2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾

經(jīng)濟法教 程 案例 及評析 第一章 經(jīng)濟法概論 本章案例導(dǎo)入： 2010 年 12 月底，某市地稅局稽查分局接到舉報，稱市屬某礦建公司工程處存有偷稅嫌疑。后經(jīng)取證核查，確認該工程處少繳稅款 22 萬余元。地稅局依據(jù)中華人民共和國稅收征收管理辦法有關(guān)規(guī)定，責(zé)令該工程處限期補繳偷稅款，并處以 5萬元罰款。 請問： （ 1） 本案是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系？請說明理由。 （ 2） 案件處理適用了何種法律規(guī)范進行調(diào)整？ 導(dǎo)入案例評析： （ 1） 本案涉及的是宏觀調(diào)控關(guān)系的稅收法律關(guān)系，屬于經(jīng)濟法律關(guān)系范疇。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和 客體三要素，否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。本案中：經(jīng)濟法律關(guān)系的主體分別是礦建公司工程處和市地稅局。該礦建公司工程處是直接參加經(jīng)濟活動的經(jīng)濟活動主體，市地稅局（稅收機關(guān)）是依法行使稅收征管職能經(jīng)濟管理主體。前者因其負有無條件納稅義務(wù)而成為稅收法律關(guān)系的義務(wù)主體，地稅局則依法成為行使征稅職能的權(quán)利主體；其客體包括稅收機關(guān)的經(jīng)濟管理行為和礦建公司工程處的稅收繳付行為，再者主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)才得以實現(xiàn)；其內(nèi)容是地稅局向礦建公司工程處征稅，礦建公司工程處向稅務(wù)局納稅的行為。 （ 2） 案件處理給予了責(zé)令補繳稅款和罰款 兩種方式。前者運用了經(jīng)濟法律關(guān)系進行調(diào)整，后者運用了行政法律關(guān)系進行調(diào)整。即：責(zé)令補繳稅款屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象，行政處罰屬于行政法調(diào)整對象。由此說明，經(jīng)濟法作為獨立的法律部門，是因其具有其他法律部門無可替代的調(diào)整對象。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1王某邀請李某等三人合伙承包了某村集體企業(yè)，四人約定每人投資 2萬元，共同經(jīng)營、共負盈虧，并推舉陳某為法定代表人。承包期滿后，李某等三人多次要求清算分紅，陳某則一直強調(diào)當(dāng)年虧損并以各種理由推諉不作清算，后李某與企業(yè)因債務(wù)糾紛發(fā)生訴爭，李某申請法院委托事務(wù)所對其合伙承包經(jīng) 營期間的 損益情況進行審計。審計結(jié)論表明，該企業(yè)當(dāng)年實際盈利 17 萬，此收益已被陳某利用職務(wù)之便所侵吞，李某遂訴之法院，要求陳某償還其應(yīng)得之收益（實際盈利的 1/4）。該糾紛是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系？請作具體分析。 評析： 該糾紛涉及的屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和客體三要素，否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。首先，我們看主體要素。本案中，該村集體企業(yè)屬于具有法人資格的農(nóng)村集體組織，其法定代表人為陳某，而農(nóng)村集體組織屬于社會組織中的經(jīng)濟法主體；吳某等人投資承包集體企業(yè)，共同進行經(jīng)營管理，與該企業(yè)形成了經(jīng)濟權(quán)利和 經(jīng)濟義務(wù)關(guān)系，他們也是經(jīng)濟法律關(guān)系的主體。其次，我們看內(nèi)容要素。 本案中，吳某等人共同承包企業(yè)、共負盈虧，并由此取得企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)，并可享有分紅的權(quán)利，承包期滿后要求清算紅利屬于合法的經(jīng)濟權(quán)利；而陳某作為法人，應(yīng)依法履行企業(yè)經(jīng)營管理職責(zé)，并不得侵犯其他承包人的合法權(quán)益，負有按利潤進行分紅的責(zé)任，這些都構(gòu)成了這一經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容。其三，我們看客體要素。本案經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，是陳某不按合同約定履行義務(wù)，利用職務(wù)之便侵吞承包經(jīng)營收益的違法行為，損害了吳某等承包人的合法經(jīng)濟利益。因此，該案糾紛符合經(jīng)濟法律關(guān)系的 構(gòu)成要件，故屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。 2 某律師在代理一起經(jīng)濟糾紛訴訟案件中，為 請求法院 支持 自己的訴訟觀點， 提出：自己的 訴訟 觀點 與 省高級人民法院 去年處理的 一起類似經(jīng)濟糾紛案件 相同，故應(yīng)按本人的訴訟請求作出類似 判決 。但 該律師提出 的 依據(jù) 最終 并未被法庭采納 ，為什么？請說明理由。 評析： 我國經(jīng)濟法的形式由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等組成，而不包括判例。該律師提到的省高級人民法院的判決屬于判例，不是我國經(jīng)濟法的形式，不能作為司法審判的依據(jù)。 第二章 企業(yè)法 第一節(jié) 合伙企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入 ： 2009年 1 月，甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè) ， 合伙協(xié)議約定：甲以 現(xiàn)金 5萬元人民幣出資，乙以房屋作價人民幣 8萬元出資，丙以勞務(wù)作價人民幣 4 萬元出資；各合伙人按相同比例 共享 盈虧。合伙企業(yè)成立后 ，因經(jīng)營需要 于 2009年 6 月向銀行貸款人民幣 5 萬元，期限為 1 年。 2009 年 8 月，甲提出退伙，乙、丙 兩人 表示同意 ，當(dāng)月 甲辦 清 退伙結(jié)算手續(xù)。 2009年 9月丁入伙，因經(jīng)營環(huán)境變化企業(yè)嚴重虧損 ， 2010年 5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將財產(chǎn)價值人民幣 3 萬元予以分配，但對未到期的銀行貨款未予清償。2010 年 6月貸款到期，銀行發(fā)現(xiàn)該企 業(yè)已解散 ， 遂向甲要求償還全部 貸 款，甲稱自己早已退伙，不負責(zé)清償債務(wù) ； 銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款 在 自己入伙前 已 發(fā)生，不負責(zé)清償 ； 銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額 ； 銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔(dān)償還貸款義務(wù)。 請問 ： （ 1） 甲、乙、丙、丁各自主張能否成立 ？ 并說明理由。 （ 2） 該 合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償 ？ （ 3） 銀行貸款 受 償后，甲、乙、丙、丁之間應(yīng)如何分擔(dān)清償責(zé)任 ? 導(dǎo)入案例評析： （ 1） 甲、乙、丙、丁 四人 的主張不能成立。理由分述如下：根據(jù) 合伙企業(yè)法規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的債務(wù)與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任，故甲對其退伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責(zé)任；合伙人之間對債務(wù)承擔(dān)份額的約定對債權(quán)人沒有約束力，故乙提出應(yīng)按約定比例清償債務(wù)的主張不能成立，其應(yīng)對銀行貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；以勞務(wù)出資的合伙人也應(yīng)承擔(dān)合伙人的法律責(zé)任，故丙也應(yīng)對銀行貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任；入伙的新合伙人對入伙前的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，故丁對其入伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責(zé)任。 （ 2） 根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)所欠銀行貸款首先應(yīng)以合伙企業(yè)的財產(chǎn)清償，合伙企業(yè)財產(chǎn) 不足清償時，由各合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。乙、丙、丁在合伙企業(yè)解散時，未清償債務(wù)而分配財產(chǎn)是違法無效的，應(yīng)全部退還 已分得的財產(chǎn)，退還的財產(chǎn)應(yīng)首先用于清償銀行貸款，貸款清償不足的部分，由甲、乙、丙、丁承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。 （ 3） 根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定，合伙企業(yè)各合伙人在其內(nèi)部是依合伙協(xié)議約定承擔(dān)按份責(zé)任的，甲因已辦理退伙結(jié)算手續(xù)，結(jié)清了對合伙企業(yè)的財產(chǎn)債務(wù)關(guān)系，故不再承擔(dān)內(nèi)部清償份額，如在銀行要求下承擔(dān)了對外部債務(wù)的連帶清償責(zé)任，則可向乙、丙、丁追償；乙、丙、丁應(yīng)按合伙協(xié)議的約定分擔(dān)清償責(zé)任，如乙、丙、丁任何 一人實際支付的清償數(shù)額超過其應(yīng)承擔(dān)的份額時，有權(quán)就其超過的部分向其他未支付或未足額支付應(yīng)承擔(dān)份額的合伙人追償。 第二節(jié) 個人獨資企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入： 2010 年 1月 15 日，甲個人出資 5 萬元設(shè)立 甲聘請乙管理企業(yè)事務(wù) 并 規(guī)定，凡乙對外簽訂標的額超過 1萬元以上的合同須經(jīng)甲同意 ， 2 月 10 日 ， 乙未經(jīng)甲同意以 萬元貨物。 2010 年 7月 4日， 虧損不能支付到期的丁的債務(wù)，甲決定解散該企業(yè)并請求人民法院指定清算人 ， 人民法院 于 7月 10 日指定戊作為清算人對 A 企業(yè)進行清算。經(jīng)查 ： 000元，欠乙工資 5000元，欠社會保險費用 5000元，欠丁 10萬元； 業(yè)的銀行存款 1萬元，實物折價 8萬元； 合伙企業(yè)出資 6萬元，占 50%的出資額， 萬元。 請問 ： （ 1） 乙于 2月 10 日向丙購入價值 2 萬元貨物的行為是否有效？并說明理由。 （ 2） 試述 及 如何滿足丁的債權(quán)請求？ 導(dǎo)入案例評析： （ 1） 乙于 2 月 10 日以 萬元貨物的行為有效。盡 管從內(nèi)部管理角度看，乙行為已 超出約定屬 越權(quán) 行為， 根據(jù)個人獨資企業(yè)法規(guī)定，投資人對被聘用的人員職權(quán)的限制不得對抗善意第三人。所以， 雖然 乙向丙購買貨物行為超越其職權(quán)，但丙為善意第三人， 故 該行為有效。 （ 2） 這兩個問題 都 涉及債務(wù)人償債順序。首先 ， 萬元清償拖欠職工的工資、社保費 和 拖欠國家的稅款 ， 剩余 78000元用于清償所欠丁的債務(wù)；其次， A 企業(yè)剩余財產(chǎn) 78000 元全部用于清償后，仍 欠丁 22000元，可用甲個人財產(chǎn)清償；第三，在用甲個人財產(chǎn)清償時，可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn) 2萬元清 償，不足部分，可用甲從 合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償（或先用甲從 合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償，如有不足部分，可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn) 2萬元清償）。 第三節(jié) 外商投資企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入： 某市 公司協(xié)商引進蓄電池生產(chǎn)技術(shù)，雙方擬設(shè)立中外合資企業(yè) C。合同約定：（ 1） 000萬元，全部注冊資本 900萬元。 80萬元， 20萬元。（ 2） ：場地使用權(quán) 80萬元、設(shè)備 300萬元、廠房為 100萬元、現(xiàn)金為 200萬元； 業(yè)產(chǎn)權(quán)為 200萬元、土地所有權(quán)為 20萬元；（ 3） 年后，雙方可抽回出資的 l/3；（ 4）優(yōu)先購買 品只能銷往中國；（ 5） 請問：上述合同內(nèi)容有哪些不合法之處？為什么？ 導(dǎo)入案例評析： 這是一起討論中外合資企業(yè)設(shè)立和出資是否合法的案例。 該合營合同主要有以下幾點不合法： 1 20萬元不合法。因在中外合資股份有限公司中，外方股東投資比例 在一般情況下應(yīng)不低于注冊資本的 25%，即最低出資限額為 225萬元。 2 據(jù)中外合資企業(yè)法規(guī)定，外方不能以土地所有權(quán)出資。 3 年后，雙方可抽回出資的 1/3是不合法。按照中外合營企業(yè)法規(guī)定，雙方在合營期限內(nèi)不得減少其注冊資本。 4 企業(yè) 股東的原材料，產(chǎn)品只能銷往中國是不妥的。合資企業(yè)原材料的購買可以在國內(nèi)外市場購買，在同等條件下，合資企業(yè)可優(yōu)先購買中國的原材料；合資企業(yè)產(chǎn)品銷售可以在國內(nèi)外市場，中國政府鼓勵合營公司向國際市場銷售其產(chǎn)品。 5 今后 股票方式籌集資金不妥。根據(jù)證券法規(guī)定， 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1 王某與杜某、張某、李某合伙開辦一合伙企業(yè)，由王某、杜某、張某各出資 5 萬元，李某提供技術(shù)入伙， 四人平均分配 盈 余。 四人辦理有關(guān)手續(xù)并租賃 了 房屋但并未訂立書面協(xié)議 。 半年后，張某想把自己一部分財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給鄭某，王某和杜某表示同意，但李某不同意并表示愿意受讓張某轉(zhuǎn)讓的那部分財產(chǎn)份額，因多數(shù)合伙人同意鄭某成為新的合伙人，李某于是提出退伙，王某、張某 和 杜某 表示 同意 。 此時，企業(yè)已 向 銀行負債 2 萬元， 因 企業(yè)經(jīng)營狀 況持續(xù)惡化，半年后散伙，又負債 6萬元。 請問： （ 1） 該合伙關(guān)系是否成立？李某可否作為合伙人？ 分別陳述理由。 （ 2）張某轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的行為是否有效？為什么？ （ 3） 李某是否可以退伙？為什么？ （ 4） 若企業(yè)解散后，李某有無償還銀行 2萬元債務(wù) 的 義務(wù) ？ 為什么？ （ 5）李某退伙后，企業(yè)所負 6萬元債務(wù)應(yīng)由誰來承擔(dān)？ 評析： （ 1）該合伙關(guān)系成立，雖然各當(dāng)事人之間沒有訂立書面協(xié)議，也未經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，但根據(jù)民通意見第 50 條之規(guī)定，當(dāng)事人之間沒有書面協(xié)議，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的 ，可認定有合伙關(guān)系。 （ 2）李某可以作為合伙人。依據(jù)民通意見第 46 條之規(guī)定，公民提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物的，但約定參約定參與盈余分配的，視為合伙人。 （ 3）不可以，因這一抵押擔(dān)保關(guān)系已消滅。在公司提供了新的擔(dān)保后，原擔(dān)保關(guān)系消滅。 （ 4）應(yīng)承擔(dān)連帶清償法律責(zé)任。此為擔(dān)保的責(zé)任。 （ 5）銀行的債權(quán)為無財產(chǎn)擔(dān)保的破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中依法定程序進行分配。 月，某省 A 市一家 準備與日本一公司合資建立一家電有限公司。面談協(xié)議規(guī)定日本方以技術(shù)入股（作價 20），雙方訂立技術(shù) 轉(zhuǎn)讓協(xié)議，自協(xié)議訂立起 15 天內(nèi)，日本方提供有關(guān)的設(shè)備資料和服務(wù)， 其中包括產(chǎn)品設(shè)計以及對合資公司技術(shù)人員、 工人培訓(xùn)、技術(shù)作價等。中方以貨幣、合作場地、 廠房來出資。隨后雙方據(jù)此簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：（ 1）除經(jīng)日本方同意外，該合資公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū)，且利用日本方技術(shù)每年生產(chǎn)的 能超過 30000 臺；（ 2）該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限為 3 年；（ 3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，中方無權(quán)再繼續(xù)使用該項技術(shù)；（ 4）中方如改進該技術(shù)，必須無條件告訴日本方；（ 5）合資企業(yè)能從日本購買的所需要的機器、設(shè)備、零部件 、原材料，必須從日本購買。雙方訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 未得到審批機構(gòu)的批準， 經(jīng)修改批準后才依法注冊登記成立。外方怕投資風(fēng)險，就讓公司在日本辦了財產(chǎn)安全險。 經(jīng)協(xié)商中方為董事長，日本方為副董事長。半年后，經(jīng)營效益好，日本方未經(jīng)中方董事同意的情況下，以到會的 1 2 董事通過，決定增加出資，再次召開董事會之后，董事會合法通過。因的確是生產(chǎn)經(jīng)營所需，中方認繳了所增加的注冊資本。 問題 ： （ 1）日本方的出資比例是否恰當(dāng)？（ 2）雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否符合法律規(guī)定？（ 3）公司是否可以在日本辦理保險？（ 4）中方是否有權(quán)認 繳所增加的注冊資本？ 評析： （ 1）日本方的出資比例不當(dāng)。中外合資經(jīng)營企業(yè)法（ 1990 年 4月 4 日）第 4 條第 2 款規(guī)定， 在合營企業(yè)的注冊資本中， 外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。 日本方投資僅 20%，不合中國法律要求。 （ 2） 雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合中國法律規(guī)定。 1983年 9 月 20 日頒布的 中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例 第 46 條規(guī)定， 合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議， 應(yīng)經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意，并報審批機構(gòu)批準。 （ 3）根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條 例的規(guī)定，公司必須向中國境內(nèi)的保險公司投保，而不能在日本的保險公司投保。 （ 4）中方有權(quán)認繳增加的注冊資本。首先必須指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)增加或減少注冊資本， 必須經(jīng)公司董事會一致通過， 才算合法。 因此日方未經(jīng)中方董事同意即通過增加注冊資本的決議是非法的。再次召開董事會合法地通過了增加注冊資本的決議， 中方就有權(quán)按照原先的出資份額認繳增加的出資。 第三章 公司法 本章案例導(dǎo)入： 某市甲、乙兩家化工企業(yè)，決定合并成立一家化工股份有限公司。兩家企業(yè)簽訂了發(fā)起人協(xié)議，明確了 在公司設(shè)立過程中和權(quán)利義務(wù)。公司章程規(guī)定：（ 1）公司注冊資本為 400 萬元 ；（ 2）甲以現(xiàn)金出資 250 萬元，2008 年 9 月 1 日首次繳付出資 150 萬元，其余 100 萬元在 3 年內(nèi)付清；（ 3）乙以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備、技術(shù)工人勞務(wù)出資（不辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)），出資額為 150 萬元。 2008 年 9 月 9 日，發(fā)起人選舉了董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、驗資證明書等相關(guān)法律文件進行了設(shè)立登記。 根據(jù)以上案情，請回答以下問題： （ 1） 該公司是采用什么方式設(shè)立？發(fā)起人的人數(shù)是否符合法律規(guī)定？ （ 2） 公司章程中 的規(guī)定是否合法？為什么？ 導(dǎo)入案例評析： （ 1） 根據(jù)我國公司法第 78 條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，本案中，甲以現(xiàn)金出資 250 萬元、乙以非貨幣財產(chǎn)出資 150萬元，共同認購了公司發(fā)行的全部股份，采用了發(fā)起設(shè)立的方式。我國公司法第 79 條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人，必須是 2 人以上 200人以下，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。本案中，甲、乙兩家是國內(nèi)化工企業(yè)，符合發(fā)起人的最低下限要求，可以共同發(fā)起設(shè)立股份有 限公司。 （ 2） 在公司章程中，下列條款的內(nèi)容不符合法律規(guī)定： 公司注冊資本為400萬元的條款不合法。股份有限公司注冊資本的最低限額應(yīng)為 500萬元； 甲企業(yè)首次繳付出資額和資本交付期限不合法。對于采用發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，公司全體發(fā)起人的首次出資額不能低于注冊資本的 20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳清。 首先，乙的出資方式不合法。乙可以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備等非貨幣財產(chǎn)出資，但必須辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)；其次，以技術(shù)工人勞務(wù)出資不合法。發(fā)起人可以用貨幣或者實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非財產(chǎn)貨幣出 資。但因勞務(wù)難以估價，且具有人身屬于并無法轉(zhuǎn)讓，因此不能作為非貨幣財產(chǎn)出資。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1某市甲、乙、丙三企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定共同投資設(shè)立一家從事日化生產(chǎn)的公司，三企業(yè)訂立了發(fā)起人協(xié)議，部分內(nèi)容如下：公司組織形式為有限責(zé)任公司，公司名稱為光華實業(yè)公司；公司注冊資本 150 萬元，甲出資 70 萬元、乙出資 30萬元、丙出資 50 萬元（其中以非專利技術(shù)出資折價 36 萬元）；委托甲辦理公司設(shè)立的申請登記手續(xù)。甲到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記，工商行政管理局指出申請人在公司名稱、出資方面的不合法之處，甲與乙、丙 商妥后均予以更正。 2009 年 5 月，光華公司擬與美國丁公司在本市投資設(shè)立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，初步達成如下協(xié)議：合資企業(yè)注冊資本 200 萬元，光華公司以現(xiàn)金及實物出資 160 萬元，丁公司出資折合人民幣 40 萬元；雙方各派一名代表組建董事會。 2010 年 10 月，光華公司發(fā)生嚴重財務(wù)危機，為此，董事會決定解散公司。 請問：本案有哪些不符合法律規(guī)定的地方？ 評析： （ 1） 公司的名稱不符合規(guī)定。因為有限責(zé)任公司必須在名稱中標明有限責(zé)任字樣。 （ 2） 丙公司的出資部分中以非專利技術(shù)作價的出資占注冊資本的比例，超過了法定限額。 （ 3） 美國丁公司的出資比例不合法。因為沒有達到法律要求的外國投資者的投資不少于注冊資本的 25%的規(guī)定。 （ 4） 公司董事會的組成人數(shù)不符合我國法律關(guān)于合營企業(yè)董事會成員不少于 3 人的規(guī)定。 （ 5） 光華公司董事會解散公司的做法不合法。按照規(guī)定，對解散公司的決議必須由股東會作出。 2 2010年 9月，某市 本總額為 1200 萬元，七家發(fā)起企業(yè)認購500 萬元股份，其余 700萬元向社會公開募集股份。同年 10 月，發(fā)起企業(yè)認足500萬元股份，其出資方式 有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人投資的廠房需裝修，由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向 一批總計人民幣 100萬元的裝飾材料，雙方商定振龍公司一經(jīng)成立即向 1 周后， B 公司按約將貨物運至籌建處指定倉庫。在籌建各項準備工作均已完成情況下，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準， A 公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書，進行公開募股。但 4個月募股期限后僅募集到 620萬元，公司無法成立。 B 公司向 A 公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款 100萬元，七家企業(yè)以種種 理由拒付貨款， B 公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。 請問： （ 1） 振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定？為什么？ （ 2） A 公司等七家發(fā)起企業(yè)認購股份比例是否符合公司法有關(guān)規(guī)定？為什么？ （ 3） 振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？ （ 4）振龍公司在籌建期間所欠 B 裝潢公司的 100 萬元貨款應(yīng)由誰承擔(dān)償還責(zé)任？為什么？ 評析 ： （ 1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合公司法的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股 份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。 （ 2） A 公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例符合公司法的有關(guān)規(guī)定。因為以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的 35%，金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份為 500 萬元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的 40%以上。 （ 3）振龍公司在籌建期間可以對外發(fā)生法律關(guān)系。因為振龍公司籌建處作為 A 公司等七家發(fā)起人的代理人，可以以籌建中的公司的名義對外簽訂合同，其與 B 裝潢公司的裝飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。 （ 4）振龍公司在籌建期間所欠 B 裝潢公司的 100 萬元貸款應(yīng)由 A 公司等七家發(fā)起企業(yè)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。因為該項債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)，在公司不能成立時，應(yīng)由發(fā)起人對此承擔(dān)連帶償還責(zé)任。 第四章 企業(yè)破產(chǎn)法 本章案例導(dǎo)入： 某國有企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，企業(yè)實有資產(chǎn)為 500 萬元，而所欠外債有 800 萬元。一債權(quán)人以該企業(yè)資不抵債為由，向居住所在地人民法院提出破產(chǎn)申請。法院在受理該案后第 15 日向已知的債權(quán)人發(fā)出通知，并在第 30 日發(fā)出公告；債權(quán)人 A、 B 分別在收到通知第 15 日時和 35日后向法院申報債權(quán)，債權(quán)人 C、 D 沒有收到通知，分別于公告之日后 2個月和3 個半月向人民法院申報債權(quán)，而債權(quán)人 E 一直沒有申報債權(quán)。債務(wù)人于人民法院受理該案 3 個半月時向法院提出和解整頓申請，請求在 3 年時間內(nèi)進行企業(yè)整頓以清償債務(wù)，避免破產(chǎn)。 請問 ：本案有哪些做法不符合企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定？ 導(dǎo)入案例評析： （ 1） 破產(chǎn)原因不合法。我國企業(yè)破產(chǎn)法 第 2 條規(guī)定 了適用于債權(quán)人申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力。因此，債權(quán)人不能以資不抵債為理由申請該企業(yè)破產(chǎn)。 （ 2） 破產(chǎn)受理的管 轄法院不合法。破產(chǎn)案件的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人所在地的法院提出破產(chǎn)申請，而不能由債權(quán)人所在地法院受理。 （ 3） 發(fā)出通知和公告的時間違法。人民法院應(yīng)該在立案后 10 天以內(nèi)發(fā)出通知和公告。 （ 4） 債權(quán)人主張債權(quán)的時間不合法。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在 1 個月內(nèi)主張債權(quán)，沒有接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在公告后 3 個月內(nèi)主張債權(quán)。本案中，債權(quán)人 B、 （ 5） 企業(yè)整頓的時間不合法。根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)整頓的期間不能超過 2年。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 配廠實有資產(chǎn) 3820萬元，欠債 3735萬元 ， 但該廠以 “ 實有資產(chǎn) 1280 萬元 、 欠債 3735元 ” 為 由向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾峤黄飘a(chǎn)申請書，同時將 2540萬元轉(zhuǎn)移隱蔽 。 法院接到申請書后立即作出以下裁定：宣告該廠破產(chǎn)還債，并公告該廠所有債權(quán)人自公告之日起 2個月內(nèi)申報債權(quán)，逾期一律視為放棄債權(quán)。 市工商銀行 見 公告后立即申請債權(quán)并說明 其 債權(quán) 具 有財產(chǎn)擔(dān)保 （ 該廠半年前向該銀行 貸款 時以廠房作為抵押 ）， 但法院認為破產(chǎn)還債所有債權(quán)人都應(yīng)平等對待，裁定 1280萬元財產(chǎn)由全體債權(quán)人按比例平均分配。 請問 ： 本案 做法 與 我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度有無不相符之處 ？ 請指出并說明理由 。 評析： （ 1） 該 廠以 “ 實有資產(chǎn) 1280 萬元，欠債 3735 元 ” 的理由 屬于 虛假破產(chǎn) ； （ 2） 將 2540萬元轉(zhuǎn)移并隱蔽起來 屬于 隱匿財產(chǎn) ； （ 3） 法院接到申請書后立即作出以下裁定 違法，因為 未作調(diào)查和審核 ； （ 4） 裁定 1280萬元財產(chǎn) 有問題。 所謂破產(chǎn)財產(chǎn)，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財產(chǎn)，包括債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)，債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，以及應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。所以抵押的廠房應(yīng)為破產(chǎn)財產(chǎn)，用來還債 ； （ 5） 由全體債權(quán)人按比例平均分配 違法， 應(yīng)按債權(quán)比例 來分配，而不是平均分配。 2 月 10 日 ， 債權(quán)人某銀行分行向市中級人民法院申請雅光葡萄酒廠破產(chǎn)。經(jīng)查 明 ： 該 酒廠僅有資產(chǎn) 務(wù)為 元，虧損額達86 萬元，資產(chǎn)負債率為 法院立案 后 在規(guī)定時間內(nèi)通知債權(quán)人，并與 2009年 1 月 5日公告要求債權(quán)人申報債權(quán)，規(guī)定 2月 10 日召開第 1次債權(quán)人會議。有些債權(quán)人擔(dān)心自己的債權(quán)得不到全額清償，通過各種途徑搶先清償 ， 例如從倉庫提走產(chǎn)品抵債 等 。 2月 10 日主持召開第 1次債權(quán)人會議確認 ：該酒廠共有24 家債權(quán)人，各種債務(wù)累計 銀行的部 分債務(wù) 具 有抵押權(quán)。 2月 11日法院裁定破產(chǎn) ， 3 月 9日成立破產(chǎn)清算組 ， 清算組提出財產(chǎn)分配方案，債權(quán)人會議通過：所有財產(chǎn)集體拍賣，全體債權(quán)人按比例受償。清算組委托拍賣公司公開拍賣 ， 最終包括手續(xù)費以 元成交。銀行提出異議，不同意含有抵押債權(quán)的財產(chǎn)加入整體拍賣 產(chǎn) 要求優(yōu)先受償。法院裁定異議不成立，扣除破產(chǎn)費用 ，按原方案分配后，裁定終止破產(chǎn)程序。 請問 ： （ 1）銀 行有部分無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，申請破產(chǎn)合法嗎 ?（ 2） 根據(jù) 我國 企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法，破產(chǎn)還債程序包括什么 ?（ 3） 作為債權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交 材料包括什么 ?（ 4） 國有企業(yè)破產(chǎn)原因是什么 ?（ 5） 如果是作為債務(wù)人雅光葡萄酒廠提出破產(chǎn)申請，應(yīng)向法院提交材料包括什么 ?（ 6） 債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意 ?（ 7） 債權(quán)人會議召開和清算組成立時間有無不妥 ?（ 8） 進入破產(chǎn)程序后，個別清償是否有效 ?（ 9） 銀行有部分抵押債權(quán)，以上處理合法嗎，你認為應(yīng)該如何處理 ? 評析： （ 1） 銀行有部分無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，申請破產(chǎn)合法。 （ 2） 根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法，破產(chǎn)還債程序是： B 法院審查，決定是否進入破產(chǎn)還債程序 ;C 進入破產(chǎn)還債程序后 ，在 10日內(nèi)通知債權(quán)人和債務(wù)人，并發(fā)布公告 ;D 通知后 30 日內(nèi)，公告3 個月內(nèi)，申報債權(quán) ;E 3 個月加 15天內(nèi)，由法院召集第一次債權(quán)人會議 ； 院認可，并發(fā)公告，中止破產(chǎn)程序 ;G 法院裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)， 15 日內(nèi)成立清算組，管理、處理有關(guān)事務(wù)，并分配 ;H 分配完畢，法院終結(jié)破產(chǎn)程序 ;I 清算組向登記機關(guān)注銷登記。 （ 3） 權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交材料：債權(quán)發(fā)生的證據(jù) ;債權(quán)的性質(zhì)、數(shù)量 ;有無財產(chǎn)擔(dān)保，和提供證據(jù) ;不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)，如停止支付，并呈連續(xù)性。 （ 4） 國有 企業(yè)破產(chǎn)原因是：其一，企業(yè)經(jīng)營不善 ;其二，嚴重虧損 ;其三，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)要符合三個要件：第一，債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿 ； 第二，債權(quán)人已要求清償 ； 第三，債務(wù)人明顯缺乏清償能力。該條還規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài) ， 如無相反證據(jù)，可推定為 “ 不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ” 。 （ 5） 債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，應(yīng)向法院提交材料：虧損情況 ； 會計報表 ； 財產(chǎn)狀況 ； 債權(quán)債務(wù)清冊 ； 全民企業(yè)上級意見 ； 其他。 （ 6） 債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意。企業(yè)破產(chǎn)法第 8 條第 1 款規(guī)定： “ 債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)。 ” 這是就國有企業(yè)債務(wù)人申請破產(chǎn)以上級主管部門同意為條件，因為，國有企業(yè)的所有權(quán)人是國家，而上級主管部門享有代表國家行使所有權(quán)的權(quán)力。這與非國有企業(yè)作 為債務(wù)人申請破產(chǎn)時需要其所有權(quán)人同意是相類似的。例如，我國公司法第 38 條和第 103 條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會、股份有限公司的股東大會，行使對公司解散、清算事項做出決議的職權(quán)。公司自愿申請破產(chǎn)，與公司解散一樣，是關(guān)系公司存亡和股東權(quán)益得失的重大事項，也應(yīng)照此辦理。 （ 7） 第一次債權(quán)人會議應(yīng)于 4月 5日后的 15 天內(nèi)召開， 2月 10 日召開不妥。清算組應(yīng)于 2月 11 日后 15 天內(nèi)成立， 3月 9日成立不妥。 （ 8） 企業(yè)破產(chǎn)法第 12 條規(guī)定： “ 人民法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效，但是債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的除外。 ” 這是關(guān)于禁止個別清償?shù)默F(xiàn)行規(guī)定。要構(gòu)成 ” 債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需 ” 這一例外，須同時具備四項條件：第一，債務(wù)人仍在從事生產(chǎn)經(jīng)營 ;第二，這種生產(chǎn)經(jīng)營是正常的，即有利于企業(yè)財產(chǎn)保值和債權(quán)人的清償利益 ;第三，所為的個別清償是必需的，即若不實施這一清償，將有損于企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)人利益 ;第四，受理破產(chǎn)案件的人民法院的批準。所以，債務(wù)人在中華人民共和國企 業(yè)破產(chǎn)法第12 條規(guī)定的期間實施的個別清償，凡不具備這四項條件的，應(yīng)認定為無效。 （ 9） 銀行有部分抵押債權(quán)，有權(quán)優(yōu)先受償，理論上屬于別除權(quán)?；虬训盅贺敭a(chǎn)單獨拍賣優(yōu)先 償 受銀行債務(wù)，如果拍賣會是整體財產(chǎn)價值減少，也可以整體拍賣，但是保證抵押債權(quán)優(yōu)先充分受償。 第五章 合同法 本章案例導(dǎo)入： 某年 3月 5 日，甲公司給乙公司發(fā)出傳真，稱： “ 本公司有一批鹽酸欲出售，每噸 5 000 元。如貴公司有意購買，請速與本公司銷售部聯(lián)系。 ” 乙公司接 到傳真后，認為價格較合算，遂向甲公司發(fā)出訂單，訂購鹽酸 100 噸，總價款 50 萬元，并請甲公司在 3月 30 日前給出正式答復(fù)。但直到 4月中旬，甲公司才發(fā)來傳真，說鹽酸已售完，請諒解等等。由于乙公司為準備購貨款及倉庫花去近 2萬元的費用，遂將甲公司起訴到法院，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任感，賠償其經(jīng)濟損失 2萬元。 請根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定，分析以下問題并說明理由：（ 1）乙公司能否要求甲公司對其承擔(dān)違約責(zé)任 。 （ 2）對于乙公司的 2萬元的損失，甲公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？ 導(dǎo)入案例 評析 ： （ 1）由于甲公司和乙公司之間并無有效的合 同關(guān)系，故乙公司不能要求甲公司對其承擔(dān)違約責(zé)任。理由是：根據(jù)合同法的規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要的意思表示。要約是希望和他人訂立合同的意思表示?？梢?，甲公司發(fā)出的傳真屬于要約邀請，乙公司發(fā)給甲公司的傳真才是要約。另外，合同法還規(guī)定，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾的，要約失效。由于乙公司的要約設(shè)定了期限，即在 3 月 30 日前承諾有效，而甲公司則未能在 3 月30 日前作出承諾，故乙公司的要約失效。由于合同成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，承諾生效時合同成立，且甲公司未在要約期限內(nèi)作出承諾，所以這二公司之 間不存在合同關(guān)系，乙公司不能根據(jù)合同去要求甲公司賠償損失。 （ 2）根據(jù)我國合同法的規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于甲公司在與乙公司訂立合同過程中，未及時將不能簽約的原因通知乙公司，致使乙公司為履行合同準備了資金和倉庫，造成了近 2萬元的實際損失，故甲公司應(yīng)依法向乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償乙公司的經(jīng)濟損失。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1. 甲公司與乙公司簽訂了 5萬套服裝、單價 100元 /套的加工合同，雙方約定：（ 1）甲公司于 2009年 10月 30 日前向乙公司支付預(yù)付款 100 萬元，乙公司應(yīng)在 2009 年 12 月 1 日前交付第一批服裝 2 萬套；（ 2） 2009年 12 月 10 日甲公司支付乙公司款項 200 萬元， 2010年 1月 15 日前乙公司交付第二批服裝 3萬套；（ 3）甲公司在接到第二批服裝 15 日內(nèi)將余款 200 萬元交付乙公司；（ 4）一旦雙方出現(xiàn)糾紛，即提交北京市仲裁委員會仲裁。 2009年 10 月 25 日，甲公司按照合同約定向乙公司支付預(yù)付款 100 萬元，乙公司于 2009年 11 月 20 日交付了第一批服裝。 2009年 12 月 5 日，乙公司突發(fā)大火，將廠房、布料和大部分設(shè)備燒毀。甲公司得知 便停止向乙公司支付第二批款項 200萬元，經(jīng)乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在 2010年 1 月 5日前恢復(fù)生產(chǎn)能力，雙方繼續(xù)履行合同。由于籌措資金困難，乙公司于 2010年 1月 20 日才恢復(fù)生產(chǎn)，請求甲公司繼續(xù)履行合同。甲公司認為，服裝銷售季節(jié)性很強，此時再生產(chǎn)服裝已錯過了銷售高峰期，便于 2010 年 2月 1 日通知對方解除合同，同時表示可以結(jié)清乙公司已交付服裝的款項。乙公司經(jīng)多次與甲公司協(xié)商未果，遂向人民法院提起訴訟。 請問 ：（ 1）甲公司在得知乙公司發(fā)生火災(zāi)時即中止履行合同是否合法？并說明理由。（ 2）乙公司于 2002 年 1月 20 日恢復(fù)生產(chǎn)能力，而甲公司卻提出解除合同是否合法？并說明理由。（ 3）乙公司在是否發(fā)生合同爭議時向人民法院提起訴訟是否合法？并說明理由。（ 4）本案應(yīng)如何處理？并說明理由。 評析： （ 1）甲公司中止履行合同合法。根據(jù)合同法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。本案中，乙公司因突發(fā)火災(zāi)導(dǎo)致廠房、布料和大部分機器設(shè)備被燒毀，說明乙公司有喪失履行 債務(wù)能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。 （ 2）甲公司提出解除合同合法。根據(jù)公司法的規(guī)定，當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)，致使不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。本案中，由于服裝 銷售季節(jié)性很強，乙公司的延遲履行致使甲公司無法實現(xiàn)合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。 （ 3）乙公司將合同爭議向人民法院提起訴訟不合法。根據(jù)仲裁法的規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。本案中，甲乙雙方應(yīng)將其爭議按照仲裁協(xié)議請求仲裁委員會作出裁決。 （ 4）仲裁委員會應(yīng)當(dāng)確認甲公司主 張解除合同的行為是合法有效的，該合同自甲公司解除合同的通知到達乙公司時解除。根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除后，合同解除后，尚未履行的，終止履行。合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，尚未履行的 3 萬套服裝不再履行，對已經(jīng)履行的 2萬套服裝，由甲公司支付尚欠乙公司的 100 萬元貨款。 2甲公司原業(yè)務(wù)員張某遇見與甲公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司經(jīng)理陳某，閑聊中張某得知乙公司正需購置一臺精密儀表，張某表示甲公司可以代為采購，雙方遂達成協(xié)議。乙公司按時 向甲公司支付 10 萬元預(yù)付款，但在合同約定的交貨日期，甲公司以張某在與乙公司簽訂合同時已下崗，并無業(yè)務(wù)代理權(quán)為由拒絕履行合同；乙公司認為甲公司并未將解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況告知自己，且張某出具了蓋有甲公司合同專用章的合同書，自己并無過錯。雙方為此發(fā)生糾紛，經(jīng)協(xié)商，甲公司同意在 15 日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加 1%的代理費；但 15 日后甲公司仍未能采購到乙公司需要的儀表，乙公司催告甲公司因時間緊迫只能給予 10 日寬限期，屆時如仍不履行合同將解除合同并追究責(zé)任。但期限過后甲公司仍因未購到而無法履行合同，乙公司為此損失 15 萬元人民幣。乙公司遂提出解除該合同，要求甲公司退還預(yù)付款并賠償損失。 請問 ：甲公司與乙公司簽訂的合同是否有效？本案應(yīng)如何處理？ 評析： 本案爭議涉及以下幾個問題的認定： 首先，認定張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同的效力。一般來說，一個有效的合同，應(yīng)當(dāng)具備三個條件：（ 1）合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，即主體合法；（ 2）意思表示真實；（ 3）不違反法律或者社會公共利益。合同法第 9 條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事 權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同?！?本案中，張某原是甲公司的業(yè)務(wù)員，也即經(jīng)甲公司的授權(quán)代理其訂立合同。雖然其以甲公司的名義與乙公司訂立合同時已是下崗人員，但甲公司并沒有把解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況通知乙公司，且張某仍具有蓋有甲公司合同專用章的空白合同書，因此作為與之有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司，從表面現(xiàn)象看沒有理由懷疑張某的代理權(quán)，也即乙公司對之沒有過錯。本案中張某的代理行為屬于表見代理。張某的行為符合代理的表面要件，既以被代理人的名義活動，并與相對人締結(jié)民事關(guān)系。此外還具備表見代理的以下特別要件：（ 1）該代理行為沒有獲得被代理人的授權(quán)，且相對人與行 為人之間的民事行為，須具備行為成立的有效要件；（ 2）相對人須為善意且無過失。（ 3）相對人從外部現(xiàn)象上應(yīng)當(dāng)有充分的理由相信行為人具有代理權(quán)。根據(jù)合同法第 49 條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！彼?，張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同有效，甲公司拒絕履行的理由不成立。 其次，甲公司與乙公司就履行時間和代理費達成的協(xié)議，并非是新的合同，而是對原合同的的變更，是有效的。依法訂立的合同，即具有法律約束力，受法律保護，當(dāng) 事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或者解除。但是，在合同的履行過程中，由于主、客觀情況的變化，是原合同的履行已經(jīng)不可能或者不必要是，為了減少不必要的損失，合同當(dāng)事人可以依法變更合同。合同的變更，是指合同沒有履行或者沒有完全履行是，當(dāng)事人雙方根據(jù)客觀情況的變化，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同進行修改或者補充。合同的變更，是在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或標的的變更，合同性質(zhì)合同標的性質(zhì)并不改變。例如有關(guān)標的物數(shù)量的增減、質(zhì)量標準的修改、履行地點的變動、標的物包裝要求的改變等，都屬 于合同的變更。合同法第 77 條規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。合同依法變更后，當(dāng)事人按照變更后的合同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不確定的，推定為未變更。本案中，雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致達成協(xié)議，甲公司同意在 15 日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加 1%的代理費。該協(xié)議是對原合同的變更，且買賣 儀表的合同變更無須辦理批準、登記等手續(xù)，所以該變更協(xié)議是合法有效的，雙方當(dāng)事人應(yīng)依約履行變更后的合同。 最后，認定乙公司是否有權(quán)單方解除合同，并據(jù) 此可以請求甲公司承擔(dān)哪些法律責(zé)任。合同解除是指合同依法成立后，當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件是，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除有兩種情況，一是協(xié)議解除。協(xié)議解除是指當(dāng)事人雙方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通過協(xié)商一致解除合同或在訂立合同時就約定了解除合同的條件，當(dāng)條件成就時合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，沒有履行或者沒有完全履行完畢之前，由于出現(xiàn)了法訂解除情形，當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而使合同終止。一般來說，合同生效后，當(dāng)事人使不能擅自解除合 同的，但在履行過程種，有時會產(chǎn)生特定的情形，使合同的解除成為必要，如因不可抗力無法履行合同，或者由于一方當(dāng)事人違約，為了維護相對方的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)允許其解除合同。對在什么情況下允許當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)，合同法規(guī)定了十分嚴格的條件和程序。根據(jù)合同法第 94條的規(guī)定，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（ 1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（ 2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（ 3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行；（ 4）當(dāng)事人一方遲延 履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（ 5）法律規(guī)定的其他情形。本案中，當(dāng)事人雙方協(xié)商變更合同后，由于甲公司在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在乙公司提出的寬限期內(nèi)，仍未購到乙公司以許的精密儀表，據(jù)此，乙公司鑒于甲公司一再違約，可以提出解除合同。合同自解除通知到達對方使解除。依合同法第 97 條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并又權(quán)要求賠償損失。本案中，乙公司依法單方解除合同后，有權(quán)要求甲公司退還預(yù)付款 10 萬元人民 幣，并賠償由此造成的損失 15 萬元人民幣的損失。 第六章 競爭法 第二節(jié) 反不正當(dāng)競爭法 本 節(jié) 案例導(dǎo)入： 某縣政府決定，為促進地方經(jīng)濟發(fā)展，扶持本縣企業(yè)，凡運輸?shù)奖究h銷售的外地化肥一律加征 50%管理費。此決定一出，使該縣銷售的外地化肥價格急劇上升，農(nóng)民只好購買本縣化肥廠生產(chǎn)的化肥。 請問： （ 1） 縣政府行為違反了反不正當(dāng)競爭法的哪項規(guī)定？簡述該規(guī)定特點。 （ 2） 對縣政府的行為依法應(yīng)如何處理？ 導(dǎo)入案例 評析： 這是一起考察不正當(dāng)行為和法律責(zé)任問題的案例。 （ l） 該縣政府的行為屬于濫用行政權(quán)力行為，該行 為的特點是：行為主體是政府及其所屬部門，而不是商品經(jīng)營者；行為主體采取了限制競爭的行為；限制競爭的行為阻礙了公平競爭，也限制了商品在地區(qū)之間的流通。 （ 2） 根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定，政府及其所屬部門違反規(guī)定，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關(guān)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。 第三節(jié) 反壟斷法 本節(jié)案例導(dǎo)入： 2010 年 1月 8 日，在國家新聞出版總署等部門主導(dǎo)下，中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會 、中國新華書店協(xié)會聯(lián)合制定的圖書公平交易規(guī)則正式發(fā)布。圖書公平交易規(guī)則的主要內(nèi)容集中在兩個方面： (1)規(guī)定出版 1 年內(nèi)的新書 (以版權(quán)頁出版時間為準 )進入零售市場時，須按圖書標定的實價銷售； (2)網(wǎng)上書店賣新書不得低于 規(guī)則一出臺便引發(fā)社會熱議， 2010年 1月 15 日還遭到北京市消協(xié)、北京市律協(xié)等聯(lián)合抨擊。 請問 ：圖書公平交易規(guī)則主要內(nèi)容是否涉嫌違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定？為什么？ 導(dǎo)入案例評析： 上述 規(guī)定 涉嫌違反了反壟斷法等法律法規(guī)： 一是涉嫌價格壟斷。此規(guī)則是以行規(guī)形式出現(xiàn)的，行業(yè)規(guī)范應(yīng) 該是合理、合法，促進市場競爭，達到拉動消費需求，推動行業(yè)健康發(fā)展的目的。但 規(guī)則通過行規(guī)形式設(shè)定了統(tǒng)一的市場銷售商品最低折扣限制，變相統(tǒng)一了經(jīng)營者商品的最低價格。使經(jīng)營者借助行規(guī)形成協(xié)同行為，達成在價格方面排除、限制競爭的默示協(xié)議、決定，涉嫌價格壟斷。涉嫌違反了反壟斷法禁止經(jīng)營者與交易相對人達成以“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”