商品房認(rèn)購合同的法律效力和認(rèn)購過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范樣本.doc

商品房認(rèn)購合同的法律效力和認(rèn)購過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范樣本 商品房認(rèn)購合同的法律效力和認(rèn)購過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范商品房認(rèn)購合同的法律效力及認(rèn)購過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范商品房認(rèn)購案例:66月月222日，王小姐與*市某房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱開發(fā)商）簽訂認(rèn)購書，向開發(fā)商認(rèn)購其開發(fā)的11套商品房，并交納定金11萬元，王小姐須于當(dāng)月828日與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同。 66月月828日，開發(fā)商提供事先準(zhǔn)備好的商品房買賣合同（草稿）給王小姐看。 在閱讀合同條款后，王小姐發(fā)現(xiàn)開發(fā)商單方面擬定的合同及附件條款明顯對(duì)開發(fā)商有利，王小姐無法接受，當(dāng)即對(duì)許多條款提出了自己的修改意見。 但開發(fā)商認(rèn)為，王小姐作為認(rèn)購人已經(jīng)簽訂了認(rèn)購書，就表明王小姐愿意按照認(rèn)購書上約定的時(shí)間簽訂正式的買賣合同，現(xiàn)在王小姐不同意簽訂買賣合同，屬違約行為，開發(fā)商有權(quán)沒收購房定金。 處理結(jié)果:王小姐認(rèn)為開發(fā)商的合同有失公平，導(dǎo)致合同無法順利簽訂，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金。 王小姐委托我所代為與開發(fā)商協(xié)商，經(jīng)過一系列的洽談后，開發(fā)商依然堅(jiān)持己見，不肯退還定金。 我們建議王小姐嘗試通過消委會(huì)調(diào)解來解決問題，后來經(jīng)過調(diào)解，開發(fā)商最終愿意退還定金。 法律評(píng)析:商品房預(yù)售中的認(rèn)購定金糾紛時(shí)常見諸報(bào)端，究其原因是由于開發(fā)商在簽訂商品房買賣合同之前要準(zhǔn)買受人簽訂一份認(rèn)購書并交納一定數(shù)額的定金，如準(zhǔn)買受人不能在出賣人約定的期限內(nèi)簽訂買賣合同，則開發(fā)商有權(quán)沒收定金。 開發(fā)商是否有權(quán)沒收定金，我們認(rèn)為應(yīng)該先對(duì)認(rèn)購書進(jìn)行以下研究: 一、什么是商品房認(rèn)購書商品房認(rèn)購書，是指商品房開發(fā)商與準(zhǔn)買受人約定，在約定的時(shí)間到來后，預(yù)約買賣雙方均有進(jìn)一步洽談商品房買賣合同詳細(xì)條款的法律義務(wù)。 認(rèn)購書的內(nèi)容一般為，準(zhǔn)買受人向開發(fā)商交納一定數(shù)額的定金，在約定的時(shí)間如“在簽訂認(rèn)購書之后的010日內(nèi)”與開發(fā)商簽訂買賣合同，在期限到來之前，開發(fā)商不能處分雙方約定的某處房屋。 如果準(zhǔn)買受人沒有在約定的時(shí)間內(nèi)與開發(fā)商簽訂正式的買賣合同，或者要求延期簽訂買賣合同的要求未獲得開發(fā)商的允許，則開發(fā)商能夠視準(zhǔn)買受人根本違約，從而有權(quán)解除認(rèn)購書，并沒收準(zhǔn)買受人交納的定金。 現(xiàn)今多數(shù)開發(fā)商的認(rèn)購書格式都大同小異，內(nèi)容也一般包括上述內(nèi)容及商品房的一些基本信息，比如商品房的座落，具體房號(hào)，價(jià)格等內(nèi)容，通常為兩張4A4紙大小。 二、商品房認(rèn)購書和認(rèn)購書中定金的法律性質(zhì)本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 既然認(rèn)購書已經(jīng)約定雙方在將來約定的期限內(nèi)應(yīng)繼續(xù)洽談買賣合同的詳細(xì)條款，可見，認(rèn)購書在一定范圍內(nèi)約定了雙方的權(quán)利與義務(wù)，確定了雙方應(yīng)在期限到來后，均有義務(wù)再進(jìn)一步做出約定的行為。 因此，認(rèn)購書符合合同法的規(guī)定，其本質(zhì)是一個(gè)預(yù)約性質(zhì)的合同，而洽談后訂立的合同則應(yīng)視為本合同。 同時(shí)，由于認(rèn)購書的效力不依賴于以后的購房合同，因此，認(rèn)購書又是一種獨(dú)立的合同，不是購房合同的從合同。 另外，具備商品房買賣合同主要內(nèi)容的認(rèn)購書也能夠視為購房合同。 關(guān)于認(rèn)購書中定金性質(zhì)的認(rèn)定，由于定金是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而成立，但是這種債務(wù)并不是房屋買賣合同的債務(wù)，而只是雙方去洽談房屋買賣合同的這樣一種債務(wù)。 因此，認(rèn)購書所約定的定金并非訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，而是商品房準(zhǔn)買受人履行洽談?dòng)喠①I賣合同義務(wù)的擔(dān)保。 三、認(rèn)購書合法成立并生效的法律條件我國(guó)合同法規(guī)定:要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效，承諾生效時(shí)合同成立。 依法成立的合同，自成立時(shí)生效。 一項(xiàng)具有法律效力的要約須有確定的內(nèi)容，在當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示一致時(shí)合同方能成立。 因絕大多數(shù)情形下，商品房的座落、價(jià)款、建筑面積、套內(nèi)面積、交樓期限等最關(guān)鍵的條款在認(rèn)購書中都有涉及，因此要約已經(jīng)有具體確定的內(nèi)容。 準(zhǔn)買受人根據(jù)開發(fā)商公開發(fā)出的要約邀請(qǐng)前來參觀開發(fā)商預(yù)售的商品房，此時(shí)開發(fā)商向買受人提供事前擬好的認(rèn)購書，即相當(dāng)于開發(fā)商向準(zhǔn)買受人發(fā)出了要約，如準(zhǔn)買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾，接受了認(rèn)購書對(duì)其的法律約束力，認(rèn)購書（即預(yù)約）即已成立且有效。 四、認(rèn)購書簽訂后，如何認(rèn)定認(rèn)購人的行為構(gòu)成違約這主要有以下幾種情況，而各種不同的情形，是否構(gòu)成違約也不盡相同:第一，如果是因?yàn)闇?zhǔn)買受人無意前來和開發(fā)商根據(jù)認(rèn)購書約定的主要條款洽談買賣合同地簽約，則開發(fā)商有權(quán)不予返還定金。 第二，如果開發(fā)商事先隱瞞未取得商品房預(yù)售許可證這一事實(shí)，卻依然誘惑購房者簽訂認(rèn)購書，應(yīng)該認(rèn)定屬于欺詐。 此時(shí)認(rèn)購人并無過錯(cuò)，此時(shí)簽訂的認(rèn)購書（所謂的內(nèi)部認(rèn)購），因商品房未取得預(yù)售許可證，屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的無效合同，認(rèn)購書當(dāng)然無法律效力，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)返還定金。 第三，當(dāng)期限到來之后，雙方無法協(xié)商一致，導(dǎo)致本約合同無法訂立，此種情況下認(rèn)購人是否違約?我們認(rèn)為，雙方簽訂的認(rèn)購書如未具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同所需的必備條款，認(rèn)購書只能算是雙方約定了雙方本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 都有義務(wù)進(jìn)一步磋商，努力使正式的合同成功簽訂。 但正式的商品房買賣合同的條款，如房屋的交付條件和交付期限等等，不能只由開發(fā)商單方面規(guī)定，同樣地，認(rèn)購人也無權(quán)強(qiáng)迫貴公司接受認(rèn)購人的修改要求。 合同條款須經(jīng)雙方協(xié)商一致，才能確定。 如果就相關(guān)條款未能達(dá)成一致，根據(jù)合同法、最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋及相關(guān)規(guī)定，視為本合同未能順利成立，并不能視為認(rèn)購人違約。 未成立的合同對(duì)雙方都沒有法律約束力，開發(fā)商如果收受準(zhǔn)買受人的定金或預(yù)付款的話，應(yīng)當(dāng)予以退回。 五、購買人如何規(guī)避預(yù)售商品房認(rèn)購過程中的風(fēng)險(xiǎn)由于法律沒有對(duì)商品房認(rèn)購作出詳細(xì)的規(guī)定，因此簽訂商品房認(rèn)購書在實(shí)踐中引發(fā)了許多糾紛。 但是，認(rèn)購書是當(dāng)事人雙方在意思自治基礎(chǔ)上訂立的，不違反合同法原則。 從另一角度看，簽訂認(rèn)購書后，能夠確定買賣雙方洽談?dòng)喖s的義務(wù)，從而避免了房屋準(zhǔn)購買人草率簽約，因此商品房認(rèn)購也是一種設(shè)計(jì)非?？b密的利益平衡制度。 但作為并不專業(yè)的多數(shù)購房者來說，應(yīng)在正式簽訂商品房買賣合同前做足風(fēng)險(xiǎn)防范，具體來說:首先，在商品房認(rèn)購書訂立前期。 購房者必須考慮成熟，決定是否購買該商品房。 如果決定購買，則購房者應(yīng)積極爭(zhēng)取不與開發(fā)商訂立商品房認(rèn)購書，而直接商談商品房買賣合同的條款。 此外，購房者還應(yīng)掌握必要的法律知識(shí)以應(yīng)對(duì)買房過程中可能出現(xiàn)的法律問題。 普通的老百姓買一套住宅往往需要付出自己及家人幾年、十幾年乃至幾十年的積蓄。 對(duì)這樣一個(gè)重大的經(jīng)濟(jì)行為，理應(yīng)慎重謹(jǐn)慎，深思熟慮而后行。 如果因購房者的魯莽而訂立商品房認(rèn)購書，訂立后卻反悔，在法律上是沒有依據(jù)的，必須承擔(dān)不利后果。 其次，在商品房認(rèn)購書簽訂階段。 由于這個(gè)階段時(shí)間較短，所以購房者防范風(fēng)險(xiǎn)的工作比較突出，購房者應(yīng)做好以下防范風(fēng)險(xiǎn)的工作:找出認(rèn)購書中的風(fēng)險(xiǎn)、不妥之處，仔細(xì)推敲風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，請(qǐng)教專業(yè)人士，逐一與開發(fā)商協(xié)商訂立新的具有可操作性、清晰、準(zhǔn)確、合法的認(rèn)購條款。 再次，商品房認(rèn)購書訂立之后。 當(dāng)購房者在商品房認(rèn)購書簽訂后，方才發(fā)現(xiàn)該合同不妥或有新的風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)，應(yīng)在分析風(fēng)險(xiǎn)及問題所在后與開發(fā)商協(xié)商，訂立補(bǔ)充協(xié)議，掃除風(fēng)險(xiǎn)。 補(bǔ)充協(xié)議中能夠?qū)υ贤胁煌椎臈l款進(jìn)行修改，盡量實(shí)現(xiàn)公平。 對(duì)開發(fā)商存在欺詐行為、認(rèn)購書顯失公平或因重大誤解而簽訂的認(rèn)購書能夠向人民法院起訴，撤銷該合同。 本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 商品房認(rèn)購書簽訂過程中的風(fēng)險(xiǎn)諸多，難以逐一列舉，購房者應(yīng)引起足夠重視，多向?qū)I(yè)人士求教，當(dāng)矛盾無法協(xié)商解決時(shí)，應(yīng)盡量及時(shí)通過法律途徑解決，避免糾紛懸而未解。 關(guān)于商品房認(rèn)購協(xié)議的性質(zhì)問題，當(dāng)前有不同觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書是商品房買賣合同的補(bǔ)充協(xié)議；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書是附條件的商品房買賣合同；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書是商品房買賣合同的預(yù)約合同，是獨(dú)立的合同。 筆者同意第三種觀點(diǎn)。 認(rèn)購書的內(nèi)容應(yīng)包括確定條款和不確定條款兩部分，確定條款是當(dāng)事人已達(dá)成合意并具約束力的條款，一般應(yīng)作為商品房買賣合同的內(nèi)容；不確定條款是因事實(shí)和法律的障礙而需等簽訂商品房買賣合同時(shí)再確定的內(nèi)容。 定金從理論上分為立約定金、證約定金、成約定金、解約定金和違約定金。 中華人民共和國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的定金具有違約定金的性質(zhì)，最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法若干問題的解釋規(guī)定了立約定金的效力。 商品房認(rèn)購協(xié)議中的定金一般是作為簽訂商品房買賣合同擔(dān)保的，屬立約定金。 司法解釋第條除了規(guī)定如因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同的，應(yīng)按照定金罰則處理外，還根據(jù)認(rèn)購書的內(nèi)容包括不確定條款需當(dāng)事人在訂立商品房買賣合同時(shí)協(xié)商的特點(diǎn)，規(guī)定了因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)將定金返還買受人。 案例:李訴廣州房地產(chǎn)發(fā)展有限公司商品房認(rèn)購合同糾紛案。 被告是廣州市林和西路恒康閣的開發(fā)商。 年月日原告與被告及其代理商簽訂恒康閣認(rèn)購書，約定原告認(rèn)購恒康閣層單元，原告須在簽署本認(rèn)購書時(shí)付清定金元，于年月日或按通知時(shí)間與被告簽署商品房買賣合同及有關(guān)文件，否則被告有權(quán)沒收原告已繳交的定金等條款。 原告依約向被告交納定金元。 因?qū)υA爭(zhēng)房屋的用途、產(chǎn)權(quán)登記、交付期限等事項(xiàng)未能達(dá)成一致意見，原、被告未簽訂商品房買賣合同。 為此，原告起訴請(qǐng)求法院判令被告返還定金元。 法院認(rèn)為原、被告所簽訂的恒康閣認(rèn)購書有效，原告支付的定金是訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，商品房買賣合同未能訂立屬于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，為此，判決被告返還原告元。 判后被告未提起上訴。 一、關(guān)于商品房認(rèn)購書本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行簽訂認(rèn)購書，就房屋買賣有關(guān)事宜進(jìn)行初步確認(rèn)，并收取一定數(shù)量的定金，是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。 但由于現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)認(rèn)購書的性質(zhì)與效力及其它相關(guān)問題缺乏明確的規(guī)定，導(dǎo)致法律實(shí)踐中該類糾紛難以處理，在此有必要對(duì)這一問題作一簡(jiǎn)單的探討。 （一）認(rèn)購書的性質(zhì)認(rèn)購書在實(shí)踐中稱謂不一，如認(rèn)購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等等，對(duì)認(rèn)購書的性質(zhì)實(shí)踐中認(rèn)識(shí)并不一致，主要存在幾種不同的觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書即為商品房買賣合同。 因認(rèn)購書是當(dāng)事人就房屋買賣所作出的真實(shí)意思表示，應(yīng)具有買賣合同的效力。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書不是獨(dú)立的合同。 因認(rèn)購書僅是對(duì)簽訂正式合同相關(guān)事宜的約定。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為認(rèn)購書屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同，是獨(dú)立的合同但不是商品房買賣合同。 該種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)購書是平等主體之間為設(shè)立某種民事第權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議，符合中華人民共和國(guó)合同法第2條關(guān)于合同定義的規(guī)定，完全能夠成為獨(dú)立的合同。 從認(rèn)購書簽訂的過程和約定的內(nèi)容看，認(rèn)購書是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)事宜進(jìn)行的約定，是約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同，不是對(duì)行為結(jié)果的直接確認(rèn)。 所以，認(rèn)購書尚不屬于商品房買賣合同。 筆者贊同第三種觀點(diǎn)，4月月28日最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第四條關(guān)于認(rèn)購書問題規(guī)定:“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)與當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。 該規(guī)定是對(duì)認(rèn)購書的本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 直接法律規(guī)定，也是法律第一次對(duì)其進(jìn)行明確的規(guī)定。 雖然該條文沒有明確闡明認(rèn)購書的法律性質(zhì)，但從該條規(guī)定的內(nèi)容分析，最高院的解釋應(yīng)當(dāng)是認(rèn)可了認(rèn)購書作為預(yù)約的性質(zhì)，即認(rèn)為認(rèn)購書與商品房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系。 首先，從該條規(guī)定看，出賣人與買受人就訂立商品房買賣合同而收受定金、支付定金的行為對(duì)雙方均是有法律約束力的，“如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”，而該法律約束力是于認(rèn)購書，而不是商品房買賣合同本身，可見認(rèn)購書完全具有獨(dú)立于商品房買賣合同之外作為一個(gè)獨(dú)立的合同的法律地位。 其次，該條規(guī)定認(rèn)購書是作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保，也就是說其目的是為了保證將來如期訂立訂立商品房買賣合同，而不是直接確定雙方買賣商品房的權(quán)利義務(wù)。 因此，認(rèn)購書和商品房買賣合同兩者之間完全符合民法理論關(guān)于預(yù)約和本約的定義，對(duì)此，其它的法律人士也有相同的認(rèn)識(shí)。 （二）認(rèn)購書的效力商品房認(rèn)購書作為訂立商品房買賣合同的預(yù)約，在最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋出臺(tái)前認(rèn)識(shí)也是不一致的。 有的人認(rèn)為，出賣人在不具備預(yù)售條件的情況下，如未取得預(yù)售許可證明，其預(yù)售商品房的資格尚未取得，按照有關(guān)規(guī)定并不能預(yù)售，采取認(rèn)購書形式是一種變相的預(yù)售，是一種對(duì)法律禁止性規(guī)定的規(guī)避，應(yīng)認(rèn)定認(rèn)購書無效。 筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)之所以錯(cuò)誤是將認(rèn)購書與商品房買賣合同混同。 最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋第五條明確規(guī)定:“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為商品房買賣合同。 該解釋說明，商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容，或者即使已具備，但出賣人尚未按照約定收受購房款的，不能本文檔所提供的信息僅供參考之用，不能作為科學(xué)依據(jù)，請(qǐng)勿模仿。 文檔如有不當(dāng)之處，請(qǐng)聯(lián)系本人或網(wǎng)站刪除。 視為是商品房買賣合同，因此，對(duì)于認(rèn)購書效力的認(rèn)定不能套用商品房預(yù)售合同效力認(rèn)定的條件，而現(xiàn)行法律對(duì)認(rèn)購書效力的認(rèn)定沒有作出特殊的規(guī)定前，認(rèn)購書本身的效力認(rèn)定應(yīng)當(dāng)只要適用合同的一般規(guī)則即可。 筆者認(rèn)為，認(rèn)購書是否有效應(yīng)當(dāng)從以下四個(gè)方面認(rèn)定: （1）合同主體資格是否符合。 （2）意思表示是否真實(shí)。 （3）合同內(nèi)容是否具體確定。 （4）是否違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定。 以上四個(gè)方面， （1）、 （2）、 （4）在認(rèn)定時(shí)均比較容易把握，而以 （3）在實(shí)踐中最難確定。 認(rèn)購書內(nèi)容是否具體確定顯然不能以商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的商品房買賣合同的主要內(nèi)容是否具全為判斷依據(jù)，商品房銷售管理辦法第十六條是對(duì)商品房買賣合同的規(guī)定，而認(rèn)購書如上所述與商品房買賣合同又是存在本質(zhì)區(qū)別的，兩者的認(rèn)定條件