合同審查和起草的幾個問題.doc

合同起草和審查的幾個問題 河南文豐律師事務所 王登巍一、審寫合同能力重要性1、律師非訴業(yè)務的基本技能：顧問業(yè)務是非訴業(yè)務之母，合同審寫則是非訴業(yè)務的基本動作。訴訟業(yè)務可能也要審寫合同。2、再大的律師也得審寫合同：非訴業(yè)務的特別保密性以及設計功能決定了審寫合同貫穿非訴律師執(zhí)業(yè)全程。二、 合同審寫行為屬性1、法務性與商務性：視角上的法律+，實踐中的+法律。必須兼顧法律思維（權(quán)利、義務、責任、救濟）、商業(yè)思維（交易和利益）；追求法律智慧與商業(yè)智慧（變通能力、設計能力；共贏能力、窮盡能力）； 【某地產(chǎn)項目的吸收合并與收購出讓路徑對比、企業(yè)整合中的股權(quán)出資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓】【借款債權(quán)轉(zhuǎn)讓、保證人償債后的債權(quán)收購】【仲裁手段實現(xiàn)上市公司國有股票過戶】律師思維相對性和單向性的極端化。區(qū)別訴訟思維與非訴思維：促成交易、解決爭議；萬人欺，萬人棄。合同殺手（起草、協(xié)商、簽訂）；法語法言的利與弊；非訴思維更能體現(xiàn)出律師是為了促成交易而不是為了取得局面上的你死我活、不是為了分出商務上的輸贏、更不是為了比出專業(yè)上的高低。2、翻譯功能與規(guī)范功能商務交易的法律翻譯，從屬性、服務性；律師介入合同首先是為了促成、然后才是規(guī)范當事人的商業(yè)交易，從屬于委托人的商業(yè)目的。建議而不決策、堅持而不固執(zhí)【法律意見要書面提示到最高級】；風險管理、交易安排、法律設計。風險管理與事后救濟的立場區(qū)別：更關(guān)注自身不利，更關(guān)注對方不利。3、合同審寫法律專業(yè)性與商務通俗性的矛盾存在的就是合理的（底限是別惹毛了對方），有人買單就是價值，能收到費就是價格發(fā)現(xiàn)。三、合同審寫的四個維度不是論文、不是作為，而是法律文件，是一項法律業(yè)務。1、法律資源：法律法規(guī)司法解釋（甚至是規(guī)范性文件）及更新的全面掌握及精準理解?！竞戏ㄐ耘c合規(guī)性的區(qū)別，非訴業(yè)務中商務可行性的特別要求】【土地出讓年限與土地使用年限的區(qū)別】2、判例：風險識別、風險控制。3、先例文本：及格而不優(yōu)秀、細節(jié)錯誤、立場錯誤。4、個案因素：特殊內(nèi)容是哪些、如何安排。四、合同審寫的主要安排合同安排的本質(zhì)就是商務交易的法律安排，法律安排的本質(zhì)就是法律關(guān)系的安排和設計。1、主體確定：擴大還是限縮？【股權(quán)轉(zhuǎn)讓的擴大】【特殊交易實際控制人的加入】【某高爾夫項目的關(guān)聯(lián)交易一攬子化】【擔保人的另外安排，避免簽署瑕疵】2、合同關(guān)系組合：【某中心借款項目的拆解】【特殊目的公司】3、合同定性安排：商業(yè)地產(chǎn)的租賃關(guān)系安排？4、合同定量安排：幾份合同？一次租賃還是租賃加轉(zhuǎn)租？5、合同效力及合法性安排：合法性與有效性不是必然關(guān)系【認購合同，三線原則】無效與商業(yè)目的不是必然肯定關(guān)系【建設工程施工、房屋租賃等】五、合同起草要點三思后行1、體例及形式合同架構(gòu)組成及表現(xiàn)形式：施工合同；章節(jié)形式還是編碼形式。補充協(xié)議規(guī)避行政管制（如商品房買賣合同）。2、結(jié)構(gòu)和布局。結(jié)構(gòu)完整，布局合理：模塊，商務邏輯，法律邏輯，操作順序。3、交易要點和風險點的把握4、商務素材整理和消化盡可能業(yè)務人員先寫5、商務方案先行確定，然后再寫合同。改一點商務而動合同全身。6、確定合同名稱：有名合同、無名合同、混合合同。7、確定合同主體：（1）落實參與或與本次交易有關(guān)的形式主體和實質(zhì)主體【實際控制人的重要性】【主體變更安排：股權(quán)收購中雙向的個人處理】（2）特別注意各主體之間的法律關(guān)系承接、各文本之間的銜接，畫圖畫表很重要。（3）是否需要設計落地的項目主體8、參照先例文本。（1）平時多儲備和更新，不臨時搜；（2）參照參考，不依賴；（3）臨時搜索要限時，如30分鐘以內(nèi)。9、確定有利的法律路徑：業(yè)務法務稅務財務等綜合考量?？尚行?，成本（法律、稅收、財務）。【減資的法律價值】【股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、還是對外投資】10、目錄擴充法（1）縱向架構(gòu)：業(yè)務交易流程。（2）橫向架構(gòu)：主要的合同結(jié)構(gòu)模塊（當事各方、鑒于引言條款、定義條款、陳述與保證、權(quán)利義務、終止與解除、保密條款、違約責任、爭議解決、通知與送達、特別條款、其他條款、簽署條款、合同附件）。（3）個性化的業(yè)務節(jié)點、風險節(jié)點補充。11、個案的特殊條款設計。如：（1）簽署條款：簽署生效的例外，經(jīng)一方簽署即對簽署方生效。（2）對方違約責任條款的可操作性。（3）特殊的生效要求：個別特殊法關(guān)于特別合同的生效要求。（4）不利司法解釋的排除：黑白合同問題，特殊合作開發(fā)不予受理等。（5）商品房買賣開發(fā)商按揭擔保義務救濟（6）特殊合同的通知問題12、檢查核對。起草一遍、審查一遍。起草合同包含著合同的審查過程，并且多了核對環(huán)節(jié)。（1）合同與業(yè)務目的的相符性。（2）合同與業(yè)務素材的一致性。（3）排版、文字核對，細節(jié)和程序錯誤是最大的錯誤。六、合同審查要點體會起草合同從簡單到復雜，審查合同從復雜到簡單再到復雜。審查是合同的再起草。1、獲得文本后的先行溝通：掌握業(yè)務目的，把握業(yè)務背景。2、逐條閱讀，字斟句酌、標點關(guān)注，切忌習慣性瀏覽。3、兩遍審查原則：第一遍是被動性審查（找問題）；第二遍是主導性審查（如何安排）。4、合同條款的無歧義、商務條款的建議性、法務條款的主導性。5、往來文件要統(tǒng)一，審查意見要標注，不可從頭再來。6、重大合同的會同審查：業(yè)務、財務或其他（工程、預算）。7、審查后的確認、溝通及反饋。七、合同審查主要內(nèi)容（一）名稱審查：合同名稱的引導功能、補充解釋功能。（二）主體審查：和誰在簽約、和誰在交易、簽約主體與交易主體的銜接承轉(zhuǎn)，是否存在個案的落地公司、主體風險的防范。本方的交易地位。（三）布局架構(gòu)審查：合理性，完整性，無遺漏；橫向架構(gòu)的審查，縱向架構(gòu)的審查，特殊事項的審查。（四）交易流程審查：業(yè)務流程的歸納梳理、業(yè)務節(jié)點的合理準確劃分，條款法律化翻譯的準確性。（五）交易風險審查：目的：風險與控制，雙方風險考量；思路：成事思維、替代性方案導向；要點：節(jié)點風險分析、節(jié)點上的權(quán)、義、責配置；節(jié)點控制手段；法律條文風險、（但書條款、約定優(yōu)先性、約定無效性）同類交易風險、訴訟先例風險。（六）權(quán)利義務分配審查：權(quán)利義務的對等性、對應性（權(quán)利的義務保障對應）、雙方義務的時序安排；本方權(quán)利的完整性、對方義務的完整性；責任限制條款、免責條款的合理性、有效性。（七）違約責任審查：一般的違約責任與特殊的違約責任補充、協(xié)調(diào)，違約責任條款與合同普通條款責任的對接；違約行為的界定，違約責任的量化和救濟。（八）常用條款審查在兩個層面審查：1、普通意義上的常用條款任何不同種類不同名稱的合同，都會具有一般性的常用條款，如鑒于條款、通知條款、一般性違約條款、簽署條款、生效條款等。2、特別意義上的常用條款不同的交易事項，通常都有著一般性的常用條款，根據(jù)不同性質(zhì)的合同，在關(guān)注個案性條款后，可以審查是否具備常用條款，或者常用條款是否能夠補充個別性條款，如工程合同的結(jié)算、竣工、驗收、交工、備案、保修等，都是常用條款。（九）條款精準性審查：各條款是否準確，文字是否有歧義，是否符合業(yè)務、法律、財務、技術(shù)等方面的要求。（十）沖突審查1、目的沖突審查：商業(yè)目的與法務目的2、文書沖突審查：先后文書之間。3、結(jié)構(gòu)沖突審查：組成文書的各部分內(nèi)容之間以及與附屬文件之間。4、條款沖突審查：組成文書的各條款之間是否存在矛盾和沖突。（十一）完整性審查：先期文件，合同條款，合同附件，其他。（十二）參照文本的對照審查