“違章建筑 ——如何界定？如何處理.doc

中華人民共和國物權法已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。作為第一部解決物的歸屬與利用的專門法律，對城鄉(xiāng)建設與管理中的違章建筑的界定與處理將有重大的影響。 在城鄉(xiāng)建設管理的實踐中，常有無證房或證件不全的房屋被當作違章建筑而無償拆除。由此引起的矛盾不計其數。如何看待無證房或證件不全的房屋，是困惑執(zhí)法人員和行政相對人的難題。中華人民共和國物權法第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。這一規(guī)定確立了建筑物權，無證房或證件不全的房屋應不再一律是違章建筑，將一定程度上規(guī)范違章建筑的界定與處理。無證房或證件不全的房屋為何不再一律是違章建筑？如何界定與處理無證房或證件不全的房屋，是城鄉(xiāng)管理當中難以回避的問題。 “違章建筑：如何界定？如何處理？ 面對違章建筑，不管是不作為。怎么來解決這種拆與建的矛盾？作為管理者應當準確理解中華人民共和國物權法第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。合法建造應是指建造時符合當時的規(guī)定，絕不是指現在的規(guī)定。在具體工作中，對“違章建筑的界定與處理應把握以下三條： 第一， 法律依據是關鍵 我們應該理解，不予補償的違章建筑是指依照法律規(guī)定應當無償拆除的建筑而不能以是否具有產權證或批準文件作為判斷是否是違章建筑的唯一標準。既然是這種理解，有一個前提，首先要找到依據確認他的是違章建筑的法律依據，不能以其昏昏，使人昭昭。自己都說不明白，憑什么說別人的是違章建筑？是占了公路的保護區(qū)，違反了公路法的規(guī)定，還是在城市規(guī)劃區(qū)內新建擴建改建房屋未取得建設工程許可證，違反城市規(guī)劃法的規(guī)定？是在建房當中沒有取得施工許可證，違反了建筑法的規(guī)定，還是在機場高度控制區(qū)域，房屋建設超高，違反民航法的規(guī)定？是在河道當中修建房屋，違反了防洪法的規(guī)定，還是房屋的質量形象太差，影響市容，違反了國務院的市容管理條例的規(guī)定等等。 到2005年，有18個法律法規(guī)規(guī)定了違章建筑和違法建筑。兩年過去了，又產生了不少新的規(guī)定，如畜牧法規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)域內不能養(yǎng)豬，不能修建養(yǎng)豬場養(yǎng)雞場的院舍。對一棟房子，如要認定為違章，就要找到一個相應的法律。并且，應是違反建造時的規(guī)定，絕不是指現在的規(guī)定。天安門到現在還沒有房產登記證，也沒有土地使用權證，還沒有建設用地的規(guī)劃許可證和建設工程的規(guī)劃許可證，更沒有施工許可證，我們難道能說天安門是違章建筑么？如果從革命的角度來說，當然是違章建筑，甚至是反動建筑，它是過去明王朝清王朝反動派為了欺壓老百姓，為了腐敗修建的王宮，革命無罪，造反有理。但是現在是法制國家，不能這么說，因為明王朝建宮殿的時候，我們的規(guī)劃局還沒有，人民政權還沒有成立，成立就不一定會建天安門。是不是建國以后建的沒有手續(xù)的就是違章建筑呢？我們說人民大會堂，人民大會堂在2005年5月8日終于光榮的領取了國有土地使用權證。但是它的建設用地規(guī)劃許可證，建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證仍然沒有，房產權證仍然沒有。根據我們的房產登記辦法，初始登記，必須要有規(guī)劃許可，必須要有施工許可，必須要有用地許可，必須要有立項許可，這四個許可，缺一不可。如果是住宅登記，還需要房地產開發(fā)資質，才能辦到產權證。現在很多單位集資建房，很多房子長期辦不了產權證.根據目前的房屋產權登記辦法人民大會堂登記不了。所以按照沒有手續(xù)的就是違章建筑的說法，人民大會堂也是違章建筑。這個問題講起來嚴重了。 所以，只有違反建造時的法律依據，才能確定是違章建筑，主管機關才會采納，司法機關才會在裁判當中支持你的觀點。否則，就違背了中華人民共和國物權法第三十條之規(guī)定。 第二，是否違章必須由法律授權的機關界定 現在出現一個問題，有的地方在下裁決書的時候，或者是拆遷公司申請裁決的時候，就直接說人家違章建筑不予補償。是否違章這個話不應該是隨便哪個機關都能說的，因為說一棟房子是違章建筑，必須是法律授權即有權的執(zhí)法機關才能界定。比如說沒有施工許可證，或者沒有建設工程的規(guī)劃許可證，甚至沒有房契，沒有登記，就說它一定是違章建筑，行么？不行！ 出現這一問題的原因，就是不了解法律無授權即為侵權的原則。我們要實事求是的看待我們的歷史，規(guī)劃機關是在1974年成立的。1974年安徽的一次全國建設系統(tǒng)會議中，發(fā)了一個會議紀要，確定我們必須要在社會主義的城市建設中，要規(guī)劃優(yōu)先，要依據規(guī)劃，所以要成立一個專門的規(guī)劃機構來管理，在以前是沒有規(guī)劃局，也沒有規(guī)劃委員會，也沒有規(guī)劃科，也沒有這個職業(yè)，那么74年以后就有了，1980年，90年就開始逐步完善升級，就從建委的一個規(guī)劃科，規(guī)劃處獨立出來，有些地方還成立了規(guī)劃局，還有規(guī)劃委員會，建設部成立了一個城市規(guī)劃司。1990年出臺了城市規(guī)劃法，今年又出臺城鄉(xiāng)規(guī)劃法，制度是慢慢完善。那么在規(guī)劃局都沒有的情況下，到哪里去找規(guī)劃許可證呢？找不到。還有我們過去的規(guī)劃法規(guī)定，是城市的規(guī)劃區(qū)內，我的規(guī)劃局才管，規(guī)劃區(qū)外，管不管，那么農村房屋的建設管不管呢？沒辦法管。盡管后來有一個村鎮(zhèn)規(guī)劃管理條例，但仍然沒有辦法管理。又如，農村大量的房屋，到目前為止，根據房屋產權登記辦法，是無法登記的，那怎么辦？到拆遷的時候，我們對農村城鄉(xiāng)結合部或者是農村，作為違法建筑不予補償？顯然不能，所以在這個問題上，我們要把握一條，我們需要請法律授權的有關機關，比如說，這個房子因為沒有領取規(guī)劃許可證而成為違法建筑，那么我們就要請規(guī)劃部門來界定，這個房子有沒有規(guī)劃，沒有規(guī)劃，是不是屬于第四十條的補辦手續(xù)范圍，還是違法拆除的范圍，這個由他來界定，界定出來，我們才于法有據。又如，對可能是違法用地所建房屋，就應由土地主管行政機關或縣級以上人民政府來界定才為有效。 第三，對違章建筑一定要依法嚴格處理。 我們前面找到了法律規(guī)定，又找到了有權的執(zhí)法機關作出界定，那還是不夠的，因為我們的法律對違法建筑的處理是不同的。不把握分寸，則可能寬嚴皆誤，因此執(zhí)法當慎之又慎。比如，廣州的白云機場從市區(qū)遷到了花都，為什么要遷，其中一個很重要的原因是原有的白云機場的空中禁空控制沒保護好，很多房子都是通過有關部門批準建起來高樓，一棟棟高樓圍著白云機場建起來，飛機下降的禁空高度就沒有了，第二個原因，旁邊的白云山上建起了n個無線電傳輸站，影響到飛機的通訊無法保證安全，只好搬了。如果按照民用航空法的規(guī)定，你所有機場范圍的超高建筑都是違法建筑，應當拆除，拆的了么？拆不了。人家就會講，我也是通過有關部門批準的，我有我的法律依據，比如說修在白云山上的移動通訊站是根據無線電通訊的管理條例必須建在制高點，來保證通訊質量，信息產業(yè)也是國民經濟的重要產業(yè)，也是應當保護的，你民用航空產業(yè)法保護你的民航，我的移動通訊管理條例保護我的通訊，還有各個部門建的高樓也是通過有關法律，都是通過廣州規(guī)劃的，法律之間沖突，只好兩利相衡取其重，搬了機場。在特定的情況合法的讓位于非法的，使物的利用更大化，也是一種選擇，是符合物權法規(guī)定的。 在東北也發(fā)生相似的典型案子，遼寧的一個市里，過去是一個經濟開發(fā)區(qū)，對外招商引資，引進很多企業(yè)，在引進時，按照當地的規(guī)定，發(fā)放了建設用地規(guī)劃許可證，國有土地使用權證，但是沒有發(fā)放建設工程的規(guī)劃許可證，也沒有發(fā)施工許可證，廠房就就建好了，因為地方政府希望引進的企業(yè)能夠迅速為當地的創(chuàng)造經濟效益。在這個背景下，一個很大的經濟開發(fā)區(qū)建起來了，然而隨著城市化的進程，需要新建一座橋梁來連接工業(yè)區(qū)與市區(qū)。橋要通過開發(fā)區(qū)，需要拆除該企業(yè)的房子。拆遷公司就和那個廠協商拆遷，談下來的結果是工業(yè)區(qū)里重新找一塊地皮，政府出錢作遷到那邊去，工廠停業(yè)期間的損失由政府承擔。由于這個企業(yè)投產后效益比較好，按當地的規(guī)定，算下來，雙方的距離就大了，政府感到難以承擔。這時，有人出了個主意，按違法建筑處理。理由是：第一，城市規(guī)劃法32條規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內新建，改建，擴建的房屋都必須取得建設工程規(guī)劃許可證，而這個房子沒有取得建設工程規(guī)劃許可證。第二，這個房子違反了建筑法的規(guī)定，沒有取得施工許可證，所以可定為違法建筑物。如是違章建筑拆除，則可不予補償。因此政府采納了這個建議，作出一個決定，通知這個企業(yè)限期搬遷，根據法律規(guī)定，不予補償，否則政府將采取強制執(zhí)行。企業(yè)到處咨詢，而到期沒有搬遷，政府強制拆遷了。企業(yè)就向遼寧省政府行政復議，復議理由是沒有根本性的違反城市規(guī)劃法，因為城市規(guī)劃法40條規(guī)定，一般性違反城市規(guī)劃法的，責令補辦手續(xù)，嚴重違反的，才責令限期拆除，沒有規(guī)定我這種情況是無償拆除的，所以說市政府的決定包括強制拆遷是違法的。省政府有兩種意見，一為該企業(yè)的廠房雖沒有取得兩證，但其取得了國有土地使用權，是符合城市規(guī)劃的；二是省政府應支持市政府的工作，現在拆也拆了，行為也得維持，賠償問題以后商議。從專家的角度看，我們認為應當撤銷，政府應當誠信。最后省政府復議決定撤消市府的決定并責成予以賠償。根據行政復議法的規(guī)定，下級政府對上級政府的決定不的有任何違反，因為行政法的原則，下級政府服從上級。這個案子是一個兩害相衡取其輕的典型。市政府開始走了彎路。省政府的復議決定是一個無奈的選擇。該案對當地的政府誠信建設，對依法行政都是一個推動。 中華人民共和國物權法原則上還是屬于民法范疇，其對物的歸屬于利用還需要行政法來加以保障。目前，國家正在制定行政強制法，我相信該法將進一歩規(guī)范行政機關對違章建筑的界定與處理工作。而中華人民共和國物權法對城鄉(xiāng)管理中涉及的物權保護工作則將起到更大的影響。（王才亮） 違章建筑的物權法定位及其體系效應 周友軍/文 一、違章建筑的界定 我國法律并沒有明確“違章建筑”的含義， 學理上也有不同看法。 筆者贊同此種定義，即違章建筑，是違反了土地管理法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等相關法律法規(guī)的規(guī)定而建造的建筑物和其他工作物。 在我國司法實踐中，出現了較多與違章建筑有關的案件，如何確定其物權法上的定位對相關問題的處理具有重要意義。 違章建筑具有如下特點：其一，違章建筑是違法建造的工作物。違法建造不僅包括違反了全國人大及其常委會制定的法律，而且包括違反行政法規(guī)、規(guī)章、條例等。違法建造可以分為程序違建和實質違建兩類。“程序違建是指建筑物并未妨礙都市計劃書，建造者得依一定程序申領建筑執(zhí)照；實質違建，則指建筑物無從依程序輔正，使其變?yōu)楹戏ńㄖ?。?其二，違章建筑包括建筑物和其他工作物兩類。建筑物，是指為了人類的居住、動物的圈養(yǎng)或物品的置放，按照建筑規(guī)則或經驗而建造的、固定在土地上的、四周圍起的設施。 其他工作物，是指除建筑物以外的、服務于一定的目的并附著于土地的、依一定的技術規(guī)則建造的物件、設施和裝置。 例如，柵欄、腳手架、電線桿、橋梁、墓碑、地槽、渠道、水井等。 其三，違章建造人可能取得了建設用地使用權，也可能沒有。據此，違章建筑可以被分為兩類：一是違反土地管理法等未取得建設用地使用權而建造的工作物；二是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法等未獲得規(guī)劃許可或者違反規(guī)劃許可，擅自在自己享有建設用地使用權的土地上建造的工作物。 違章建筑與越界建筑是類似的法律概念。所謂越界建筑，就是指逾越土地疆界而為的建筑物。其中的“越界”包括兩種含義：第一，逾越土地疆界，即部分存在于鄰人土地上的建筑。第二，違反法律規(guī)定的建筑物的界限而為建筑。建筑人雖然在自己的土地界限內為建筑，但建筑物超越了法律許可的建筑區(qū)隔距離，或損害了其土地上所負擔的役權，也可能發(fā)生法律上的越界后果。 考慮到我國實行嚴格的規(guī)劃許可制度，越界建筑實際上是違反了規(guī)劃許可的建筑，也構成違章建筑。 此外，實踐中還存在“小產權房”的提法。所謂小產權房，是指違反法律規(guī)定，通過租賃、占用等方式在農村集體所有的土地之上建設的房屋。 “小產權房”并非法律術語，它實際上屬于違章建筑的具體類型，即沒有取得建設用地使用權而建造的違章建筑。 二、違章建筑的物權法定位建造人的權利 （一）關于建造人權利的各種學說 1. 占有權說，即建造人不能取得違章建筑的所有權，只能享有占有權。理由主要在于：其一，財產所有權的取得，不得違反法律規(guī)定，所以，建造人對違章建筑不享有所有權。 其二，賦予所有權將導致對其的過度保護，進而導致惡意違章建筑現象的層出不窮，不利于維護社會公共秩序。 其三，如果對違章建筑完全不予保護，不利于定分止爭，維護正常的財產秩序。 其四，對違章建筑人的事實上的占有狀態(tài)給予一定的法律保護，避免社會資源的浪費。 其五，通過正當的程序保護財產的需要。建筑物或其他工作物是否屬于違章建筑，是否應當拆除，都需要由有關國家機關依據法定的程序來認定。賦予其占有權，符合正當程序的要求。 2.動產所有權說，即建造人只能對違章建筑中的建筑材料享有所有權。理由主要在于：其一，違章建筑不具備合法的報建批準手續(xù), 建造人不能對建筑物享有所有權，只能對建筑材料享有所有權。 其二，違章建筑具有違法性，但建筑材料本身作為動產是合法的，能成為動產所有權的客體。 3不動產所有權說，即建造人對違章建筑享有不動產所有權。理由主要在于：其一，動產與不動產的分類，是依據財產的物理屬性。即便建造行為違法，也不能改變違章建筑的不動產屬性。 其二，雖然違章建筑不能辦理所有權登記，但建造人可以遵循基于事實行為發(fā)生物權變動的規(guī)則而取得所有權。 其三，賦予其所有權可以有效對抗行政權力的任意干涉，對抗違反程序或實體規(guī)定的公權力行使。 （二）各種學說的評析和筆者的立場 就動產所有權說而言，它回避了違章建筑拆除之前建造人的權利問題。該說認為，在拆除之后，建造人可以對其建筑材料享有所有權，但是，在拆除之前，建造人享有何種權利，該說并沒有作出回答。此外，行政機關針對違章建筑的處理，可能是沒收，可能是拆除，也可能是通過補辦手續(xù)使其合法化?！皠赢a所有權說”顯然僅考慮了違章建筑被拆除的情形。 就占有權說而言，它雖然回答了建造人的權利問題，但是，也存在難以彌補的弊端，主要表現在：其一，該說對權利人保護不周。尤其是在違法建筑人不占有違法建筑物時，他的權利又將如何得到保護，該學說無法回答。 其二，該說雖然明確了建造人享有占有權，但是，其究竟是無權占有人還是有權占有人，并沒有明確。這難免造成法律適用上的困難。 筆者贊同不動產所有權說，理由在于： 第一，它不違反所有權取得的理論。依據民法的一般原理，違法行為不得取得權利。違章建筑的建造行為顯然違反了公法規(guī)范，但是，這是否影響其所有權的取得？筆者認為，這里必須區(qū)分公法上的違法與私法上的違法。基于私法獨立性的考慮，違反了公法上的規(guī)范并不應當一概認定為私法上的違法。 第二，它并不必然導致違章建筑的泛濫。違章建筑是否會泛濫，這主要是公法要解決的問題。我們應當充分發(fā)揮公法的效能，而絕不是將其束之高閣，強求民法去干預行政事務。 只要公法規(guī)范設計妥當，就可以有效避免違章建筑的泛濫。 第三，它符合公法上的比例原則。比例原則要求，在可以達到目的的數個手段中，只選擇其中對人民權利最小侵害的手段。 既然賦予建造人占有權或者所有權，都可以實現規(guī)范的目的，我們就應當選擇對建造人權利最小侵害的手段。 第四，它有助于強化對建造人的保護。建造人享有所有權，不僅可以更有效地對抗公權力，而且可以更有效地對抗私人的侵害。 第五，它更符合生活的常態(tài)。法律應當是人生的常識、常理與常情。在實踐中，建造人往往通過出租等方式對違章建筑進行占有、使用、收益。建造人享有所有權的觀點，更符合生活的常態(tài)，也更能妥當解釋建造人占有、使用、收益的事實。 第六，它更符合物權法的立法目的。物權法的立法目的之一就是定紛止爭。如果建造人僅享有占有權，違章建筑就成為了無主物，它的存在就容易導致爭奪、哄搶等現象的出現，從而違背物權法的立法目的。 總之，建造人可以基于其建造行為而取得對違章建筑的所有權，只不過，因該建造行為違法，他無法進行初始登記，也就無法對其進行處分，或者說，其處分不發(fā)生物權效力。 問題在于，我國物權法第30條規(guī)定：“因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力?！庇袑W者認為，這似乎是將違法建造排除在外。 筆者認為，該條規(guī)定應當理解為例示性規(guī)定，可以通過解釋，將“違法建造”包含在“等事實行為”之中。 三、體系效應之一民法上的相關后果 （一）違章建筑與相鄰關系 從體系解釋的角度來看，我國是將相鄰關系作為不動產所有權的限制和擴張來理解的。只有采“不動產所有權說”，才可能適用相鄰關系的規(guī)則。不過，違章建筑的建造人與其相鄰不動產權利人之間，是否可以適用物權法上的相鄰關系規(guī)則，則值得探討。筆者認為，就相鄰不動產權利人而言，他應當可以要求違章建筑的建造人提供便利，因為他并沒有違反相關的公法規(guī)范，他的權利不應當受到影響。 而就違章建筑的建造人而言，他是否可以請求相鄰一方提供便利，則要進行利益衡量，具體考慮相鄰一方的權益、建造人的權益、建造人的主觀心理狀態(tài)等，從而作出妥當的判斷。 （二）違章建筑與地役權的設立 違章建筑之上是否可以設立地役權？在“不動產所有權說”之下，這似乎也是可能的。問題在于，建造人是否可以與他人設立地役權？筆者認為，建造人應當可以與他人訂立合同，從而設立地役權。依據我國物權法第158條的規(guī)定，地役權的設立采登記對抗主義。因此，違章建筑的建造人雖然不可以辦理登記，但是，他可以與他人訂立書面合同，從而設立不能對抗善意第三人的地役權。這不僅有利于充分利用違章建筑，而且有利于穩(wěn)定該利用關系。 （三）違章建筑與抵押權的設立 如果采“不動產所有權說”，建造人有可能在其上設立抵押權。問題在于，建造人是否可以就其設立抵押權？考慮到違章建筑物的流通存在障礙， 而且，違章建筑無法辦理登記。我國最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋第48條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！惫P者認為，這種做法是恰當的。當然，如果建造人事后補辦了有關手續(xù)，該抵押權也可以有效設立。 （三）違章建筑與物權請求權 廣義的物權請求權包括狹義的物權請求權和占有保護請求權。狹義的物權請求權，僅包括原物返還請求權、排除妨害請求權和消除危險請求權。 如果我們承認，違章建筑的建造人享有所有權，他就應當享有狹義的物權請求權，從而有效對抗他人的不法侵害。 就占有保護請求權而言，所有人等物權人也可以享有。在“不動產所有權說”之下，違章建筑的建造人也可能占有了該工作物，此時，他也可以享有占有保護請求權，并且可以選擇行使狹義的物權請求權和占有保護請求權。 （四）侵害違章建筑的損害賠償 違章建筑可能遭受他人的侵害，如果我們承認了違章建筑的建造人享有所有權，那么，他就可以基于所有權被侵害而請求損害賠償。從法律上來看，損害賠償的方法有二：恢復原狀和金錢賠償。 只要恢復原狀屬于法律上不可能、事實上不可能或經濟上不合理，就應當采取金錢賠償的方法。 違章建筑的恢復原狀屬于法律上的不可能，所以，應當采用金錢賠償的方法。而且，如果允許對違章建筑恢復原狀, 實質上是通過訴訟使違章建筑合法化, 與我國有關土地、規(guī)劃等方面的法律、法規(guī)相沖突。 問題在于，金錢賠償的數額如何確定？有學者認為，毀損違章建筑的索賠，只能是對建筑材料被毀損所造成的損失，而不能要求賠償整個建筑物的完全損失。 筆者認為，這是與我們所堅持的不動產所有權模式相違背的。如果建造人對其違章建筑享有所有權，那么，就應當按照一般的侵害所有權來賠償，即賠償工作物的所受損害和所失利益。當然，如果違章建筑已經被認定，且被要求限期拆除，那么，建造人的損害的確定就要考慮這一特殊情形，其賠償額可能因此而較低。 （六）違章建筑的買賣 買賣違章建筑的合同，其效力如何值得探討。有學者認為，買賣違章建筑的合同是效力待定的合同。只要在合同訂立之后，建造人依法補辦了有關手續(xù)，違章建筑也就從違法轉為合法，合同的效力得以補正而有效；相反，如果不能補辦相關手續(xù)的，合同應歸于無效。 實踐中也有法院認為，該合同違反違章建筑不得買賣的規(guī)定，所以應當無效。 這實際上是以前述“占有權說”為立論的基礎的。如果堅持“不動產所有權說”，違章建筑的買賣合同，就應當是有效的。雖然建造人無法辦理工作物的登記，但是，無法登記只是導致所有權不能移轉，并不影響合同的效力。這也符合我國物權法第15條確立的區(qū)分原則。 在違章建筑的買賣中，出賣人負有兩項義務，一是交付標的物的義務，二是移轉所有權的義務。違章建筑的建造人無法移轉其標的物所有權，但是，他仍然可以交付其標的物。此時，因為出賣人無法移轉所有權，買受人還可以主張違約責任。 （七）違章建筑的出租 如果采“占有權說”或“動產所有權說”，那么，違章建筑的建造人是否可以出租該建筑就存在疑問了。實踐中，有些法院似乎采否定立場。 我國城市房地產管理法第53條明文規(guī)定，房屋租賃中的出租人應該是所有權人。此外，如果建造人不享有本權，他的占有似乎是無權占有，那么，他租賃了房屋以后，似乎就無法請求承租人返還租賃物。而如果采“不動產所有權說”，違章建筑的建造人就可以出租其建筑物，而且，在租賃期滿以后，他可以基于其所有權而請求承租人返還租賃物。與此相應，我國城市房屋租賃管理辦法也需要修改，該辦法第6條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：“（一）未依法取得房屋所有權證的；（五）屬于違法建筑的；”顯然，這是違背“不動產所有權說”的。 （八）違章建筑的繼承 違章建筑是否可以繼承，這涉及到我國繼承法上遺產范圍的認定。根據我國繼承法第3條規(guī)定，“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”。有學者認為，既然違章建筑是違法的，因此，它不屬于遺產的范圍。筆者認為，此種觀點值得商榷。私法應當保持其相對獨立性，違反公法并不一定就認定為私法上的違法。違章建筑雖然違反了公法，但是，在私法上仍然不應當認定為違法。此外，如果繼承人不能繼承違章建筑，在被繼承人死亡后該工作物就將處于閑置狀態(tài)，這是對社會資源的浪費；而違章建筑致人損害時，受害人也無法向繼承人請求賠償，這也不利于受害者利益的保護。 當然，因為違章建筑不得登記，因此，繼承人也不能對其進行處分，如不能設立抵押權或移轉所有權。 （九）違章建筑致害的損害賠償 違章建筑倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，受害人該如何獲得救濟？如果采前述“占有權說”或“動產所有權說”，這一問題就很難解決。依據這兩種學說，違章建筑都沒有所有人，如果將建造人理解為“管理人”，則不免困惑較多，難以服人。而如果采“不動產所有權說”，這一問題就迎刃而解。根據民法通則第126條和人身損害賠償司法解釋第16條的規(guī)定，此時應當由違章建筑的所有人承擔民事責任，但是，其所有人能夠證明自己沒有過錯的除外。 四、體系效應之二公法上的相關后果 （一）違章建筑的拆除 前述“占有說”的理由之一就是，如果承認違章建筑之上的不動產所有權，那么，拆除違章建筑就可能導致國家賠償。這實際上是一個誤會。首先，我國法律一貫堅持違章建筑要分別情況處理，如果可以采取改正措施，就可以通過改正使其合法化；如果無法采取改正措施，才限期拆除或者沒收。 其次，即使是在拆除違章建筑的情況下，國家也不需要給予賠償。因為國家賠償的要件之一是公權力行使的違法性。在拆除違章建筑的情況下，國家機關是依法行使職權，不具有違法性，當然也不需要賠償。 當然，如果國家機關違反程序規(guī)定，也可能要承擔賠償責任。 至于違章建筑的建造人對違章建筑拆除后殘存的建筑材料是否享有所有權，這取決于國家機關作出處罰的具體內容。如果國家機關作出沒收工作物的處罰，建造人是不可能取得建筑材料所有權的；而如果作出責令限期拆除工作物的處罰，建造人就享有建筑材料所有權。 （二）違章建筑作為民事訴訟法上強制執(zhí)行的客體 最高人民法院關于適用若干問題的意見第254條規(guī)定，“強制執(zhí)行的標的應當是財物或者行為?！币虼耍梢詧?zhí)行的財產必須是被執(zhí)行人的自有財產。 如果違章建筑的建造人不享有對其工作物的所有權，那么，該工作物無法成為強制執(zhí)行的標的。但是，在采“不動產所有權說”的情況下，建造人就是工作物的所有人，該工作物就是其自有財產，從而成為強制執(zhí)行的客體。如果違章建筑被第三人占有或侵害，被執(zhí)行人卻怠于行使權利，此時，申請執(zhí)行人還可以通過代位訴訟來使自己的權益得到保障。 （三）違章建筑的征收 違章建筑也可能因為公共利益的