對不良資產(chǎn)盡職調(diào)查的律師實務(wù).doc

對不良資產(chǎn)盡職調(diào)查的律師實務(wù)劉瑞峰一、關(guān)于債權(quán)資料的審核詳細(xì)掌握債權(quán)資料是法律服務(wù)工作的前提基礎(chǔ)，盡管對于執(zhí)業(yè)經(jīng)歷比較豐富的律師，尤其是曾經(jīng)或正在為銀行提供法律服務(wù)的專業(yè)律師來講，債權(quán)資料的審核（或?qū)彶椋┫鄬Ψ浅：唵巍１娝苤氖?，此類相對簡單的輔助性工作絕大部分由律師助理、法律秘書來完成，作為律師，對個案基本資料的詳盡分析研究主要建立在助理、秘書的輔助工作基礎(chǔ)之上。而一方面資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)項目較多，存在一定時期內(nèi)集中處置的特點，工作量較大；另一方面助理、秘書工作經(jīng)驗相對較少，對某些債權(quán)資料的重要性可能認(rèn)識不夠，容易造成遺漏或疏忽，從而帶來風(fēng)險。因此，債權(quán)資料的審核也是非常重要的環(huán)節(jié)。不良資產(chǎn)債權(quán)資料一般主要包括：第一，合同類及催收類資料諸如借款、保證、抵/質(zhì)押合同、借款憑證、還款協(xié)議、承債協(xié)議、催收通知等。主要通過審查借款期限/訴訟時效期間、利率/利息計算標(biāo)準(zhǔn)、借款用途、保證期間、保證責(zé)任方式、保證擔(dān)保范圍、抵押擔(dān)保范圍、抵押物是否登記等。實踐中，由于部分不良貸款為貸新還舊，有的借款合同明確用途為貸新還舊，有的卻并未載明（或僅在借款憑證上載明貸新還舊），后者，則應(yīng)注意保證人是否另行簽署保證人聲明，表明對貸新還舊的明知，或是否為舊貸的保證人（舊合同）；有的實際借款期限即借款憑證載明的借款期限和借款合同不一致，影響對訴訟時效期間的分析；有的抵押物未辦理登記，或抵押物登記證和抵押合同不一致，影響是否享有抵押權(quán)。第二，債務(wù)人信息資料及銀行內(nèi)部管理資料諸如營業(yè)執(zhí)照、章程、評估報告、審計報告等。通過審查獲取債務(wù)人工商登記所在地，便于下一步工商登記調(diào)查；獲取借款人和保證人是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，是否母子公司，是否影響擔(dān)保效力；獲取評估/審計報告中債務(wù)人財產(chǎn)信息，便于下一步財產(chǎn)登記調(diào)查。諸如貸前審查報告、債務(wù)人貸前提供的股東會/董事會決議、擔(dān)保核對函、貸后管理報告等。通過審查獲取貸款是否為展期，是否為貸新還舊，擔(dān)保人是否明知，擔(dān)保人權(quán)力機構(gòu)是否通過決議提供擔(dān)保，便于分析擔(dān)保效力。第三，訴訟類法律文書資料有些不良資產(chǎn)項目原債權(quán)銀行已提起訴訟，或未審結(jié)，或已審結(jié)，或已進入執(zhí)行階段，或系通過訴訟中斷時效（裁定）。對于擬再次起訴或未審結(jié)或未進入執(zhí)行程序的，應(yīng)注意審查訴訟時效期間、財產(chǎn)保全期限、上訴期限、申請執(zhí)行期限等，防止出現(xiàn)疏漏，及時做好銜接工作；對于已審結(jié)進入執(zhí)行階段的，則需審查執(zhí)行中是否查封、凍結(jié)財產(chǎn)及期限，是否有財產(chǎn)變現(xiàn)裁定，是否中止或終結(jié)執(zhí)行，以便下一步的財產(chǎn)調(diào)查、恢復(fù)執(zhí)行，同時也避免對已變現(xiàn)財產(chǎn)重復(fù)調(diào)查。二、關(guān)于債務(wù)人工商登記資料的調(diào)查應(yīng)該說，對企業(yè)工商登記資料的調(diào)查是律師業(yè)務(wù)最基本的技能之一，但是不同類別的案件所需求的企業(yè)工商登記信息也不同，由于資產(chǎn)管理公司在不良資產(chǎn)處置方面有嚴(yán)格的一系列程序，對債務(wù)人的工商登記資料也要求盡量完善，以便選擇處置方案。而對于律師，充分詳盡的企業(yè)工商資料可能在案件中有著至關(guān)重要的作用。因此，對于企業(yè)工商資料中所可能存在法律責(zé)任的若干項目應(yīng)當(dāng)予以重視。工商登記資料調(diào)查主要應(yīng)包含以下內(nèi)容：第一，企業(yè)股東及所持股份比例，包括設(shè)立、變更等資料，了解企業(yè)的股本結(jié)構(gòu)，因為很多企業(yè)可能被工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，或被股東予以注銷。根據(jù)以往的司法解釋，被吊銷企業(yè)的股東應(yīng)承擔(dān)清算責(zé)任，司法實踐中有的法院則判決股東在一定期限內(nèi)未清算則承擔(dān)賠償責(zé)任，而根據(jù)新公司法相關(guān)規(guī)定，股東若怠于履行清算義務(wù)，則可能直接承擔(dān)賠償責(zé)任；被注銷企業(yè)的股東（未清算）則可能承擔(dān)承債責(zé)任。第二，企業(yè)設(shè)立時、增資時的驗資報告等資料，審查企業(yè)股東出資是否實際出資，當(dāng)然對于貨幣出資，只要驗資形式上符合規(guī)定，則一般只能認(rèn)定為出資到位；但如果出資方式為土地使用權(quán)、專利等方式的，盡管驗資機構(gòu)出具符合形式要件的驗資報告，也不能代表出資已到位，尚需要審查相關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓手續(xù)是否辦理，若未辦理，則應(yīng)當(dāng)屬于出資不實，責(zé)任股東應(yīng)在出資不實范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，企業(yè)改制之相關(guān)批準(zhǔn)文件、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等資料，有一部分企業(yè)償債意愿很差，企圖逃避金融債務(wù)，政府相關(guān)部門也可能考慮企業(yè)經(jīng)營及職工因素，或甩包袱的觀念，縱容甚至支持企業(yè)進行各種五花八門方式的改制。因此，細(xì)致審查企業(yè)改制文件，是確定改制企業(yè)民事責(zé)任，防止改制企業(yè)逃避債務(wù)的必要步驟。第四，可能存在的企業(yè)評估、審計報告及分支機構(gòu)、對外投資等資料。此類資料對債務(wù)人的責(zé)任承擔(dān)并不產(chǎn)生實質(zhì)性影響，但是，對于了解債務(wù)人的資產(chǎn)狀況/資產(chǎn)線索卻是必不可少的，可能存在的企業(yè)房地產(chǎn)權(quán)利證書、分支機構(gòu)、子公司名稱至少會為企業(yè)資產(chǎn)調(diào)查提供部分相對明確的目標(biāo)，節(jié)省調(diào)查成本和時間。三、關(guān)于債務(wù)人房地產(chǎn)情況的調(diào)查鑒于大部分不良資產(chǎn)項目的債務(wù)企業(yè)處于經(jīng)營不佳狀態(tài)，其貨幣資金動向相對極其隱秘，開立基本賬戶基本不用，而房地產(chǎn)作為其主要固定資產(chǎn)相對不便隱匿、轉(zhuǎn)移。因此，對債務(wù)人房地產(chǎn)的調(diào)查，是目前最直接、最便利的查找債務(wù)人資產(chǎn)的方式，相對于設(shè)備、股權(quán)等其他資產(chǎn)，房地產(chǎn)也比較易于變現(xiàn)。房地產(chǎn)調(diào)查主要應(yīng)包括：第一，房地產(chǎn)權(quán)屬，具體為證號、座落、面積、建成年代、用途、土地所有權(quán)性質(zhì)、土地使用權(quán)取得方式等；第二，房地產(chǎn)抵押，具體為他項權(quán)證號、抵押權(quán)人、設(shè)置抵押日期、抵押擔(dān)保金額，房產(chǎn)、地產(chǎn)是否同時或分別設(shè)置抵押等；第三，房地產(chǎn)查封，具體為查封法院、法律文書、涉案當(dāng)事人、涉案金額、查封范圍、查封期限、是否有輪候查封等。鑒于某些地方房產(chǎn)、地產(chǎn)為同一機關(guān)，而某些地方則分別管理，因此，上述事項須根據(jù)情況不同進行調(diào)查；鑒于房地產(chǎn)相關(guān)部門檔案管理可能不規(guī)范，有些企業(yè)變更名稱后，房地產(chǎn)檔案未辦理變更，因此，在進行調(diào)查時，注意企業(yè)舊名稱與現(xiàn)名稱應(yīng)一并查詢，避免遺漏。另外，由于對企業(yè)房地產(chǎn)調(diào)查完畢后，應(yīng)盡可能的現(xiàn)場察看，一方面了解企業(yè)經(jīng)營狀況，另一方面了解企業(yè)房地產(chǎn)使用現(xiàn)狀。實踐中，部分企業(yè)可能將房地產(chǎn)對外出租獲取租金收益，也可能部分房產(chǎn)或閑置或已拆除，實際情況和登記檔案并不一致。四、關(guān)于調(diào)查報告(法律意見)的出具各資產(chǎn)管理公司對調(diào)查報告都有不同的格式文本，對報告的內(nèi)容也有不同的要求，但其目的是一致的，即債務(wù)人是否負(fù)有民事責(zé)任，是否具有償債能力，何種方式處置債權(quán)最為有利。因此，調(diào)查報告內(nèi)容不外乎債權(quán)情況、債務(wù)人情況、債務(wù)人資產(chǎn)情況、債務(wù)人法律責(zé)任、法律意見。而律師的法律意見重點則在于根據(jù)債權(quán)情況分析債務(wù)人是否承擔(dān)民事責(zé)任，承擔(dān)何種民事責(zé)任；根據(jù)調(diào)查情況分析債務(wù)人是否具有償債能力，并結(jié)合司法實踐出具參考性意見。由于資產(chǎn)管理公司在接收債權(quán)時不可能對每一個項目都作全面了解，對于客觀調(diào)查情況，調(diào)查報告應(yīng)務(wù)必詳盡，盡可能的將所有能夠落實清楚的事項清晰闡述，以使委托人能夠?qū)忛啎r能夠一目了然。衡量律師專業(yè)知識水平的主要環(huán)節(jié)在于法律責(zé)任的分析，盡管資產(chǎn)管理公司案件有專門的行政法規(guī)和司法解釋，相對于其他金融案件有一定的特殊性，但對相關(guān)法規(guī)及司法解釋的理解和運用，卻不是孤立的，是建立在對民法通則、合同法、擔(dān)保法、公司法、民事訴訟法等一系列基礎(chǔ)法律法規(guī)上的。對相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋的掌握、正確理解和適用，應(yīng)該起始于債權(quán)資料審核階段，貫穿于整個法律服務(wù)的過程之中。如訴訟時效問題、保證期間問題、債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題、保證或抵押效力問題、出資是否到位問題、注/吊銷責(zé)任主體民事責(zé)任問題、抵押權(quán)及抵押物處置問題、財產(chǎn)保全問題、保全物（房地產(chǎn)、股權(quán)、到期債權(quán)等）執(zhí)行問題、追加/變更被執(zhí)行人問題、破產(chǎn)問題等。盡管資產(chǎn)管理公司人員長期從事不良資產(chǎn)處置，部分人員來自于銀行法律部門，但其大部分人員并非專門法務(wù)人員。因此，對于上述法律責(zé)任的分析，法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)予以合理綜合充分引用，嚴(yán)謹(jǐn)、詳細(xì)。根據(jù)債務(wù)人法律責(zé)任和償債能力，尚需要結(jié)合司法實踐中