(lè)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他社會(huì)活動(dòng)的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)致使他人遭受人身?yè)p害，賠償權(quán)利人請(qǐng)求其承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé) 任的，人民法院應(yīng)予支持。因第三人侵權(quán)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，由實(shí)施侵權(quán)行為的第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)在其能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充賠償責(zé)任。安全保障義務(wù)人承擔(dān)責(zé)任后，可以向第三人追償。賠償權(quán)利人起訴安全保障義務(wù)人的，應(yīng)當(dāng)將第三人作為共同被告，但第三人不能確定的除外。（二）標(biāo)的的共同：特定身份關(guān)系、連帶債權(quán)與連帶責(zé)任、內(nèi)部不可分合同關(guān)系、共同侵權(quán)行為或者共同危險(xiǎn)行為（三）必要共同訴訟人的關(guān)系 內(nèi)部關(guān)系：其中一人的訴訟行為經(jīng)其他人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生法律效力。注意：必要共同訴訟人的上訴問(wèn)題是一個(gè)例外。（意見(jiàn)第 177 條）（四）必要共同訴訟人的追加民訴意見(jiàn)第 58 條：“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予以追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對(duì)案件的審理和依法作出判決?！泵裨V意見(jiàn)第 183 條：“必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。 ”民訴意見(jiàn)第 211 條：“依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審?！弊⒁猓?、人民法院可依職權(quán)追加必要共同訴訟人，且追加時(shí)區(qū)分為實(shí)體權(quán)利人與義務(wù)人。2、注意二審與審判監(jiān)督程序中的追加：即調(diào)解不成的，發(fā)回重審，以保證當(dāng)事人的上訴權(quán)。 制度的目的，決定制度的適用二、普通共同訴訟人 獨(dú)立性：訴訟行為獨(dú)立、特殊情形獨(dú)立、裁判結(jié)果獨(dú)立第四節(jié)訴訟代表人1題一、代表人訴訟的種類以及訴訟標(biāo)的 人數(shù)確定的代表人訴訟：訴訟標(biāo)的共同（合伙）或者同一種類人數(shù)不確定的代表人訴訟：訴訟標(biāo)的同一種類 二、訴訟代表人的確定 在人數(shù)確定的代表人訴訟中，由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中親自參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，由當(dāng)事人推選代表人，也可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，還可以由人民法院指定代表人。推選不出代表的當(dāng)事人可以另行起訴。（意見(jiàn)第 61 條）三、訴訟代表人的權(quán)限訴訟代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。（事前同意）第五節(jié)第三人一、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（一）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的訴訟地位：有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人處于參加之訴的原告地位1、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加訴訟后，本訴的原告申請(qǐng)撤訴，在法院準(zhǔn)許撤訴后，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人作為另案原告，本訴的原告與被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。2、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人參加訴訟后形成兩個(gè)獨(dú)立之訴：原被告之間的本訴；有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人與原被告之間的參加之訴，因此，有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人處于參加之訴原告的訴訟地位（二）有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人與必要共同訴訟人之區(qū)別區(qū)別項(xiàng)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人必要共同訴訟人參訴依據(jù)有獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)存在共同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系參訴地位參加之訴的原告可以為共同原告，也可以為共同被告參訴方式主動(dòng)參加，即起訴方式可以主動(dòng)參加，也可以被人民法院依職權(quán)追加參訴時(shí)間一審開(kāi)始后，結(jié)束之前可以在一審、二審、審判監(jiān)督程序的各階段參加參訴目的僅維護(hù)自己的合法權(quán)益維護(hù)自己以及共同訴訟人的合法權(quán)益爭(zhēng)議對(duì)象本訴的原、被告雙方當(dāng)事人僅為對(duì)方當(dāng)事人合并種類兩個(gè)獨(dú)立之訴的合并訴訟主體的合并二、無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人（一）參訴根據(jù)：法律上的利害關(guān)系（實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系）1、實(shí)務(wù)中的幾種常見(jiàn)類型（1）連環(huán)合同引起的訴訟（2）因使用原材料加工成品引起的訴訟 最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行中華人民共和國(guó)民事訴訟的若干規(guī)定 中不能作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人的具體規(guī)定。第 9 條：受訴人民法院對(duì)于原被告雙方爭(zhēng)議的訴訟標(biāo)的 無(wú)直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償義務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。第 10 條：人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對(duì)原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。 默示、明示的認(rèn)可第 11 條：人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。 善意第三人（3）因三角債引起的代位權(quán)訴訟最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法若干問(wèn)題的解釋(一)第 16 條規(guī)定：債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。2、法律上利害關(guān)系的界定 （1）三個(gè)主體之間存在兩個(gè)內(nèi)容、客體相牽連的法律關(guān)系； （2）第三人與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有發(fā)生爭(zhēng)議的可能，而且該爭(zhēng)議直接影響本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系（二）參訴地位1、無(wú)權(quán)行使的訴訟權(quán)利：無(wú)權(quán)提出管轄權(quán)異議，無(wú)權(quán)放棄、變更訴訟請(qǐng)求，無(wú)權(quán)申請(qǐng)撤訴。（意見(jiàn)66條）2、附條件行使的訴訟權(quán)利是否有上訴權(quán)（意見(jiàn) 66 ）或者調(diào)解的同意與調(diào)解書的簽收權(quán)（意見(jiàn) 97 ），取決于是否直接承擔(dān)義務(wù)。（三）參訴方式 可以申請(qǐng)參加，也可以由人民法院通知其參加訴訟 第六章訴訟代理人一、法定代理人：法定代理權(quán)隨監(jiān)護(hù)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅而消滅.法定代理權(quán)為全權(quán)代理 二、委托代理人1、委托代理人的范圍：（意見(jiàn)68 條）可以作為代理人：律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民不能作為訴訟代理人：無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力、可能損害被代理人利益的人、人民法院認(rèn)為不宜作為訴訟代理人的人。2、委托代理人的權(quán)限：授權(quán)委托書中僅寫全權(quán)代理而無(wú)具體授權(quán)的，理解為一般代理，訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。（意見(jiàn) 69 ）3、委托代理人后，本人可以不出庭，但離婚案件除外。委托了代理人的離婚案件的當(dāng)事人，本人除不能表達(dá)意志的外，仍應(yīng)當(dāng)出庭。確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書面意見(jiàn)。（民訴62）三、訴訟代理人與訴訟代表人的區(qū)別比較內(nèi)容訴訟代理人訴訟代表人產(chǎn)生依據(jù)法律規(guī)定或者授權(quán)委托在人數(shù)確定的代表人訴訟中，由當(dāng)事人推選；在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，由當(dāng)事人推選、與法院協(xié)商或者由法院指定與訴訟標(biāo)的利害關(guān)系與訴訟標(biāo)的沒(méi)有利害關(guān)系與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系訴訟行為的后果由被代理人承擔(dān)既及于代表人本人，也及于被代表的當(dāng)事人參加訴訟目的維護(hù)被代理人的合法利益維護(hù)本人及其所代表的當(dāng)事人的合法利益訴訟地位不具有當(dāng)事人的訴訟地位（訴訟參加人）具有當(dāng)事人的訴訟地位第七章民事訴訟證據(jù)第一節(jié) 民事證據(jù)概述一、證據(jù)與證據(jù)材料 民事證據(jù)：能夠證明案件真實(shí)情況的事實(shí)資料。（定案依據(jù)）證據(jù)材料：當(dāng)事人收集并提供給法院以及法院調(diào)查收集的能夠證明案件真實(shí)情況的資料。證明標(biāo)準(zhǔn)：蓋然性占優(yōu)標(biāo)準(zhǔn) 運(yùn)用證據(jù)，需要達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。 法定程序上的二、證據(jù)的特性：1、客觀性 2、關(guān)聯(lián)性 3、合法性第一、形式合法；第二、收集手段合法；規(guī)定68：以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)第三、證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)合法質(zhì)證，但是人民法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集的證據(jù)除外。 第二節(jié) 民事證據(jù)的種類一、書證、物證與視聽(tīng)資料（一）三種證據(jù)的鑒別 書證：以物質(zhì)載體中記載的文字、符號(hào)、圖案所反映的思想內(nèi)容證明案件事實(shí)；物證：以物品本身的特征來(lái)證明案件事實(shí)。（二）書證與視聽(tīng)資料相同點(diǎn)：均以所載明的內(nèi)容證明案件事實(shí)，不同點(diǎn)：書證的內(nèi)容因已經(jīng)固定于一定的物質(zhì)載體之上，具有直觀性，不可更改。視聽(tīng)資料的內(nèi)容則存儲(chǔ)于特定的儀器之中，不具有直觀性，較為容易更改，且一旦更改之后，不易發(fā)現(xiàn)。二、證人證言（一）證人資格1、單位與個(gè)人可以成為證人，不能正確表達(dá)意志的人不能作為證人。證據(jù)規(guī)定第 53 條的規(guī)定，待證事實(shí)與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。So精神病人也可以成為證人。刑訴，單位不可成為證人。2、下列人員不能作為證人：訴訟代理人、法官、書記員、鑒定人、翻譯人員和檢察人員（二）證人的出庭作證義務(wù)證人不出庭的法定情形：證據(jù)規(guī)定第 56 條：證人確有困難不能出庭的法定情形包括以下幾種：第一，年邁體弱或者行動(dòng)不便無(wú)法出庭的；第二，特殊崗位確實(shí)無(wú)法離開(kāi)的；第三，路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的；第四，因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無(wú)法出庭的；第五，其他無(wú)法出庭的特殊情況。上述情形，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽(tīng)資料或者通過(guò)雙向視聽(tīng)傳輸技術(shù)手段作證。三、鑒定結(jié)論（一）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人員的確定方式當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的由人民法院指定（證據(jù)規(guī)定 26 條）（二）申請(qǐng)重新鑒定的法定情形證據(jù)規(guī)定 27 條：當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定， 提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：第一，鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；第二，鑒定程序嚴(yán)重違法的；第三，鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；第四，經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決，不予重新鑒定。（三）自行鑒定的效力證據(jù)規(guī)定28 條：一方當(dāng)事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當(dāng)事人有證據(jù)足以反駁并申請(qǐng)重新鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。 辯論原則四、當(dāng)事人陳述的效力規(guī)定76 條：當(dāng)事人的主張，只有本人陳述而無(wú)其他證據(jù)加以證明，法院不得支持其主張，除非對(duì)方當(dāng)事人承認(rèn)和解或者調(diào)解中陳述的效力：證據(jù)規(guī)定67 條：在訴訟中，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)可，不得在其后的訴訟中作為對(duì)其不利的證據(jù)。五、不能單獨(dú)作為定案依據(jù)的證據(jù)1、未成年人所作的與其年齡和智力狀態(tài)不相當(dāng)?shù)淖C言；2、與一方當(dāng)事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言； 無(wú)論有利還是無(wú)利3、存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料；4、無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)印件、復(fù)制品；5、無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。證據(jù)規(guī)定第69 條第三節(jié) 民事證據(jù)在理論上的分類一、按照證據(jù)與舉證責(zé)任的關(guān)系，可以將證據(jù)分為本證與反證本證：對(duì)待證事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人提出支持自己主張的證據(jù)；反證：對(duì)待證事實(shí)不負(fù)有舉證責(zé)任一方當(dāng)事人提出反駁對(duì)方主張的證據(jù)。 Eg：借款：出示借據(jù)； 本證還款：出具借條。 本證 If，說(shuō)沒(méi)借，提出證人，那么，就是反正?？偨Y(jié)：1、事實(shí)，是證明對(duì)象嗎？2、誰(shuí)來(lái)負(fù)舉證責(zé)任二、按照證據(jù)的來(lái)源，可以將證據(jù)分為原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù) (合同復(fù)印件、聽(tīng)別人怎樣說(shuō))三、按照證據(jù)與待證事實(shí)之間的關(guān)系，可以將證據(jù)分為直接證據(jù)與間接證據(jù) 第八章民事訴訟中的證明第一節(jié) 證明的對(duì)象一、證明對(duì)象的范圍 當(dāng)事人主張的實(shí)體法事實(shí)；當(dāng)事人主張的程序法事實(shí)；證據(jù)事實(shí)；外國(guó)法律與地方性法規(guī)、習(xí)慣。其中，實(shí)體法事實(shí)包括：（法律要件分類）第一、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系產(chǎn)生所依據(jù)的事實(shí)；第二、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系消滅所依據(jù)的事實(shí)；第三、當(dāng)事人主張權(quán)利或者法律關(guān)系變更所依據(jù)的事實(shí)；第四、當(dāng)事人主張排除對(duì)方權(quán)利所依據(jù)的事實(shí)； （免責(zé)事由）第五、當(dāng)事人主張妨礙對(duì)方權(quán)利產(chǎn)生所依據(jù)的事實(shí)。二、不需要證明的事實(shí)（一）法定范圍證據(jù)規(guī)定第 9 條：眾所周知的事實(shí)；自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效仲裁裁決所確認(rèn)的事實(shí)；已為有效公證書所證明的事實(shí)。 預(yù)決事實(shí)，無(wú)需證明（二）訴訟中自認(rèn) 證據(jù)規(guī)定第 8 條： （學(xué)理基礎(chǔ)：私權(quán)處分）1當(dāng)事人的明示承認(rèn)：訴訟過(guò)程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無(wú)需舉證。但涉及身份關(guān)系的案件除外。2當(dāng)事人的默示承認(rèn)：對(duì)一方當(dāng)事人陳述的事實(shí)，另一方當(dāng)事人既未表示承認(rèn)也未否認(rèn)， 經(jīng)審判人員充分說(shuō)明并詢問(wèn)后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對(duì)該項(xiàng)事實(shí)的承認(rèn)。3訴訟代理人的承認(rèn)：當(dāng)事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認(rèn)視為當(dāng)事人的承認(rèn)。但未經(jīng)特別授權(quán)的代理人對(duì)事實(shí)的承認(rèn)直接導(dǎo)致承認(rèn)對(duì)方訴訟請(qǐng)求的除外；（越權(quán)承認(rèn)）當(dāng)事人在場(chǎng)但對(duì)其代理人的承認(rèn)不作否認(rèn)表示的，視為當(dāng)事人的承認(rèn)。4. 當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實(shí)不符的，不能免除對(duì)方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。 第二節(jié) 證明責(zé)任一、證明責(zé)任：當(dāng)事人對(duì)其負(fù)有證明責(zé)任的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，以及當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，該方當(dāng)事人因此而承擔(dān)訴訟上的不利后果的制度。 行為責(zé)任 + 結(jié)果責(zé)任二、證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)原則：誰(shuí)主張誰(shuí)舉證（這里的主張指需要作為證明對(duì)象的主張） 主張積極事實(shí)，是證明對(duì)象。三、證明責(zé)任負(fù)擔(dān)的例外規(guī)定： 證據(jù)規(guī)定第 4 條 證明責(zé)任的倒置原告仍需證明：1、被告對(duì)原告實(shí)施了侵權(quán)行為2、原告自己的損失1、因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；2、高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任； 侵權(quán)責(zé)任法第 73 條 從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有過(guò)失的，可以減輕經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任。第 70 條 民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，民用核設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因戰(zhàn)爭(zhēng)等情形或者受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。第 71 條 民用航空器造成他人損害的，民用航空器的經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意造成的，不承擔(dān)責(zé)任。第 72 條 占有或者使用 易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，占有人或者使用人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承擔(dān)責(zé)任。被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有重大過(guò)失的，可以減輕占有人或者使用人的責(zé)任。3、因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； 第 66 條 因污染環(huán)境發(fā)生糾紛，污染者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的不承擔(dān)責(zé)任或者減輕責(zé)任的情形及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。4、建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，所有人或者管理人對(duì)其無(wú)過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；第 85 條 建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。 倒塌，一定是有責(zé)任的。Eg：花盆墜落，甲說(shuō)花盆不是自己的，那么，誰(shuí)證明花盆的歸屬？ ： 受害人乙，得證明有侵權(quán)行為存在第 87 條 從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害，難以確定具體侵權(quán)人的，除能夠證明自己不是侵權(quán)人的外，由可能加害的建筑物使用人給予補(bǔ)償。 補(bǔ)償責(zé)任 not侵權(quán)責(zé)任5、飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過(guò)錯(cuò)或者第三人有過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任； 第 78 條 飼養(yǎng)的動(dòng)物造成他人損害的，動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過(guò)失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。6、因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；7、因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任； 8、因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。X有關(guān)法律對(duì)侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。第 58 條 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)： (一)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。第 60 條 患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任： (一)患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；(二)醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；(三)限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平難以診療。 前款第一項(xiàng)情形中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員也有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 三、其他案件中舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)（一）合同糾紛案件中的舉證責(zé)任分配 證據(jù)規(guī)定第 5 條1、在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對(duì)合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。2、主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對(duì)引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。3、對(duì)合同是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。4、對(duì)代理權(quán)發(fā)生爭(zhēng)議的，由主張有代理權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。”（二）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件舉證責(zé)任的分配證據(jù)規(guī)定第 6 條規(guī)定：“在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。”第三節(jié) 證據(jù)的收集與保全一、證據(jù)收集 （一）人民法院自行收集的證據(jù)證據(jù)規(guī)定第 15 條：涉及可能有損國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益的事實(shí)；涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實(shí)體爭(zhēng)議無(wú)關(guān)的程序事項(xiàng)。 當(dāng)事人私權(quán)之外的事項(xiàng)（二）申請(qǐng)人民法院調(diào)查收集的證據(jù)證據(jù)規(guī)定第 17 條：申請(qǐng)調(diào)查收集的證據(jù)屬于國(guó)家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；當(dāng)事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。 客觀不能二、證據(jù)保全民事訴訟法第 74 條：在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請(qǐng)保全證據(jù)，人民法院也可以主動(dòng)采取保全措施。 證據(jù)的其他規(guī)定 （一）舉證時(shí)限1、舉證時(shí)限的確定：當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法院認(rèn)可；協(xié)商不成，法院指定，但不少于 30 日。2、超期舉證的后果：放棄提供證據(jù)的權(quán)利3、舉證時(shí)限的延長(zhǎng)：“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長(zhǎng)舉證期限。當(dāng)事人在延長(zhǎng)的舉證期限內(nèi)提交材料仍有困難的，可以再次提出延期申請(qǐng)，是否準(zhǔn)許由人民法院決定?！?2次延長(zhǎng)（二）交換證據(jù)1、37 條：當(dāng)事人申請(qǐng)交換證據(jù)或者法院決定交換證據(jù)2、38 條：交換證據(jù)的時(shí)間：當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)法院認(rèn)可，也可以由法院指定。3、39 條：審判人員主持4、40 條：次數(shù)：一