實證主義和法律與道德的分離.doc

H. L. A. 哈特：實證主義和法律與道德的分離H. L. A. Hart, “Positivism and the Separation of Law and Morals,” 71 Harvard Law Review 593-629 (1958).參考：朗富勒：實證主義與忠實于法律答哈特教授翟小波* 譯 / 強世功* 校法律實證主義認為應(yīng)當在“實際是之法”和“應(yīng)該是之法”間作出區(qū)分，該主張招致了許多批評。哈特教授在此為法律實證主義進行辯護。他認為，誠然，法律實證主義理論的其它部分應(yīng)該受到批評，但是，這與它所主張的“實際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分是兩個不同的問題，而批評者則把兩者給混淆了。進而，哈特教授論述了這一區(qū)分的優(yōu)點。 在本文中，我將討論一種觀點并試圖為它辯護?；裟匪梗℉olmes）法官等曾持有此種觀點，他們也因此遭到了很多的批評。首先，我將說明，為什么對于英國人來說，霍姆斯（Holmes）仍將是法理學(xué)中的一個偉大的人物，無論他在美國的名聲怎樣變動沉浮。之所以如此，是因為他擁有兩種神奇的能力：一是想象力，這是英國法律思維（thinking）中常經(jīng)缺乏的；二是清晰性，這是英國法律思維中通常具備的。通過閱讀霍姆斯，英國的法律人意識到：他們以前認為是固定不變的事情其實總是處于運動變化之中。在這一過程中，霍姆斯就象一位向?qū)В脑捒赡懿粫钅阈欧?，有時甚至令你討厭，但從來不會使你迷惑不解。象我們的奧斯丁一樣（他們二人有許多共同的理想和主張），有時，霍姆斯明顯是錯誤的；同樣和Austin一樣的是，當他錯誤時，他總是錯得清晰明白。這確是法理學(xué)一個最重要的美德。不錯，單單談?wù)撉逦允遣粔虻摹５牵且驗槲覀儾捎昧耍榛裟匪顾贄壍模O含混的研究方法，結(jié)果，法理學(xué)中的許多問題被搞的混亂不堪。也許，法理學(xué)注定要在許多學(xué)科的邊際間極不確性地擺動，因而總需要有人來“剝?nèi)テ渖衩氐拿婢摺保ㄟ吳哒Z）1，這正是本文最主要的目的。當下的各種觀點表明，我們必須承認，法律實證主義者（他們的時代今天已經(jīng)終結(jié)）將某些事情弄得含混不清：在法律和道德之間有某種交叉2，或者“實際是”和“應(yīng)該是”在某種程度上是不可分解的融合在一起的、是不可分離的3（盡管實證主義者否認這種說法），這些表述意味著什么？或者說，在許多可能情形中，它能夠意味著什么，實際上意味著什么？哪些是實證主義者所否認的？為什么這樣否認是錯誤的？ 一 本文中，我將對研究對象作觀念史上的考察。在18世紀以末、19世紀初的英國，對法律和社會問題熱切關(guān)注的思想家和波瀾壯闊的社會變革的設(shè)計師就是偉大的功利主義者。其中有兩個人即邊沁和奧斯丁，一貫地主張要堅決地、盡可能清晰地區(qū)分“實際是之法”(law as it is)和“應(yīng)該是之法” (law as it ought to be ),這一主張貫穿他們所有的工作。他們譴責自然法思想家，就是因為他們混淆了這一簡單明了但又極為重要的區(qū)分。相反，在這個國家（美國），法律和道德之間的區(qū)分被視為淺溥的和錯誤的。這種現(xiàn)象在英國也存在，盡管程度不及美國。一些批評者認為，這一區(qū)分防礙了人們對法律的真正本質(zhì)及其社會生活根源的認識4。還有一些人認為，這種區(qū)分不僅在理論上具有誤導(dǎo)性，而且在實踐中亦非常有害，最糟糕的是，它削弱對專制和獨裁的抵抗5，至少，它可能使得人們不尊重法律?！胺蓪嵶C主義”這一毫無貶意的名稱，象大多數(shù)在知識論戰(zhàn)中被用做炮彈的其它術(shù)語一樣，已漸漸地成了形形色色的多種不同罪惡的代名詞。其中真實的或被宣稱的罪惡之一是：像邊沁和奧斯丁所做的那樣，主張“實際是之法”與“應(yīng)該是之法”的分離。 然而，這種倒退是怎樣產(chǎn)生的？這一區(qū)分的理論上的錯誤是什么？象邊沁和奧斯丁那樣，強調(diào)這種區(qū)分，其實踐后果真是有害嗎？對這種區(qū)分，我們現(xiàn)在是應(yīng)該拋棄抑或繼續(xù)堅持？在思考這些問題時，我們應(yīng)當考查與功利主義相伴隨的社會哲學(xué)。功利主義者將關(guān)于法律和政府的自由主義原則牢固地但也僅僅是建筑于功利主義基礎(chǔ)之上。從來沒有人如同功利主義者那樣，擁有這樣的平靜心態(tài)，將改革的熱情與對法律的尊重和控制權(quán)力（即使權(quán)力在改革者手中）濫用之必要性的正確認識結(jié)合起來。但是，在邊沁的表述中，你會逐步發(fā)現(xiàn)法治國（Rech tstaat）的要素和自然法術(shù)語在現(xiàn)時代復(fù)興后所捍衛(wèi)的全部原則。這些原則是：言論出版自由，結(jié)社權(quán)利6，法律在執(zhí)行前應(yīng)當公布和廣泛被人知曉的原則7，控制行政機構(gòu)的原則8，無過錯即無責任的原則9，法制(legality)原則的重要性,法無明文規(guī)定不受罰（ nulla poena sine lege）10。我知道，一些人認為，功利主義者的政治及道德識見非常簡單，但是，我們不應(yīng)該將這種簡單誤認為是淺?。灰膊辉撏?，與其它思想家的深奧相比，他們的這種“簡單”是多么有益。這僅通過一個例子，即邊沁對奴隸制的論述便可得到說明：邊沁說，問題的關(guān)鍵不在于那些被視為奴隸的人是否能夠理性地思維，而在于他們是否遭受痛苦11。有些人認為，奴隸制問題實際上是，上帝是否讓某些人僅僅作為其他人有生命的工具的問題。難道前者的論述不比后者要高明嗎？今天，我們不再對該問題進行討論，不在依該方式去分析類似的社會政策，這主要歸功于邊沁，而不是別人。 所以，邊沁和奧斯丁不是無聊地玩弄語詞區(qū)別的枯燥的分析家面對正被大火毀掉的城市作壁上觀。相反，他們是社會運動的先驅(qū)者，他們熱情地爭取理想的社會和完美的法律，并且取得了巨大的成功。那么，他們?yōu)槭裁粗鲝垺皩嶋H是之法”和“應(yīng)該是之法”的分離呢？他們想說明什么？首先，讓我們看看他們說了些什么？奧斯丁這樣說道： 法律的存在是一回事，它的優(yōu)缺點是另一回事，法律是否存在與它是否符合某假定的標準是兩個不同的范疇。一個法律，我們可能恰巧不喜歡它，或者它可能不符合我們用以認可法律的標準，但只要它確實地存在，它便是法律，這是一個事實。在此事實作為抽象命題被正式提出后，人們覺得這是顯而易見且過分簡單的說法，堅持該觀點沒有太大意義。不錯，這種觀點確實顯然易見且過于簡單。這一觀點的太多內(nèi)容被人們遺忘和忽略了，要從理論上對這些內(nèi)容做抽象地論述恐怕要用一大部書才能說清楚 例如，在一篇評論(英國法釋義)中，布萊克斯通爵士曾講道，在義務(wù)的履行上，上帝法（the law of god）優(yōu)于所有其他法律；任何人法（human law）都不得與他們相沖突；否則，人法是無效的；所有法律的效力都來自某種神圣的起源。 這里，布萊克斯通的意思可能是：所有的人法都應(yīng)符合神法（divine laws）。如果確實如此，我欣然接受這種說法?；蛟S他的意思是說：立法者在制定法律時（法律的執(zhí)行要訴諸于某種終極原則）必須自覺受到神法的約束，否則將會受到上帝的懲罰。對此，我也完全同意 然而，上節(jié)所述并不是布萊克斯通這段話的意思。他真正要說的是：所有與神法沖突的人法不具有法律的強制力和約束力，換句話說，與神法相沖突的人法不是法律12 奧斯丁只是籠統(tǒng)地反對混淆“實然法”(what law is)和“應(yīng)然法”(what it ought to be)的區(qū)分，他認為，不論我們的應(yīng)然標準是什么，也不論我們用以認可法律的依據(jù)是什么，混淆二者界限的做法都是錯誤的。然而，他的論述卻經(jīng)?；煜皩嶋H是之法” (law as it is)和“道德原則所要求之法”(law as morality would require it to be)。對他來說，有一點是必須注意的，即基本的道德原則是上帝的命令，“功利”原則只是通往道德境界的指南(index)，即在“功利”之外還存在著某社會團體事實上接受的道德或“實證”(positive)的道德。 邊沁也主張在“實然法”和“應(yīng)然法”之間做出區(qū)分，但與奧斯丁不同，他沒有借助于上帝，而是當然地純粹用功利原則來定義道德。兩位思想家堅持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜地對待“道德上惡的法律”存在的事實所明確提出的問題，理解法律秩序之權(quán)威的具體特性。人們在“法律政府”之下該如何生活呢？邊沁的答案很簡單：“嚴格地遵守，自由地批評”(to obeypunctually, to censure freely)13。然而，基于對法國大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識到，僅僅這樣做是不夠的，我們進入這樣一個時代，即任何一個社會，只要其法律的命令極為可惡，它都不得不面臨這樣的可能：其法律將會遭到的抵抗。這是一個關(guān)乎全局的重要問題，對此我們既不可作過于簡單化的理解，也不可故意含混其辭14。然而，混淆法律與道德的做法卻恰恰犯了這樣的錯誤。邊沁發(fā)現(xiàn)，這種混淆的后果體現(xiàn)在兩個截然相反的兩個方面。無政府主義者主張：“這不應(yīng)當是法律，因此，它不是法律，我不僅可以批評它，而且可以違反它。”與此不同，反對者主張：“這是法律，因此，它是應(yīng)該的?！庇谑牵阍诜僧a(chǎn)生時就抑止了法律批評。邊沁認為，這兩種錯誤都可在布萊克斯通的著述中發(fā)現(xiàn)。后者武斷地宣稱，與上帝法沖突的人法是無效的15。我們的法學(xué)家好象是忠誠的“寂靜教”(quietism)信徒，由于受無為、順從精神的影響，幾乎意識不到“是”和“應(yīng)該是”之間有什么區(qū)分16。“在法律人眼中，是和應(yīng)該是是不可分割的一個整體，更不要說一直被他們蒙騙的老百姓了” 17。邊沁看來，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個危險：其一是，人們關(guān)于“法律應(yīng)該是什么”的觀念可能會消解法律的權(quán)威，甚至對法律存在本身提出挑戰(zhàn)；其二是，法律可能會取代道德作為人類行為的最終評價標準，從而逃避了法律批評。只有經(jīng)常是與應(yīng)該是的區(qū)分才能幫助我們度過此一危險。 在主張法律與道德分離的過程中，一些內(nèi)容功利主義者并沒有明確談道，考慮到下面的批評，非常必要對此予以澄清。毫無疑問，功利主義者承認有許多事物屬于“法律與道德的交叉領(lǐng)域”。首先，一方面，法律體系的發(fā)展受到道德觀念強有力的影響，這是歷史事實，他們從未否認過；另一方面，法律也深刻影響了道德標準，所以許多法律規(guī)則的內(nèi)容反映了道德規(guī)則或原則。雖然，要在事實上探尋這種歷史上的因果關(guān)系非常困難，但是，邊沁肯定樂于承認它的存在。在奧斯丁講到實在法和道德間“頻繁的巧合”18而且在他將“實際是之法”和“應(yīng)該是之法”的混淆歸咎于這種巧合時，和邊沁一樣，他也承認法律與道德間歷史因果關(guān)系的存在。 其次，邊沁和他的追隨者們也不否認下述事實，即通過明確的法律規(guī)定，道德原則可在不同程度上被引入法律體系，進而構(gòu)成法律規(guī)則的一部分；法院也可能負有依（其所認為的）正義或善的標準做出判決的法律義務(wù)。與奧斯丁不同，邊沁確實認識到，即使是最高的立法權(quán)也可能受到憲法的法律約束19，我們不應(yīng)該否認，道德原則（如第五修正案）有可能構(gòu)成憲法性的法律限制。與邊沁不同，奧斯丁認為，對最高立法權(quán)的限制不能有法律效力，它只能是政治的或道德的制約 20。當然，他本應(yīng)認識到：一個法律可能授予立法權(quán)，同時又可參照道德原則對該立法權(quán)行使的范圍進行限制。 邊沁和奧斯丁急于要說明兩個簡單的道理：其一，在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下，我們不能僅僅因為一個規(guī)則違背了道德標準而否認它是一個法律規(guī)則；相反，也不應(yīng)因為一個規(guī)則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規(guī)則。 這一簡單學(xué)說在19世紀的歷史太遙遠、太復(fù)雜，今天已無法對它進行細致追蹤。我可以對它作如下概括：在奧斯丁向世人提出該學(xué)說后，它主導(dǎo)著英國法理學(xué)；在對整個英國法理學(xué)的整體評述中，它構(gòu)成了不可缺少的一部分，盡管它可能被認為是不受歡迎的。在奧斯丁的講演稿于1863年出版之后，關(guān)于此學(xué)說一系列論著陸續(xù)出版。每一本書都闡述了這樣的觀點，即功利主義法律與道德的區(qū)分能夠使法律家對法律獲得新的明晰的認識。阿莫（Amos）英國的一位奧斯丁的繼承者說，“奧斯丁將法律從仍舊糾纏于法律的道德r僵尸中解放出來”21。在這一點上，就是那對奧斯丁百般挑剔的梅因也不曾有過質(zhì)疑。在美國，諸如格林（NStJohn Green）22、格雷（Gray ）和霍姆斯等人認為，該學(xué)說有助于人們更好的理解作為社會控制手段的法律，從而在法律研究中促成一個富有成效的新開端。他們認為該學(xué)說是不言而喻的，且富有啟發(fā)性如同一揭示了真理的同義反復(fù)。當然，該區(qū)分也是霍姆斯的一篇著名論文“法律之路”23的主題。該學(xué)說在學(xué)者心目中的地位，格雷在世紀之交所寫的法律的性質(zhì)和淵源一書中，給予了最好的說明。他說： “上個世紀，法理學(xué)在基本概念方面的重要成就是認識到了這樣的真理，即國家的法律不是一個理想，而是實際的存在，不是應(yīng)該是， 而是實際是。該觀念明確地在普通法的法理學(xué)中得以確立，是奧斯丁的功績?！?4 二 以上說的是這一學(xué)說全盛時期的情形。現(xiàn)在我們來轉(zhuǎn)向它所遭受的批評。當邊沁和奧斯丁主張“實際是之法”和“應(yīng)該是之法”的區(qū)分時，毫無疑問，他們所考慮的特定法律是意義明晰，且不存在爭議的。他們認為，這種法律，即使是不道德的，仍然是法律。然而，在考慮后來所遭受的批評時，如果要認識此種不滿的根源，我們就不該僅僅考慮針對法律與道德的分離這一特定問題的那些批評；而必須進一步考慮下述反對意見：即使功利主義在此具體問題上是對的，但是，他們用以闡述其主張的術(shù)語，表明了“法律是”和“法律應(yīng)該是”間存在著大致的鴻溝，從而掩蓋了二者在其它方面存在著的實質(zhì)聯(lián)系的這一事實。因此，接下來，我們不僅要分析功利主義者已經(jīng)考慮過的那些批評。而且要考慮下述主張：即如果我們考慮一個含義上有紛爭的法律是怎樣在具體案件中被解釋和適用時，我們便會發(fā)現(xiàn)，法律和道德之間存在著重要的聯(lián)系；而且如果我們拓寬自己的視野，不是問，一個特定的法律規(guī)則為成為法律是否必須符合一最低限度的道德，而是問，一個不符合此要求的規(guī)則體系能否稱為一法律體系時，便會再次發(fā)現(xiàn)法律與道德間的重要聯(lián)系。 然而，這些批評根本沒有弄清楚：功利主義對法律和道德的區(qū)分有一重要理論前提，正是它使該問題變得極其復(fù)雜。我們必須牢記，功利主義堅持法律與道德的區(qū)分是同其他兩個同等重要且獨立的學(xué)說相聯(lián)系的：一是，法律概念的純粹分析研究，即對法律中的各不相同的詞匯的意義進行研究，對于我們理解法律的性質(zhì)而言，這一研究與歷史學(xué)和社會學(xué)的研究同等重要，盡管它無法取代后者；另一學(xué)說即著名的法律強制理論，它認為法律主要是一種命令。 這三種學(xué)說構(gòu)成了法理學(xué)的功利主義傳統(tǒng)。然而，它們是相互獨立的。我們可以一方面贊稱法律與道德之間的區(qū)分，尊重對法律概念的意義作分析研究，而同時反對將法律看作命令。在對法律和道德區(qū)分學(xué)說的批評中，混亂之一是，錯誤地認為，在功利主義傳統(tǒng)的三個學(xué)說中，一個錯誤即表明了其他兩個也是錯誤的；更糟糕的是，它沒有看到這一傳統(tǒng)中存在三個相互獨立的學(xué)說。在所有混淆該問題的各因素中，為害最大的是無差別地使用“實證主義”的標簽含糊地指代三個獨立的學(xué)說（甚至指代功利主義從未闡述過的其它觀點）25。然而，在美國，一些早期對奧斯丁學(xué)說進行批評的學(xué)者，在該問題上卻是非常明白的。例如，格雷在對奧斯丁表示自己的敬意后，補充到（我們已經(jīng)引述過）：“在將國家的法律當作主權(quán)者的命令這一點上，他可能是錯誤的。”26他很敏銳地觸及了法律命令說在許多問題上的缺陷，但是，其他的批評者就有點糊涂了，他們認為，法律“命令理論”逐步暴露的缺陷足以證明法律和道德的區(qū)分學(xué)說的錯誤。 這樣做是錯誤的，同時又是正常的。為什么說它是正常的呢？欲回答此問題，我們必須對命令說作更詳盡的分析?！胺墒敲睢钡闹碚撌歉鼮楹甏笄腋行坌牡男缘囊徊糠帧W斯丁認為，“命令觀念”是“法律和道德科學(xué)的關(guān)鍵”27。當今人們用“強制性”及“規(guī)定性”的措辭去闡明道德判斷的努力，正是對該雄心勃勃的主張的回應(yīng)。但是，命令理論，作為說明法律本質(zhì)的一種努力，在法律解釋的過程中不夠簡明而且很不充分，更不要說對道德本質(zhì)的說明了。如果將法律看作命令，將會有很多現(xiàn)象被歪曲，即使我們面對的是最簡單的法律體系。然而，功利主義者認為，如果用“習慣服從說”去補充命令說，我們便能夠掌握法律體系的實質(zhì)。這里有一個簡單的問題，即什么是命令？命令只是一個人強制或禁止他人做某種行為的愿望的表達，與該愿望表達所伴隨的是威脅，即不服從者將受到懲罰。命令只有在符合下面兩個條件下才是法律：其一，它們必須是一般的；其二，命令必須出自某個人或某集團，他她們接受社會上大多數(shù)人之習慣服從，自己卻不服從他人。（正如邊沁和奧斯丁所說）這些個人或集團存在于任何政治社會之中（不論其政治體系如何不同），它們即主權(quán)者。因而，法律是任何社會中命令者的命令，是完全處于法律之外的主權(quán)者不受法律限制的意志的創(chuàng)制。 對法律體系的這種描述顯然沒什么意義。人們也可看出：其缺陷在于，它忽略了法律和道德之間的某些實質(zhì)的聯(lián)系。如果你完全準確理解了命令、制裁和主權(quán)之簡單的三部曲所隱含的意義，便會發(fā)現(xiàn)，它們描述的很像是一個強盜情境。強盜說：“把錢交出來，否則，老子殺了你。”唯一的差別是，在法律體系中，“強盜” 的對象是大量的習慣于被勒索和服從的民眾。當然，很明顯，法律并不是強盜的命令，法律秩序也不可能簡單地認為是強迫。 盡管成文法律和單個命令有很多相似之處，但是，法律命令說忽略了法律作為法律所具備的一些重要特征。例如，它將一個工作成員經(jīng)常變動的民選立法機關(guān)看成是被習慣服從的一群人，這是錯誤的。這個想法只適用于長命君主以致“服從習慣”能夠養(yǎng)成的情形。退一步講，即使我們承認此想法成立，但是，如果立法者不遵守公認的立法程序的基本規(guī)則，他們所制定的仍不能叫做法律。即使在某擁有單一憲法的體制下，比如英國，道理也是一樣。公認的基本規(guī)則規(guī)定了什么是立法機關(guān)必須做的，它們既不是被習慣服從的命令，也不可看成是對他人服從的習慣。它們是法律體系的根基。對于一個社會團體或官員而言，接受這些規(guī)則意味著什么呢？功利主義完全忽略了對此問題的分析。然而，正是此問題本身以及對它的回答而不是奧斯丁所聲稱的命令，才是法理科學(xué)的關(guān)鍵，或者說，至少是關(guān)鍵之一。 再者，在民主制下，奧斯丁將立法者背后的選民看作是主權(quán)者（在英國，他們是主權(quán)的一部分）。他認為，在美國，州及聯(lián)邦立法機關(guān)的選民是主權(quán)者，他們的命令經(jīng)由立法機關(guān)中的“代理人”宣布，構(gòu)成了法律。然而，如果真的如此，那么，在法律之外存在被人民習慣服從的主權(quán)者的整套觀念必須拋棄：因為如果這樣，便是人民服從人民，即自己服從自己。很明顯，如果將大眾對在法律之外的某些人的習慣服從作為分析的根據(jù)，那么，人們不顧操縱立法的如走馬燈般變換的具體個人而只是普遍地接受立法程序本身的權(quán)威的這種事實必將受到歪曲。這種說法與一更為簡單的現(xiàn)象類似，即，社會普遍地接受了進教堂要脫帽的規(guī)則，但是，如果說這是大眾對某具體個人的習慣服從，無疑是對這種現(xiàn)象的歪曲。 另外一些批評者隱約覺察到了命令理論更深刻更重要的缺陷，但是，由于他們將它歸咎于功利主義者沒能堅持法律與道德間存在重要聯(lián)系，從而使得自己的批評軟弱無力。該缺陷是，在“命令理論”者看來，人們在法律之下的生活被描繪成命令者與服從者、上級與下級、高層與低層間的一種簡單的關(guān)系；這種關(guān)系是垂直的，它存在于高于法律的立法者、命令者和接受命令、遵守法律的服從者之間。這里人們對事實上極為不同的法律規(guī)則的區(qū)分視而不見，或者認為它們僅僅是偶然的或次要的。一些法律要求人們以某種方式去行為或禁止某人行為而不考慮人們愿意與否。刑法中包含了大量的規(guī)則：它們只能是要么“遵守”，要么“違反”，除此之外，再無第三種選擇。但是，社會上其他法律規(guī)則卻表現(xiàn)為完全不同的形式，具有完全不同的功能。它們?yōu)閭€人提供某種程度的便利，從而便利人們能夠在法律的強制結(jié)構(gòu)內(nèi)為自己的行為創(chuàng)制“某權(quán)利義務(wù)”關(guān)系（structure）。人們依據(jù)這些規(guī)則定立合同、遺囑和信托，與他人形成法律關(guān)系。與刑法不同，這些規(guī)則不是用來阻止人們“反社會”（antisocial）的愿望及選擇的。相反，它們?yōu)樵竿斑x擇的實現(xiàn)提供便利，它們不是象命令那樣，說：“無論你愿意與否，你都必須這樣做”，而是說：“如果你想做，你可以這樣做”。依照這些規(guī)則，我們行使權(quán)力，提出請求，主張權(quán)利，這些詞匯體現(xiàn)了授予權(quán)利和權(quán)力的法律的重要特點。可以這樣講：它們是由個人以某種不同于刑法的方式予以運用的法律。有許多天才的學(xué)者曾努力將第二種法律化約為第一種法律的復(fù)雜變體（variant）。有人極力主張，授予權(quán)力和權(quán)利的法律，實際上只是負有最終法律義務(wù)之人所作出的制裁的條件性規(guī)定。這頗類似于凱爾森所做的大量的工作 28。然而，這是種極為教條的做法，為了維護“制裁之條件帶表了法律的本質(zhì)”的理論（比如奧斯丁的理論），它壓制了法律體系的其它方面。法律與棒球（游戲）規(guī)則不同。人們可以認為，棒球規(guī)則“事實上”只是得分手復(fù)雜的條件性指引，它表明了規(guī)則真正的或“根本的”性質(zhì)。 英國的一位背棄奧斯丁法學(xué)傳統(tǒng)的法學(xué)家薩爾蒙（Salmond）批評說，命令說的分析無視法學(xué)中的權(quán)利觀念29。但是，他混淆了問題的關(guān)鍵。他第一次認為，如果法律只是命令，“依法律授權(quán)的或產(chǎn)生的權(quán)利和權(quán)力”這種常見的說法便無法得到解釋。這一觀點是正確的，但是，接著他卻得出錯誤的結(jié)論，認為法律體系的規(guī)則必然與道德規(guī)則和正義原則相聯(lián)系，只有如此，法律權(quán)利的現(xiàn)象才能夠得到解釋。他認為，我們必須承認純粹“語詞的巧合”與法律和道德的權(quán)利概念是有關(guān)聯(lián)的。與此相同，功利主義在歐洲大陸的批評者對主觀權(quán)利觀念的復(fù)雜性總很敏感，認為命令說無視它的存在。哈日斯通（Hagerstrom）認為，如果法律僅僅是命令，個人權(quán)利的觀念無法得到真正的解釋，因為命令是某種要么遵守要么違反的東西，它們并不授予權(quán)利30。但是，他也總結(jié)道，分析授予權(quán)利的復(fù)雜的法律結(jié)構(gòu)的必定涉及到道德或他所謂的“常識（commonsense）”和正義觀念31。 然而，這些爭論確實混淆了問題。授予權(quán)利的規(guī)則雖然區(qū)別于命令，但也不必然就是道德規(guī)則或符合道德規(guī)則。畢竟，權(quán)利同樣存在于如儀式、游戲等諸多與正義或“應(yīng)該是之法”等毫不相關(guān)的規(guī)則所控制的領(lǐng)域。授予權(quán)利的規(guī)則未必是善的或是正義的，奴隸主對奴隸的權(quán)利便是最好的說明。它們的善與惡（如奧斯丁所說）取決于權(quán)利在社會中怎樣進行分配、分配給誰和它們具有什么內(nèi)容。這些批評確實揭示出簡單的命令說和習慣說在對法律進行分析時暴露的缺陷。很明顯社會對權(quán)威規(guī)則或標準的接受（即使是出于恐懼、迷信或基于慣性）不可以籠統(tǒng)地歸結(jié)為這兩個簡單的術(shù)語，這里有許多問題值得分析。但是，這絲毫不能說明功利主義者區(qū)分法律“存在”與法律“價值”（merits）的做法是錯誤的。 三 現(xiàn)在我來分析美國學(xué)者對“實際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分所提出的獨特批評。在美國，對司法程序的批判研究從整體上支配并有力地促進了法理學(xué)的發(fā)展。對“實際是之法”與“應(yīng)該是之法”之區(qū)分的批評正產(chǎn)生于此批判研究的過程之中。這些批評者中，最富有懷疑精神的人（即籠統(tǒng)稱為20世紀30年代的“現(xiàn)實主義”）極為天真地用自然科學(xué)的概念結(jié)構(gòu)去分析法律的特征以及受規(guī)則指引的人類行為（這類行為至少部分地屬于現(xiàn)存法律體系調(diào)整）。不過，它讓人們看清了法院事實上是怎樣裁決案件的，而且它在個案的裁決的具體事實和將此事實描述成純粹邏輯過程的傳統(tǒng)術(shù)語間所做的區(qū)分也常具有啟發(fā)意義；盡管其有點夸張，但是，它讓我們明確意識到了人類語言和思維的一個基本特征，為我們提供了不僅對理解法律而且對理解法律學(xué)之外的哲學(xué)都至關(guān)重要的基本思路。我可以用下面的例子來說明這一學(xué)派的識見。有一個法律規(guī)則禁止將車輛開進公園。很顯然，它禁止機動車輛，但是，它禁止自行車、帶輪溜冰鞋和玩具汽車嗎？還有，如果是飛機，又該怎么辦呢？依據(jù)規(guī)則的目的，這些可不可以被稱作“車輛”？如果純粹是彼此間的交流，或者我們是在表達某種類型的行為應(yīng)受規(guī)則約束的意圖（就象在法律最基本的形式中一樣），那么，針對我們通常用的詞匯（就象上例中的車輛），必須存在某種該用語之適用不應(yīng)導(dǎo)致懷疑的標準情形（standard instance）。它必須有一個確定的意義中心，同時它又有可爭議的陰影地帶（penumbra），在這里，詞語既不是確定無疑地適用，也不是絕對地不予適用，這些情形與標準情形都有某種相同點；但同時它們又缺乏標準情形所具備的某些特征，或者它們具備某些標準情形所不具備的特征。這種變種（variants）隨著人類之發(fā)明和自然之演化將會越來越多。如果我們試圖說，某些事實符合或不符合既定的規(guī)則，那么我們所做的決定會背叛我們的目的，因為，我們詞語和規(guī)則所要描述和適用的事實和現(xiàn)象是不會說話的啞巴。玩具汽車不會為自己提供證明，說“根據(jù)這個法律規(guī)則的目的，我是一個機動車輛”；帶輪溜冰鞋也不會齊聲喊道“不，我們不是車輛”?，F(xiàn)實的具體情境不會等待我們?nèi)ミM行有條理的標簽、裁剪和折疊；關(guān)于它們的法律分類，法官也不可能簡單地辯明識別。因此，在適用法律規(guī)則時，我們必須為自己做出的“某詞語是否適用于手邊的案件”的決定以及決定可能產(chǎn)生的實際后果負責。 我們可以將產(chǎn)生于標準情形或確定意義（settled meanings）以外的問題稱作“陰影問題”。這個問題總伴隨著我們，無論是在處理公園運用管理的瑣碎小事，抑或是面對有多種意義可能的憲法規(guī)則的等一般抽象問題。如果所有的法律規(guī)則都存在不確定的陰影地帶，那么，在此陰影地帶的具體案件中，規(guī)則的適用就不是一個邏輯過程，因而不再是演繹推理。多少年來，演繹推理一直被視為人類理性最完美的體現(xiàn)，然而，當法官或普通百姓將一般的規(guī)則適用于具體案件時，它卻是不可取的。這里，人們不能僅僅依靠推理。這意味著，如果關(guān)于“陰影問題”的法律辯論及法律判決是理性的，那么，它的理性一定不是僅僅源自它與法律前提的邏輯關(guān)系。因此，如果“根據(jù)規(guī)則之目的，飛機不是車輛”這一主張或決定是理性的或正當?shù)?，那么，其之所以是理性和正當決不是因為其符合邏輯規(guī)則。那么，究竟什么使得這些決定是正當?shù)?，或說至少是優(yōu)于其它決定呢？或許我們要再次說，使此種決定正當?shù)臉藴适恰胺蓱?yīng)當是什么”的法律概念；由此，人們很容易滑向這樣一種認識，即關(guān)于“法律應(yīng)當是什么”一定是道德判斷，于是，我們再次觸及到了“法律和道德必然存在交叉”的話題，這證明了功利主義著重強調(diào)法律和道德的分離是錯誤的或者至少是具有誤導(dǎo)性。確實，邊沁和奧斯丁之所以犯這樣的錯誤，是因為他們誤解或忽略了司法程序的方面，因為他們沒有意識到 “陰影地帶”的存在及它所而帶來的問題。 對司法程序的誤解常被誣蔑為“形式主義”或“本本主義”（literalism）的謬誤，它無視陰影問題的存在，將程序看作是絕對一致的演繹推理。我的問題是：這種錯誤是怎樣而且在多大程度上證明了功利主義的區(qū)分是不正確的或是誤導(dǎo)的？這里，有許多問題被混淆了，但我只能就一些方面略做分析。形式主義的指責既針對“實證主義”的法學(xué)家，也針對法院。當然：兩者是互不相同的指責。就法學(xué)家而言，這意味著它在法律判決的性質(zhì)上犯了理論錯誤。他認為推理存在于由前提出發(fā)的演繹之中，而法官的實際選擇及決定在此不起任何作用。顯而易見，這表明奧斯丁并沒有犯這個錯誤。人們之所以認為他以及其他的分析法學(xué)家主張法律是法官由前提推導(dǎo)結(jié)論的封閉的邏輯體系，只是因為人們完全誤解了分析法學(xué)，誤解了奧斯丁認為分析法學(xué)之所以重要的原因32。相反，奧斯丁極為敏銳地意識到語言的特征，意識到了它的模糊性及開放性33。他認為，在陰影情境下，法官造法是不可避免的34，而且，他嚴厲批評普通法法官在立法上軟弱無力和膽小如鼠的表現(xiàn)，批評他們判案過程中對和過去案件的某種真實的或想象的類同的盲目依賴，批評他們不是使其決定適應(yīng)功利道德標準所揭示的持續(xù)變動的社會需要 35。當他批評時，其語調(diào)常會讓人回想起Jerome Frank法官。誰是應(yīng)當為“法官是機器”的概念負責的壞蛋呢？不是功利主義的思想家！真正應(yīng)為此承擔責任的是，象布萊克斯通一類的思想家，更早一些的話，這筆帳可以算到孟德斯鳩的頭上。這種謬誤的根源是，對孟德斯鳩權(quán)力分立思想的偏信，對布萊克斯通的法官只能夠“發(fā)現(xiàn)”、而絕不能制定法律的“幼稚幻想”（奧斯丁語）的盲從。 但是，我們在此之所以關(guān)注“形式主義”，不是因為其是法學(xué)家學(xué)說上的謬誤，而是因為其構(gòu)成了法官行為的缺陷。法官成為形式主義者、機械裝置或自動售貨機，對法官自身而言，這種角色的錯誤究竟意味著什么？奇怪的是，對此種缺陷進行大規(guī)模的集中批評的著作從未具體講清楚這個問題；相反，我們所做的僅是一些不能說明任何問題的描述：什么法官犯了形式主義者的錯誤、過分地依賴于邏輯、從而走了極端36；或者什么法官過分地依賴于分析方法等等諸如此類的無聊話語。但是，法官是怎樣作為一個形式主義者，又是怎樣的過分依賴于邏輯呢？顯然，錯誤的實質(zhì)在于法官對于一般條款所做的解釋無視社會價值及實踐效果（或者在某種程度上是愚蠢的，或者可能只是讓某些批評者感到討厭的）。但是，邏輯本身并不對條文規(guī)定解釋：它不對任何措辭做出或是愚蠢或是機智的說明。邏輯只是告訴你：在給定的前提下，如果你對某條款做出某種解釋，那么將會得到某種結(jié)論。至于如何對具體情形進行分類，邏輯則保持沉默。然而這正是司法裁決的核心。因此，所謂的依照邏輯或邏輯的極端情形只是一個不當?shù)拇朕o，它掩蓋了事情的真正本質(zhì)。法官必須將規(guī)則適用于具體案件（案件中，一方面，規(guī)則是：不得跨州轉(zhuǎn)移盜竊的車輛的。而另一方面，事實卻是：該案中轉(zhuǎn)移的是“飛機”）37。規(guī)則的一般條款允許有多種不同的解釋，并且依據(jù)語言慣例，法官對此擁有自主的選擇權(quán)。對該事實（即法官依語言慣例對條款所具有的各種不同的解釋可能的選擇權(quán)），他要么看不到，要么裝作看不到。法官也會忽略或無視下述事實：他處理的案子不是標準情形，而是面臨著意義上的陰影地帶。而且法官在確定規(guī)則的含義時，并不是依據(jù)社會目的，而是采取了另外一種不同的方式；他或者采取詞語在非法律語境中對普通老百姓而言的含義，或者采取詞語在其他法律語境中被賦予的含義；比較糟糕的是，他會想出一個標準情形，然后隨意地確定標準情形的某些特征，例如，車輛是（1）一般在陸地上使用（2）能夠載人（3）能自我推動的，他們只是將這三個特征看作使用“車輛”這個詞匯的充分必要條件，而根本不考慮該解釋的社會效果。法官依據(jù)該選擇（不是邏輯的），可能會把玩具汽車（如果是電力推動的）看作是車輛，而將自行車和飛機排除在外。這可能是一種極奇愚蠢的作法，而且，它和從某確定的社會目的出發(fā)去決定一般法律條款的解釋及普遍規(guī)則在個案中的適用的做法一樣地不合邏輯。 以如此盲目的方式做出的判決實際不配享有判決之名。與其如此，倒不如用擲錢幣來決定規(guī)則的使用。但是，司法判決（甚至在英國）是否曾經(jīng)如此機械呢？答案是否定的，至少是可以懷疑的。恰恰相反：一方面，這種解釋雖被誣蔑為“機械呆板”，它實際上來自人們的一種確信，在刑事法律中，采用一種普通人所理解的意義是種較為公正的做法，即使這樣的可能是以忽略其他價值為代價，這本身就是社會政策（盡管可能是壞的政策）；另一方面，這種已決的選擇確實是依據(jù)社會目的做出的，只不過其作為依據(jù)的是一個保守的社會目的。確實，最高法院在世紀之交的許多橫遭誣蔑的裁決38對陰影地帶的意義的明晰選擇都產(chǎn)生了強化保守政策的社會效果。此點在Peckham法官關(guān)于警察權(quán)的界限和正當程序的論述中表達得最為明確39。 但是，機械呆板裁判案件之錯誤和參照社會目標判決案件之正確這兩者又怎樣表明了功利主義對“法律是”與“法律應(yīng)該是”的區(qū)分是錯誤的呢？有些人可能會用形式主義的錯誤來證明這種區(qū)分是不正確的，但是，我想，他們不會否認，被誣蔑為機械的判決仍然是法律；他們也不會否認，此機械判決得以做出之體系是一個法律體系。確實，他會說，它們是法律，但它們是壞法律，它們不應(yīng)該是法律。但是，這種說法正是對功利主義區(qū)分的應(yīng)用，而不是否定；當然，邊沁和奧斯丁也用這種區(qū)分去批評一些法官，批評他們不能根據(jù)癡心不斷的社會變化的需要來裁決陰影案件（penumbral cases）。 很顯然，如果要通過形式主義的錯誤證明功利主義區(qū)分是不正確，有一點必須得到高度重視，一個理性的司法裁決之為理性不僅必須依據(jù)“應(yīng)該是什么”之類的概念，而且還必須訴諸于本身應(yīng)該視作法律之一部分的社會政策和目的這里的“法律”在適當?shù)膹V義上使用，而且比功利主義使用的法律概念更有啟發(fā)性。強調(diào)這一點會導(dǎo)致下述結(jié)果：陰影問題頻繁出現(xiàn)并不表明法律規(guī)則在實質(zhì)上是不完整的；法官無法裁決案件并不不意味著他們必須立法或做出創(chuàng)造性選擇；相反，我們應(yīng)該說，引導(dǎo)法官做出選擇的社會政策在某種意義上等待著法官去發(fā)現(xiàn)；法官只是在發(fā)揮潛在于規(guī)則（如果其被恰當?shù)乩斫獾卦挘┲械囊饬x。將這種現(xiàn)象稱之為法官造法將遮蔽個案審理中規(guī)則被明確適用的事實和陰影裁決之間的實質(zhì)上的連貫性。我會在后面討論這種說法的正當性?，F(xiàn)在我將對另外的方面略作闡述它雖然顯而易見，但不說明可能導(dǎo)致混亂。形式主義或本本主義的裁決是盲目的，與此相反，通過參考“應(yīng)該是”的概念而得出的裁決是明智的，但是，我們不能由此便認為法律和道德間有結(jié)合點。我認為，我們切不可對“應(yīng)該”這個詞匯做過于簡單化的理解，這不是因為在“實際是”和“應(yīng)該是”之間沒有區(qū)別的。相反，正是因為，在“實際是什么”和“應(yīng)當是什么”（從普遍的意義上講）之間存在區(qū)別?！皯?yīng)當”這個詞語僅僅反映了某種批評標準的存在，這些標準中的某一個可能是道德標準，但并不都是道德標準。我們對自己的鄰居說“你不該死”，這當然是個道德判斷；但是，我們應(yīng)該明白，一個追悔莫及的投毒者會說“我本該讓他多敷一劑”。這里，問題的關(guān)鍵是，我們用以反對機械或形式主義裁決的明智判決并非必然等同于以道德為基礎(chǔ)的判決。對于許多裁決，我們都可以這樣說“是，這是對的，應(yīng)該是這樣”，這僅僅意味著，我們提出了為大家所共同接受的目標和政策；它并不意味著，我們贊同，此政策或裁決在道德上是可以接受的。因此，在一個以追求罪惡為目的的法律體系中，機械愚蠢的裁決和靈活明智的裁決間的差別是能被不斷地再生產(chǎn)的，這種差別只有在能充分地認識到正義原則及個人的道德要求的法律體系中（比如我們的法律體系）才是不存在的。 為更清楚地說明這一點，我們試舉一例。在我們看來，在刑事案件中，判決的作出要求法官進行道德判斷，這是顯而易見的。這里，人們所考慮的因素似乎明顯是道德因素：社會不應(yīng)該受到非理性的攻擊，受害人或被告都不應(yīng)該遭受太多的痛苦；盡管其違反了社會的法律，但是，我們?nèi)詰?yīng)努力使他過上較好的生活，重新獲得適當?shù)纳鐣匚?。法官有充分的自由裁量?quán)，應(yīng)全面考慮案件的復(fù)雜性從而謀求這些價值主張間的平衡。顯而易見，他們?nèi)蝿?wù)似乎就是盡可能地進行道德判斷；這與無視（我們法律體系中必須權(quán)衡的）道德要求而機械地根據(jù)判決適用刑罰等的做法截然背道而馳。因此，在這里，明智的理性的判決受道德目的不確定性的支配。但是，我們只要改變這個例子，就可發(fā)現(xiàn)，這種需要并不是必然如此。如果它不必然如此，功利主義的觀點確實仍未動搖。在納粹體制下，人們因為批評政體而被宣判有罪。這種判決完全是基于如何才能更有效的維持獨裁統(tǒng)治的考慮。他們考慮的是，什么樣的判決能夠既威懾全體公眾，又使罪犯的家人及朋友有所掛念，從而在希望和恐懼的共同作用中謀求對獨裁者的服從。在這樣的體制下，罪犯只是它追求自己目標的工具。然而，與機械的決定相比，這一決定是明智的，合乎目的的。從某種意義上來說，這一決定符合“應(yīng)該是”的標準。當然，我們不是沒有覺察到：整個的哲學(xué)傳統(tǒng)都試圖表明這樣的一個事實，即如果一裁決或行為不符合道德目的和原則，我們就不能稱其真正地合乎理性。但是，在我看來，上面的例子至少是一個警告：我們不能夠用形式主義的錯誤來證明功利主義對“法律是什么”和“法律在道德上應(yīng)該是什么”的區(qū)分是不正確的。 現(xiàn)在我們可以回到主要問題上來了。在陰影問題中，一個明智裁決不應(yīng)是機械地做出的，而必須是依據(jù)目的、效果和政策，盡管其并不必然依據(jù)任何我們所謂的道德原則。如果這一陳述是真實的，那么，為表達此重要事實而主張拋棄功利主義“實際是之法”和“應(yīng)該是之法”之區(qū)分，這樣做明智嗎？也許這種主張是難以在理論上駁斥的，因為它誘使（invitation）我們修改關(guān)于法律規(guī)則的概念，我們會將各種不同的目的和政策也視作規(guī)則，并依據(jù)這些目標和政策裁決陰影案件，因為這些目的所具有重要性，它們和有確定的意義中心的法律規(guī)則一樣，有資格被稱作法律。然而，盡管這種誘使是無法駁斥的，但基于兩個理由，我們可以拒絕它：其一，我們所獲知的司法過程的一切知識都能以其它不太神秘的方式表達。我們可以說，法律注定是不健全的，我們必須參照社會目標理性地解決陰影問題。我想，霍姆斯也會有這樣的看法，他對這些事實有生動的描繪，他曾說“一般命題不解決具體個案”。其二，如果主張功利主義之區(qū)分，便必然要強調(diào)確定的意義中心的規(guī)則在某種極為關(guān)鍵的意義上講是法律，即使其意義是有邊界的，那也必須首先有分界線。如果不如此，那么，存在支配法院裁決的規(guī)則此種觀念將毫無意義，就象極端的現(xiàn)實主義者40所主張的那樣（我認為該主張是缺乏正當理由的）。 相反，弱化“實際是之法”與“應(yīng)該是之法”間的區(qū)分，故弄玄虛地斷言他們之間有融通之處則表明，所有的法律問題基本上都類似于陰影問題。這就是說，在規(guī)則所具有的基本意義中心，并看不到實在法的核心要素，法律規(guī)則的本質(zhì)和需要重新依據(jù)社會政策進行思考的所有問題完全一致。當然，從事于解決陰影問題是件好事，它提出的難題正構(gòu)成了法學(xué)院的“飯碗”。但是，忙于解決陰影問題是一回事，整天糾纏于陰影問題是另一回事。我們可以這樣說，正如英國人為形式主義所困擾一樣，在美國法律傳統(tǒng)中，一心貫注于陰影問題則成了混亂的源頭。當然，我們可以拋棄“規(guī)則擁有權(quán)威”的觀念；我們也可以不承認“某案件符合規(guī)則或先例”之主張的效力，甚至認為該說法沒有意義，我們還可以（像習慣上對法院的抨擊那樣）將這種推理稱作是“機械的”或“自動的”。但是，如果我們認為這（陰影問題）不是我們所需要的，我便不應(yīng)該為了支持它而否定功利主義的區(qū)分。 四 法律與道德的區(qū)分遭受的第三個批評與前述二者截然不同。它不是以細致推理為基礎(chǔ)對功利主義之區(qū)分作知識上的反對，相反，它是人們基于刻骨銘心的慘痛經(jīng)歷而產(chǎn)生的情感訴求。它由地獄生還的人們（如烏利西斯或但丁）的控訴構(gòu)成，他們?yōu)槿祟悗砹司妗＿@里，地獄不在黃泉之下，不在九霄之外，它在我們?nèi)找股钣谒沟目蓯鄣耐恋刂稀Ｋ侨祟愑米约旱碾p手制造的，目的是：將自己的同類投入地獄！ 這種訴求源自德國思想家，他們經(jīng)歷了殘酷的納粹體制，并且對該法律體制下的罪惡行徑進行了深刻的反省。拉德布魯赫是其中之一。在納粹獨裁統(tǒng)治之前，他一直是實證主義理論的忠誠信徒。然而，納粹下的體驗，使他放棄了自己本來的信仰。所以，就他而言，要求別人拋棄法律道德分離之學(xué)說的呼吁，體現(xiàn)了公開懺悔的特殊辛酸。他們的批評閃光之處在于：它勇敢地面對邊沁和奧斯丁在主張“實際是”和“應(yīng)該是”之區(qū)分時曾考慮到的特殊難題。這些思想家主張應(yīng)當將功利主義分離的事物重新結(jié)合起來。盡管在功利主義看來，這種區(qū)分恰恰是最重要的。因為，他們關(guān)心的對象是：道德上惡的法律所導(dǎo)致的一系列困境。 在轉(zhuǎn)變信仰之前，拉德布魯赫認為：對法律的抵抗是個人的良心問題，是個人提出的道德難題。法律的效力并不因下述兩個理由而遭到否定：法律的要求在道德上是惡的；服從法律比起不服從法律將會導(dǎo)致更惡的后果。這里我們要重提奧斯丁，他極強烈地譴責那些認為與道德基本原則沖突的法律不再是法律的學(xué)說，稱之為“一派糊言”（stark nonsense）。 最惡劣的法律因而全然違背上帝意志的法律，它們曾經(jīng)而且將繼續(xù)被法院作為法律予以實施。假設(shè)主權(quán)者用死刑去禁止一個無害的或有益的行為。如果我做了此行為，我將會受到審判并宣判有罪；如果我反對此判決，說它違背神法，法院將依據(jù)效力被我抨擊的法律把我絞死，以此證明我的推理是無效的。抗辯、異議、申訴，這些以神法為依據(jù)的權(quán)利在現(xiàn)實的法院中從未有過，從未有過自太初創(chuàng)世至此時此刻41。 這里的措辭激烈有力，而且，例子也確實有點殘酷。但是，不要忘了，這種論述在奧斯?。ó斎贿€有邊沁）這里相伴隨的是這樣一種信念，即如果法律極不公正，那么抵抗與不服從便顯然成為一種道德義務(wù)。當我們權(quán)衡服從和抵抗以作出自己的選擇時，我們便發(fā)現(xiàn)，由此而生的人類困境絕非三言兩語可以道清。 納粹體制輕松地利用了人類對于純粹法律（表述為實證主義的術(shù)語即“法律就是法律”）卑屈的服從而達到了自己罪惡的目的，德國的法律職業(yè)竟然無能力去抗拒以法律之名義犯下的種種滔天罪行，因此，拉德布魯赫得出結(jié)論，實證主義（這里指區(qū)分“實際是之法”與“應(yīng)該是之法”的主張）助紂為虐，有力推進了納粹恐怖統(tǒng)治。由此，他認為，人道主義道德（humantarianmorality）的基本原則是法律或法制(legality)概念不可或缺的部分，任何違背道德基本原則的實證法令或成文法都將是無效的不管它表達得多么明白，多么清晰地符合特定的法律體系所規(guī)定的法律效力的形式標準。只有把握了德語詞匯“Recht”包含的精妙涵義，才能充分理解拉氏的學(xué)說。但是，很明顯，這一學(xué)說意味著：每一個法官或律師都應(yīng)當強烈譴責那些踐踏基本道德原則的法律- -它不僅僅是不道德的或錯誤的，而且根本不具有法律特征；在決定特定情形下具體個人的權(quán)利義務(wù)時，這種缺乏法律性質(zhì)的立法是不應(yīng)該予以適用的。不幸的是，拉德布魯赫學(xué)說前后的劇烈轉(zhuǎn)變在翻譯其作品時被忽略了，所有愿意重新思考法律和道德關(guān)聯(lián)的人都應(yīng)當閱讀這一內(nèi)容42。 德國的法律良心必須向道德要求開放，然而在我們的傳統(tǒng)中，情形卻根本相反。讀著拉德布魯赫充滿激情的呼吁和恨鐵不成鋼的抱怨，我們又怎能不落下同情的熱淚！然而，認為德國人之所以對道德要求的麻木不仁和對國家權(quán)力的阿諛卑屈是因為對“法律（盡管其不符合最低限度之道德要求）是法律”的信仰，這是極為天真的想法。相反，這段慘痛的歷史促使人們探究：為什么強調(diào)“法律就是法律”及法律與道德之區(qū)分在德國是邪惡的，而在其他地方卻與極開明的自由主義相伴而隨（如功利主義者）。然而，在拉氏對道德上邪惡的法律存在本身所產(chǎn)生的問題的整個論述中，潛在著某些比天真更易導(dǎo)致混亂的思想。在他的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于自己試圖在法律職業(yè)中輸入的自由主義的精神，他只是一知半解，這樣說并非苛責。因為，他所說的一切都過分夸大下述事實，該事實即：一個規(guī)則可能被說成是一個有效的法律規(guī)則，該命題一旦宣布，便決定了對“這個法律規(guī)則應(yīng)該被服從嗎？”這一道德問題的終極性的回答。事實上，對任何惡意地運用“法律就是法律”的術(shù)語及法律和道德區(qū)分的做法，一個真正的自由主義者必然會說：“很好，但這并沒有解決問題，法律不是道德，不要讓它取代道德”。 然而，為評價拉氏修正法律與道德關(guān)系的主張，我們不應(yīng)局限于純粹的學(xué)術(shù)爭論。戰(zhàn)后，拉氏的法律概念自身包含了人道主義的基本道德原則。它在德國法院的實際操作中被用來裁決案件，懲罰納粹統(tǒng)治下的當?shù)貞?zhàn)爭罪犯、間諜及告密者。此類案件之所以重要是因為，被指控者認為，他們的所做所為，在行為實行之時，并不違反當時制度下生效的法律。這類主張遭到的反駁是：他們（主張）所依據(jù)的法律是無效的，因為違反了道德的基本原則。我在此引用一個簡單的案例45。 1944年，一個女子想除掉她的丈夫，便向當局告發(fā)他，說他離開軍隊休假在家時，曾有過侮辱希特勒的言論。依當時的德國法律，所有不利于第