2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾_第1頁
2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾_第2頁
2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾_第3頁
2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾_第4頁
2011年清華版《經(jīng)濟法教程》案例——石光乾_第5頁
已閱讀5頁,還剩44頁未讀, 繼續(xù)免費閱讀

下載本文檔

版權(quán)說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權(quán),請進行舉報或認領(lǐng)

文檔簡介

經(jīng)濟法教 程 案例 及評析 第一章 經(jīng)濟法概論 本章案例導(dǎo)入: 2010 年 12 月底,某市地稅局稽查分局接到舉報,稱市屬某礦建公司工程處存有偷稅嫌疑。后經(jīng)取證核查,確認該工程處少繳稅款 22 萬余元。地稅局依據(jù)中華人民共和國稅收征收管理辦法有關(guān)規(guī)定,責(zé)令該工程處限期補繳偷稅款,并處以 5萬元罰款。 請問: ( 1) 本案是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系?請說明理由。 ( 2) 案件處理適用了何種法律規(guī)范進行調(diào)整? 導(dǎo)入案例評析: ( 1) 本案涉及的是宏觀調(diào)控關(guān)系的稅收法律關(guān)系,屬于經(jīng)濟法律關(guān)系范疇。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和 客體三要素,否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。本案中:經(jīng)濟法律關(guān)系的主體分別是礦建公司工程處和市地稅局。該礦建公司工程處是直接參加經(jīng)濟活動的經(jīng)濟活動主體,市地稅局(稅收機關(guān))是依法行使稅收征管職能經(jīng)濟管理主體。前者因其負有無條件納稅義務(wù)而成為稅收法律關(guān)系的義務(wù)主體,地稅局則依法成為行使征稅職能的權(quán)利主體;其客體包括稅收機關(guān)的經(jīng)濟管理行為和礦建公司工程處的稅收繳付行為,再者主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)才得以實現(xiàn);其內(nèi)容是地稅局向礦建公司工程處征稅,礦建公司工程處向稅務(wù)局納稅的行為。 ( 2) 案件處理給予了責(zé)令補繳稅款和罰款 兩種方式。前者運用了經(jīng)濟法律關(guān)系進行調(diào)整,后者運用了行政法律關(guān)系進行調(diào)整。即:責(zé)令補繳稅款屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象,行政處罰屬于行政法調(diào)整對象。由此說明,經(jīng)濟法作為獨立的法律部門,是因其具有其他法律部門無可替代的調(diào)整對象。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1王某邀請李某等三人合伙承包了某村集體企業(yè),四人約定每人投資 2萬元,共同經(jīng)營、共負盈虧,并推舉陳某為法定代表人。承包期滿后,李某等三人多次要求清算分紅,陳某則一直強調(diào)當(dāng)年虧損并以各種理由推諉不作清算,后李某與企業(yè)因債務(wù)糾紛發(fā)生訴爭,李某申請法院委托事務(wù)所對其合伙承包經(jīng) 營期間的 損益情況進行審計。審計結(jié)論表明,該企業(yè)當(dāng)年實際盈利 17 萬,此收益已被陳某利用職務(wù)之便所侵吞,李某遂訴之法院,要求陳某償還其應(yīng)得之收益(實際盈利的 1/4)。該糾紛是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系?請作具體分析。 評析: 該糾紛涉及的屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和客體三要素,否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。首先,我們看主體要素。本案中,該村集體企業(yè)屬于具有法人資格的農(nóng)村集體組織,其法定代表人為陳某,而農(nóng)村集體組織屬于社會組織中的經(jīng)濟法主體;吳某等人投資承包集體企業(yè),共同進行經(jīng)營管理,與該企業(yè)形成了經(jīng)濟權(quán)利和 經(jīng)濟義務(wù)關(guān)系,他們也是經(jīng)濟法律關(guān)系的主體。其次,我們看內(nèi)容要素。 本案中,吳某等人共同承包企業(yè)、共負盈虧,并由此取得企業(yè)經(jīng)營管理權(quán),并可享有分紅的權(quán)利,承包期滿后要求清算紅利屬于合法的經(jīng)濟權(quán)利;而陳某作為法人,應(yīng)依法履行企業(yè)經(jīng)營管理職責(zé),并不得侵犯其他承包人的合法權(quán)益,負有按利潤進行分紅的責(zé)任,這些都構(gòu)成了這一經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容。其三,我們看客體要素。本案經(jīng)濟法律關(guān)系的客體,是陳某不按合同約定履行義務(wù),利用職務(wù)之便侵吞承包經(jīng)營收益的違法行為,損害了吳某等承包人的合法經(jīng)濟利益。因此,該案糾紛符合經(jīng)濟法律關(guān)系的 構(gòu)成要件,故屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。 2 某律師在代理一起經(jīng)濟糾紛訴訟案件中,為 請求法院 支持 自己的訴訟觀點, 提出:自己的 訴訟 觀點 與 省高級人民法院 去年處理的 一起類似經(jīng)濟糾紛案件 相同,故應(yīng)按本人的訴訟請求作出類似 判決 。但 該律師提出 的 依據(jù) 最終 并未被法庭采納 ,為什么?請說明理由。 評析: 我國經(jīng)濟法的形式由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等組成,而不包括判例。該律師提到的省高級人民法院的判決屬于判例,不是我國經(jīng)濟法的形式,不能作為司法審判的依據(jù)。 第二章 企業(yè)法 第一節(jié) 合伙企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入 : 2009年 1 月,甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè) , 合伙協(xié)議約定:甲以 現(xiàn)金 5萬元人民幣出資,乙以房屋作價人民幣 8萬元出資,丙以勞務(wù)作價人民幣 4 萬元出資;各合伙人按相同比例 共享 盈虧。合伙企業(yè)成立后 ,因經(jīng)營需要 于 2009年 6 月向銀行貸款人民幣 5 萬元,期限為 1 年。 2009 年 8 月,甲提出退伙,乙、丙 兩人 表示同意 ,當(dāng)月 甲辦 清 退伙結(jié)算手續(xù)。 2009年 9月丁入伙,因經(jīng)營環(huán)境變化企業(yè)嚴重虧損 , 2010年 5月,乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè),并將財產(chǎn)價值人民幣 3 萬元予以分配,但對未到期的銀行貨款未予清償。2010 年 6月貸款到期,銀行發(fā)現(xiàn)該企 業(yè)已解散 , 遂向甲要求償還全部 貸 款,甲稱自己早已退伙,不負責(zé)清償債務(wù) ; 銀行向丁要求償還全部貸款,丁稱該筆貸款 在 自己入伙前 已 發(fā)生,不負責(zé)清償 ; 銀行向乙要求償還全部貸款,乙表示只按協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額 ; 銀行向丙要求償還全部貸款,丙則表示自己是以勞務(wù)出資的,不承擔(dān)償還貸款義務(wù)。 請問 : ( 1) 甲、乙、丙、丁各自主張能否成立 ? 并說明理由。 ( 2) 該 合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償 ? ( 3) 銀行貸款 受 償后,甲、乙、丙、丁之間應(yīng)如何分擔(dān)清償責(zé)任 ? 導(dǎo)入案例評析: ( 1) 甲、乙、丙、丁 四人 的主張不能成立。理由分述如下:根據(jù) 合伙企業(yè)法規(guī)定,退伙人對其退伙前已發(fā)生的債務(wù)與其他合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任,故甲對其退伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責(zé)任;合伙人之間對債務(wù)承擔(dān)份額的約定對債權(quán)人沒有約束力,故乙提出應(yīng)按約定比例清償債務(wù)的主張不能成立,其應(yīng)對銀行貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任;以勞務(wù)出資的合伙人也應(yīng)承擔(dān)合伙人的法律責(zé)任,故丙也應(yīng)對銀行貸款承擔(dān)連帶清償責(zé)任;入伙的新合伙人對入伙前的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任,故丁對其入伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責(zé)任。 ( 2) 根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定,合伙企業(yè)所欠銀行貸款首先應(yīng)以合伙企業(yè)的財產(chǎn)清償,合伙企業(yè)財產(chǎn) 不足清償時,由各合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。乙、丙、丁在合伙企業(yè)解散時,未清償債務(wù)而分配財產(chǎn)是違法無效的,應(yīng)全部退還 已分得的財產(chǎn),退還的財產(chǎn)應(yīng)首先用于清償銀行貸款,貸款清償不足的部分,由甲、乙、丙、丁承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任。 ( 3) 根據(jù)合伙企業(yè)法規(guī)定,合伙企業(yè)各合伙人在其內(nèi)部是依合伙協(xié)議約定承擔(dān)按份責(zé)任的,甲因已辦理退伙結(jié)算手續(xù),結(jié)清了對合伙企業(yè)的財產(chǎn)債務(wù)關(guān)系,故不再承擔(dān)內(nèi)部清償份額,如在銀行要求下承擔(dān)了對外部債務(wù)的連帶清償責(zé)任,則可向乙、丙、丁追償;乙、丙、丁應(yīng)按合伙協(xié)議的約定分擔(dān)清償責(zé)任,如乙、丙、丁任何 一人實際支付的清償數(shù)額超過其應(yīng)承擔(dān)的份額時,有權(quán)就其超過的部分向其他未支付或未足額支付應(yīng)承擔(dān)份額的合伙人追償。 第二節(jié) 個人獨資企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入: 2010 年 1月 15 日,甲個人出資 5 萬元設(shè)立 甲聘請乙管理企業(yè)事務(wù) 并 規(guī)定,凡乙對外簽訂標的額超過 1萬元以上的合同須經(jīng)甲同意 , 2 月 10 日 , 乙未經(jīng)甲同意以 萬元貨物。 2010 年 7月 4日, 虧損不能支付到期的丁的債務(wù),甲決定解散該企業(yè)并請求人民法院指定清算人 , 人民法院 于 7月 10 日指定戊作為清算人對 A 企業(yè)進行清算。經(jīng)查 : 000元,欠乙工資 5000元,欠社會保險費用 5000元,欠丁 10萬元; 業(yè)的銀行存款 1萬元,實物折價 8萬元; 合伙企業(yè)出資 6萬元,占 50%的出資額, 萬元。 請問 : ( 1) 乙于 2月 10 日向丙購入價值 2 萬元貨物的行為是否有效?并說明理由。 ( 2) 試述 及 如何滿足丁的債權(quán)請求? 導(dǎo)入案例評析: ( 1) 乙于 2 月 10 日以 萬元貨物的行為有效。盡 管從內(nèi)部管理角度看,乙行為已 超出約定屬 越權(quán) 行為, 根據(jù)個人獨資企業(yè)法規(guī)定,投資人對被聘用的人員職權(quán)的限制不得對抗善意第三人。所以, 雖然 乙向丙購買貨物行為超越其職權(quán),但丙為善意第三人, 故 該行為有效。 ( 2) 這兩個問題 都 涉及債務(wù)人償債順序。首先 , 萬元清償拖欠職工的工資、社保費 和 拖欠國家的稅款 , 剩余 78000元用于清償所欠丁的債務(wù);其次, A 企業(yè)剩余財產(chǎn) 78000 元全部用于清償后,仍 欠丁 22000元,可用甲個人財產(chǎn)清償;第三,在用甲個人財產(chǎn)清償時,可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn) 2萬元清 償,不足部分,可用甲從 合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償(或先用甲從 合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償,如有不足部分,可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn) 2萬元清償)。 第三節(jié) 外商投資企業(yè)法 本節(jié)案例導(dǎo)入: 某市 公司協(xié)商引進蓄電池生產(chǎn)技術(shù),雙方擬設(shè)立中外合資企業(yè) C。合同約定:( 1) 000萬元,全部注冊資本 900萬元。 80萬元, 20萬元。( 2) :場地使用權(quán) 80萬元、設(shè)備 300萬元、廠房為 100萬元、現(xiàn)金為 200萬元; 業(yè)產(chǎn)權(quán)為 200萬元、土地所有權(quán)為 20萬元;( 3) 年后,雙方可抽回出資的 l/3;( 4)優(yōu)先購買 品只能銷往中國;( 5) 請問:上述合同內(nèi)容有哪些不合法之處?為什么? 導(dǎo)入案例評析: 這是一起討論中外合資企業(yè)設(shè)立和出資是否合法的案例。 該合營合同主要有以下幾點不合法: 1 20萬元不合法。因在中外合資股份有限公司中,外方股東投資比例 在一般情況下應(yīng)不低于注冊資本的 25%,即最低出資限額為 225萬元。 2 據(jù)中外合資企業(yè)法規(guī)定,外方不能以土地所有權(quán)出資。 3 年后,雙方可抽回出資的 1/3是不合法。按照中外合營企業(yè)法規(guī)定,雙方在合營期限內(nèi)不得減少其注冊資本。 4 企業(yè) 股東的原材料,產(chǎn)品只能銷往中國是不妥的。合資企業(yè)原材料的購買可以在國內(nèi)外市場購買,在同等條件下,合資企業(yè)可優(yōu)先購買中國的原材料;合資企業(yè)產(chǎn)品銷售可以在國內(nèi)外市場,中國政府鼓勵合營公司向國際市場銷售其產(chǎn)品。 5 今后 股票方式籌集資金不妥。根據(jù)證券法規(guī)定, 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1 王某與杜某、張某、李某合伙開辦一合伙企業(yè),由王某、杜某、張某各出資 5 萬元,李某提供技術(shù)入伙, 四人平均分配 盈 余。 四人辦理有關(guān)手續(xù)并租賃 了 房屋但并未訂立書面協(xié)議 。 半年后,張某想把自己一部分財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給鄭某,王某和杜某表示同意,但李某不同意并表示愿意受讓張某轉(zhuǎn)讓的那部分財產(chǎn)份額,因多數(shù)合伙人同意鄭某成為新的合伙人,李某于是提出退伙,王某、張某 和 杜某 表示 同意 。 此時,企業(yè)已 向 銀行負債 2 萬元, 因 企業(yè)經(jīng)營狀 況持續(xù)惡化,半年后散伙,又負債 6萬元。 請問: ( 1) 該合伙關(guān)系是否成立?李某可否作為合伙人? 分別陳述理由。 ( 2)張某轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的行為是否有效?為什么? ( 3) 李某是否可以退伙?為什么? ( 4) 若企業(yè)解散后,李某有無償還銀行 2萬元債務(wù) 的 義務(wù) ? 為什么? ( 5)李某退伙后,企業(yè)所負 6萬元債務(wù)應(yīng)由誰來承擔(dān)? 評析: ( 1)該合伙關(guān)系成立,雖然各當(dāng)事人之間沒有訂立書面協(xié)議,也未經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照,但根據(jù)民通意見第 50 條之規(guī)定,當(dāng)事人之間沒有書面協(xié)議,但具備合伙的其他條件,又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的 ,可認定有合伙關(guān)系。 ( 2)李某可以作為合伙人。依據(jù)民通意見第 46 條之規(guī)定,公民提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物的,但約定參約定參與盈余分配的,視為合伙人。 ( 3)不可以,因這一抵押擔(dān)保關(guān)系已消滅。在公司提供了新的擔(dān)保后,原擔(dān)保關(guān)系消滅。 ( 4)應(yīng)承擔(dān)連帶清償法律責(zé)任。此為擔(dān)保的責(zé)任。 ( 5)銀行的債權(quán)為無財產(chǎn)擔(dān)保的破產(chǎn)債權(quán),應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中依法定程序進行分配。 月,某省 A 市一家 準備與日本一公司合資建立一家電有限公司。面談協(xié)議規(guī)定日本方以技術(shù)入股(作價 20),雙方訂立技術(shù) 轉(zhuǎn)讓協(xié)議,自協(xié)議訂立起 15 天內(nèi),日本方提供有關(guān)的設(shè)備資料和服務(wù), 其中包括產(chǎn)品設(shè)計以及對合資公司技術(shù)人員、 工人培訓(xùn)、技術(shù)作價等。中方以貨幣、合作場地、 廠房來出資。隨后雙方據(jù)此簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,協(xié)議規(guī)定:( 1)除經(jīng)日本方同意外,該合資公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū),且利用日本方技術(shù)每年生產(chǎn)的 能超過 30000 臺;( 2)該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限為 3 年;( 3)技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后,中方無權(quán)再繼續(xù)使用該項技術(shù);( 4)中方如改進該技術(shù),必須無條件告訴日本方;( 5)合資企業(yè)能從日本購買的所需要的機器、設(shè)備、零部件 、原材料,必須從日本購買。雙方訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議, 未得到審批機構(gòu)的批準, 經(jīng)修改批準后才依法注冊登記成立。外方怕投資風(fēng)險,就讓公司在日本辦了財產(chǎn)安全險。 經(jīng)協(xié)商中方為董事長,日本方為副董事長。半年后,經(jīng)營效益好,日本方未經(jīng)中方董事同意的情況下,以到會的 1 2 董事通過,決定增加出資,再次召開董事會之后,董事會合法通過。因的確是生產(chǎn)經(jīng)營所需,中方認繳了所增加的注冊資本。 問題 : ( 1)日本方的出資比例是否恰當(dāng)?( 2)雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否符合法律規(guī)定?( 3)公司是否可以在日本辦理保險?( 4)中方是否有權(quán)認 繳所增加的注冊資本? 評析: ( 1)日本方的出資比例不當(dāng)。中外合資經(jīng)營企業(yè)法( 1990 年 4月 4 日)第 4 條第 2 款規(guī)定, 在合營企業(yè)的注冊資本中, 外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。 日本方投資僅 20%,不合中國法律要求。 ( 2) 雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合中國法律規(guī)定。 1983年 9 月 20 日頒布的 中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例 第 46 條規(guī)定, 合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議, 應(yīng)經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意,并報審批機構(gòu)批準。 ( 3)根據(jù)中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條 例的規(guī)定,公司必須向中國境內(nèi)的保險公司投保,而不能在日本的保險公司投保。 ( 4)中方有權(quán)認繳增加的注冊資本。首先必須指出,中外合資經(jīng)營企業(yè)增加或減少注冊資本, 必須經(jīng)公司董事會一致通過, 才算合法。 因此日方未經(jīng)中方董事同意即通過增加注冊資本的決議是非法的。再次召開董事會合法地通過了增加注冊資本的決議, 中方就有權(quán)按照原先的出資份額認繳增加的出資。 第三章 公司法 本章案例導(dǎo)入: 某市甲、乙兩家化工企業(yè),決定合并成立一家化工股份有限公司。兩家企業(yè)簽訂了發(fā)起人協(xié)議,明確了 在公司設(shè)立過程中和權(quán)利義務(wù)。公司章程規(guī)定:( 1)公司注冊資本為 400 萬元 ;( 2)甲以現(xiàn)金出資 250 萬元,2008 年 9 月 1 日首次繳付出資 150 萬元,其余 100 萬元在 3 年內(nèi)付清;( 3)乙以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備、技術(shù)工人勞務(wù)出資(不辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)),出資額為 150 萬元。 2008 年 9 月 9 日,發(fā)起人選舉了董事會和監(jiān)事會,由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、驗資證明書等相關(guān)法律文件進行了設(shè)立登記。 根據(jù)以上案情,請回答以下問題: ( 1) 該公司是采用什么方式設(shè)立?發(fā)起人的人數(shù)是否符合法律規(guī)定? ( 2) 公司章程中 的規(guī)定是否合法?為什么? 導(dǎo)入案例評析: ( 1) 根據(jù)我國公司法第 78 條規(guī)定,股份有限公司的設(shè)立,可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司,本案中,甲以現(xiàn)金出資 250 萬元、乙以非貨幣財產(chǎn)出資 150萬元,共同認購了公司發(fā)行的全部股份,采用了發(fā)起設(shè)立的方式。我國公司法第 79 條規(guī)定,設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人,必須是 2 人以上 200人以下,其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。本案中,甲、乙兩家是國內(nèi)化工企業(yè),符合發(fā)起人的最低下限要求,可以共同發(fā)起設(shè)立股份有 限公司。 ( 2) 在公司章程中,下列條款的內(nèi)容不符合法律規(guī)定: 公司注冊資本為400萬元的條款不合法。股份有限公司注冊資本的最低限額應(yīng)為 500萬元; 甲企業(yè)首次繳付出資額和資本交付期限不合法。對于采用發(fā)起設(shè)立的股份有限公司,公司全體發(fā)起人的首次出資額不能低于注冊資本的 20%,其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳清。 首先,乙的出資方式不合法。乙可以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備等非貨幣財產(chǎn)出資,但必須辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù);其次,以技術(shù)工人勞務(wù)出資不合法。發(fā)起人可以用貨幣或者實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非財產(chǎn)貨幣出 資。但因勞務(wù)難以估價,且具有人身屬于并無法轉(zhuǎn)讓,因此不能作為非貨幣財產(chǎn)出資。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1某市甲、乙、丙三企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定共同投資設(shè)立一家從事日化生產(chǎn)的公司,三企業(yè)訂立了發(fā)起人協(xié)議,部分內(nèi)容如下:公司組織形式為有限責(zé)任公司,公司名稱為光華實業(yè)公司;公司注冊資本 150 萬元,甲出資 70 萬元、乙出資 30萬元、丙出資 50 萬元(其中以非專利技術(shù)出資折價 36 萬元);委托甲辦理公司設(shè)立的申請登記手續(xù)。甲到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記,工商行政管理局指出申請人在公司名稱、出資方面的不合法之處,甲與乙、丙 商妥后均予以更正。 2009 年 5 月,光華公司擬與美國丁公司在本市投資設(shè)立一家中外合資經(jīng)營企業(yè),初步達成如下協(xié)議:合資企業(yè)注冊資本 200 萬元,光華公司以現(xiàn)金及實物出資 160 萬元,丁公司出資折合人民幣 40 萬元;雙方各派一名代表組建董事會。 2010 年 10 月,光華公司發(fā)生嚴重財務(wù)危機,為此,董事會決定解散公司。 請問:本案有哪些不符合法律規(guī)定的地方? 評析: ( 1) 公司的名稱不符合規(guī)定。因為有限責(zé)任公司必須在名稱中標明有限責(zé)任字樣。 ( 2) 丙公司的出資部分中以非專利技術(shù)作價的出資占注冊資本的比例,超過了法定限額。 ( 3) 美國丁公司的出資比例不合法。因為沒有達到法律要求的外國投資者的投資不少于注冊資本的 25%的規(guī)定。 ( 4) 公司董事會的組成人數(shù)不符合我國法律關(guān)于合營企業(yè)董事會成員不少于 3 人的規(guī)定。 ( 5) 光華公司董事會解散公司的做法不合法。按照規(guī)定,對解散公司的決議必須由股東會作出。 2 2010年 9月,某市 本總額為 1200 萬元,七家發(fā)起企業(yè)認購500 萬元股份,其余 700萬元向社會公開募集股份。同年 10 月,發(fā)起企業(yè)認足500萬元股份,其出資方式 有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人投資的廠房需裝修,由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向 一批總計人民幣 100萬元的裝飾材料,雙方商定振龍公司一經(jīng)成立即向 1 周后, B 公司按約將貨物運至籌建處指定倉庫。在籌建各項準備工作均已完成情況下,經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準, A 公司等七家發(fā)起企業(yè)在當(dāng)?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書,進行公開募股。但 4個月募股期限后僅募集到 620萬元,公司無法成立。 B 公司向 A 公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款 100萬元,七家企業(yè)以種種 理由拒付貨款, B 公司遂以七家企業(yè)為被告向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。 請問: ( 1) 振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合公司法的有關(guān)規(guī)定?為什么? ( 2) A 公司等七家發(fā)起企業(yè)認購股份比例是否符合公司法有關(guān)規(guī)定?為什么? ( 3) 振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系?為什么? ( 4)振龍公司在籌建期間所欠 B 裝潢公司的 100 萬元貨款應(yīng)由誰承擔(dān)償還責(zé)任?為什么? 評析 : ( 1)振龍公司以募集方式設(shè)立符合公司法的規(guī)定,股份有限公司的設(shè)立,可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式,其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股 份的一部分,其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。 ( 2) A 公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例符合公司法的有關(guān)規(guī)定。因為以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的,發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的 35%,金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份為 500 萬元,已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的 40%以上。 ( 3)振龍公司在籌建期間可以對外發(fā)生法律關(guān)系。因為振龍公司籌建處作為 A 公司等七家發(fā)起人的代理人,可以以籌建中的公司的名義對外簽訂合同,其與 B 裝潢公司的裝飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。 ( 4)振龍公司在籌建期間所欠 B 裝潢公司的 100 萬元貸款應(yīng)由 A 公司等七家發(fā)起企業(yè)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。因為該項債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù),在公司不能成立時,應(yīng)由發(fā)起人對此承擔(dān)連帶償還責(zé)任。 第四章 企業(yè)破產(chǎn)法 本章案例導(dǎo)入: 某國有企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損,企業(yè)實有資產(chǎn)為 500 萬元,而所欠外債有 800 萬元。一債權(quán)人以該企業(yè)資不抵債為由,向居住所在地人民法院提出破產(chǎn)申請。法院在受理該案后第 15 日向已知的債權(quán)人發(fā)出通知,并在第 30 日發(fā)出公告;債權(quán)人 A、 B 分別在收到通知第 15 日時和 35日后向法院申報債權(quán),債權(quán)人 C、 D 沒有收到通知,分別于公告之日后 2個月和3 個半月向人民法院申報債權(quán),而債權(quán)人 E 一直沒有申報債權(quán)。債務(wù)人于人民法院受理該案 3 個半月時向法院提出和解整頓申請,請求在 3 年時間內(nèi)進行企業(yè)整頓以清償債務(wù),避免破產(chǎn)。 請問 :本案有哪些做法不符合企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定? 導(dǎo)入案例評析: ( 1) 破產(chǎn)原因不合法。我國企業(yè)破產(chǎn)法 第 2 條規(guī)定 了適用于債權(quán)人申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因,即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力。因此,債權(quán)人不能以資不抵債為理由申請該企業(yè)破產(chǎn)。 ( 2) 破產(chǎn)受理的管 轄法院不合法。破產(chǎn)案件的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人所在地的法院提出破產(chǎn)申請,而不能由債權(quán)人所在地法院受理。 ( 3) 發(fā)出通知和公告的時間違法。人民法院應(yīng)該在立案后 10 天以內(nèi)發(fā)出通知和公告。 ( 4) 債權(quán)人主張債權(quán)的時間不合法。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定,接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在 1 個月內(nèi)主張債權(quán),沒有接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在公告后 3 個月內(nèi)主張債權(quán)。本案中,債權(quán)人 B、 ( 5) 企業(yè)整頓的時間不合法。根據(jù)法律規(guī)定,企業(yè)整頓的期間不能超過 2年。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 配廠實有資產(chǎn) 3820萬元,欠債 3735萬元 , 但該廠以 “ 實有資產(chǎn) 1280 萬元 、 欠債 3735元 ” 為 由向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾峤黄飘a(chǎn)申請書,同時將 2540萬元轉(zhuǎn)移隱蔽 。 法院接到申請書后立即作出以下裁定:宣告該廠破產(chǎn)還債,并公告該廠所有債權(quán)人自公告之日起 2個月內(nèi)申報債權(quán),逾期一律視為放棄債權(quán)。 市工商銀行 見 公告后立即申請債權(quán)并說明 其 債權(quán) 具 有財產(chǎn)擔(dān)保 ( 該廠半年前向該銀行 貸款 時以廠房作為抵押 ), 但法院認為破產(chǎn)還債所有債權(quán)人都應(yīng)平等對待,裁定 1280萬元財產(chǎn)由全體債權(quán)人按比例平均分配。 請問 : 本案 做法 與 我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度有無不相符之處 ? 請指出并說明理由 。 評析: ( 1) 該 廠以 “ 實有資產(chǎn) 1280 萬元,欠債 3735 元 ” 的理由 屬于 虛假破產(chǎn) ; ( 2) 將 2540萬元轉(zhuǎn)移并隱蔽起來 屬于 隱匿財產(chǎn) ; ( 3) 法院接到申請書后立即作出以下裁定 違法,因為 未作調(diào)查和審核 ; ( 4) 裁定 1280萬元財產(chǎn) 有問題。 所謂破產(chǎn)財產(chǎn),是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財產(chǎn),包括債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn),債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn),以及應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。所以抵押的廠房應(yīng)為破產(chǎn)財產(chǎn),用來還債 ; ( 5) 由全體債權(quán)人按比例平均分配 違法, 應(yīng)按債權(quán)比例 來分配,而不是平均分配。 2 月 10 日 , 債權(quán)人某銀行分行向市中級人民法院申請雅光葡萄酒廠破產(chǎn)。經(jīng)查 明 : 該 酒廠僅有資產(chǎn) 務(wù)為 元,虧損額達86 萬元,資產(chǎn)負債率為 法院立案 后 在規(guī)定時間內(nèi)通知債權(quán)人,并與 2009年 1 月 5日公告要求債權(quán)人申報債權(quán),規(guī)定 2月 10 日召開第 1次債權(quán)人會議。有些債權(quán)人擔(dān)心自己的債權(quán)得不到全額清償,通過各種途徑搶先清償 , 例如從倉庫提走產(chǎn)品抵債 等 。 2月 10 日主持召開第 1次債權(quán)人會議確認 :該酒廠共有24 家債權(quán)人,各種債務(wù)累計 銀行的部 分債務(wù) 具 有抵押權(quán)。 2月 11日法院裁定破產(chǎn) , 3 月 9日成立破產(chǎn)清算組 , 清算組提出財產(chǎn)分配方案,債權(quán)人會議通過:所有財產(chǎn)集體拍賣,全體債權(quán)人按比例受償。清算組委托拍賣公司公開拍賣 , 最終包括手續(xù)費以 元成交。銀行提出異議,不同意含有抵押債權(quán)的財產(chǎn)加入整體拍賣 產(chǎn) 要求優(yōu)先受償。法院裁定異議不成立,扣除破產(chǎn)費用 ,按原方案分配后,裁定終止破產(chǎn)程序。 請問 : ( 1)銀 行有部分無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán),申請破產(chǎn)合法嗎 ?( 2) 根據(jù) 我國 企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法,破產(chǎn)還債程序包括什么 ?( 3) 作為債權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交 材料包括什么 ?( 4) 國有企業(yè)破產(chǎn)原因是什么 ?( 5) 如果是作為債務(wù)人雅光葡萄酒廠提出破產(chǎn)申請,應(yīng)向法院提交材料包括什么 ?( 6) 債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意 ?( 7) 債權(quán)人會議召開和清算組成立時間有無不妥 ?( 8) 進入破產(chǎn)程序后,個別清償是否有效 ?( 9) 銀行有部分抵押債權(quán),以上處理合法嗎,你認為應(yīng)該如何處理 ? 評析: ( 1) 銀行有部分無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán),申請破產(chǎn)合法。 ( 2) 根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法和民事訴訟法,破產(chǎn)還債程序是: B 法院審查,決定是否進入破產(chǎn)還債程序 ;C 進入破產(chǎn)還債程序后 ,在 10日內(nèi)通知債權(quán)人和債務(wù)人,并發(fā)布公告 ;D 通知后 30 日內(nèi),公告3 個月內(nèi),申報債權(quán) ;E 3 個月加 15天內(nèi),由法院召集第一次債權(quán)人會議 ; 院認可,并發(fā)公告,中止破產(chǎn)程序 ;G 法院裁定宣告企業(yè)破產(chǎn), 15 日內(nèi)成立清算組,管理、處理有關(guān)事務(wù),并分配 ;H 分配完畢,法院終結(jié)破產(chǎn)程序 ;I 清算組向登記機關(guān)注銷登記。 ( 3) 權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交材料:債權(quán)發(fā)生的證據(jù) ;債權(quán)的性質(zhì)、數(shù)量 ;有無財產(chǎn)擔(dān)保,和提供證據(jù) ;不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù),如停止支付,并呈連續(xù)性。 ( 4) 國有 企業(yè)破產(chǎn)原因是:其一,企業(yè)經(jīng)營不善 ;其二,嚴重虧損 ;其三,不能清償?shù)狡趥鶆?wù)要符合三個要件:第一,債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿 ; 第二,債權(quán)人已要求清償 ; 第三,債務(wù)人明顯缺乏清償能力。該條還規(guī)定,債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài) , 如無相反證據(jù),可推定為 “ 不能清償?shù)狡趥鶆?wù) ” 。 ( 5) 債務(wù)人提出破產(chǎn)申請,應(yīng)向法院提交材料:虧損情況 ; 會計報表 ; 財產(chǎn)狀況 ; 債權(quán)債務(wù)清冊 ; 全民企業(yè)上級意見 ; 其他。 ( 6) 債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意。企業(yè)破產(chǎn)法第 8 條第 1 款規(guī)定: “ 債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后,可以申請宣告破產(chǎn)。 ” 這是就國有企業(yè)債務(wù)人申請破產(chǎn)以上級主管部門同意為條件,因為,國有企業(yè)的所有權(quán)人是國家,而上級主管部門享有代表國家行使所有權(quán)的權(quán)力。這與非國有企業(yè)作 為債務(wù)人申請破產(chǎn)時需要其所有權(quán)人同意是相類似的。例如,我國公司法第 38 條和第 103 條規(guī)定,有限責(zé)任公司的股東會、股份有限公司的股東大會,行使對公司解散、清算事項做出決議的職權(quán)。公司自愿申請破產(chǎn),與公司解散一樣,是關(guān)系公司存亡和股東權(quán)益得失的重大事項,也應(yīng)照此辦理。 ( 7) 第一次債權(quán)人會議應(yīng)于 4月 5日后的 15 天內(nèi)召開, 2月 10 日召開不妥。清算組應(yīng)于 2月 11 日后 15 天內(nèi)成立, 3月 9日成立不妥。 ( 8) 企業(yè)破產(chǎn)法第 12 條規(guī)定: “ 人民法院受理破產(chǎn)案件后,債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效,但是債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的除外。 ” 這是關(guān)于禁止個別清償?shù)默F(xiàn)行規(guī)定。要構(gòu)成 ” 債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需 ” 這一例外,須同時具備四項條件:第一,債務(wù)人仍在從事生產(chǎn)經(jīng)營 ;第二,這種生產(chǎn)經(jīng)營是正常的,即有利于企業(yè)財產(chǎn)保值和債權(quán)人的清償利益 ;第三,所為的個別清償是必需的,即若不實施這一清償,將有損于企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)人利益 ;第四,受理破產(chǎn)案件的人民法院的批準。所以,債務(wù)人在中華人民共和國企 業(yè)破產(chǎn)法第12 條規(guī)定的期間實施的個別清償,凡不具備這四項條件的,應(yīng)認定為無效。 ( 9) 銀行有部分抵押債權(quán),有權(quán)優(yōu)先受償,理論上屬于別除權(quán)?;虬训盅贺敭a(chǎn)單獨拍賣優(yōu)先 償 受銀行債務(wù),如果拍賣會是整體財產(chǎn)價值減少,也可以整體拍賣,但是保證抵押債權(quán)優(yōu)先充分受償。 第五章 合同法 本章案例導(dǎo)入: 某年 3月 5 日,甲公司給乙公司發(fā)出傳真,稱: “ 本公司有一批鹽酸欲出售,每噸 5 000 元。如貴公司有意購買,請速與本公司銷售部聯(lián)系。 ” 乙公司接 到傳真后,認為價格較合算,遂向甲公司發(fā)出訂單,訂購鹽酸 100 噸,總價款 50 萬元,并請甲公司在 3月 30 日前給出正式答復(fù)。但直到 4月中旬,甲公司才發(fā)來傳真,說鹽酸已售完,請諒解等等。由于乙公司為準備購貨款及倉庫花去近 2萬元的費用,遂將甲公司起訴到法院,要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任感,賠償其經(jīng)濟損失 2萬元。 請根據(jù)我國合同法的有關(guān)規(guī)定,分析以下問題并說明理由:( 1)乙公司能否要求甲公司對其承擔(dān)違約責(zé)任 。 ( 2)對于乙公司的 2萬元的損失,甲公司應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任? 導(dǎo)入案例 評析 : ( 1)由于甲公司和乙公司之間并無有效的合 同關(guān)系,故乙公司不能要求甲公司對其承擔(dān)違約責(zé)任。理由是:根據(jù)合同法的規(guī)定,要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要的意思表示。要約是希望和他人訂立合同的意思表示??梢?,甲公司發(fā)出的傳真屬于要約邀請,乙公司發(fā)給甲公司的傳真才是要約。另外,合同法還規(guī)定,承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾的,要約失效。由于乙公司的要約設(shè)定了期限,即在 3 月 30 日前承諾有效,而甲公司則未能在 3 月30 日前作出承諾,故乙公司的要約失效。由于合同成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段,承諾生效時合同成立,且甲公司未在要約期限內(nèi)作出承諾,所以這二公司之 間不存在合同關(guān)系,乙公司不能根據(jù)合同去要求甲公司賠償損失。 ( 2)根據(jù)我國合同法的規(guī)定,當(dāng)事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為,給對方造成損失的,應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。由于甲公司在與乙公司訂立合同過程中,未及時將不能簽約的原因通知乙公司,致使乙公司為履行合同準備了資金和倉庫,造成了近 2萬元的實際損失,故甲公司應(yīng)依法向乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任,賠償乙公司的經(jīng)濟損失。 案例 實務(wù)訓(xùn)練 1. 甲公司與乙公司簽訂了 5萬套服裝、單價 100元 /套的加工合同,雙方約定:( 1)甲公司于 2009年 10月 30 日前向乙公司支付預(yù)付款 100 萬元,乙公司應(yīng)在 2009 年 12 月 1 日前交付第一批服裝 2 萬套;( 2) 2009年 12 月 10 日甲公司支付乙公司款項 200 萬元, 2010年 1月 15 日前乙公司交付第二批服裝 3萬套;( 3)甲公司在接到第二批服裝 15 日內(nèi)將余款 200 萬元交付乙公司;( 4)一旦雙方出現(xiàn)糾紛,即提交北京市仲裁委員會仲裁。 2009年 10 月 25 日,甲公司按照合同約定向乙公司支付預(yù)付款 100 萬元,乙公司于 2009年 11 月 20 日交付了第一批服裝。 2009年 12 月 5 日,乙公司突發(fā)大火,將廠房、布料和大部分設(shè)備燒毀。甲公司得知 便停止向乙公司支付第二批款項 200萬元,經(jīng)乙公司交涉,甲公司同意若乙公司在 2010年 1 月 5日前恢復(fù)生產(chǎn)能力,雙方繼續(xù)履行合同。由于籌措資金困難,乙公司于 2010年 1月 20 日才恢復(fù)生產(chǎn),請求甲公司繼續(xù)履行合同。甲公司認為,服裝銷售季節(jié)性很強,此時再生產(chǎn)服裝已錯過了銷售高峰期,便于 2010 年 2月 1 日通知對方解除合同,同時表示可以結(jié)清乙公司已交付服裝的款項。乙公司經(jīng)多次與甲公司協(xié)商未果,遂向人民法院提起訴訟。 請問 :( 1)甲公司在得知乙公司發(fā)生火災(zāi)時即中止履行合同是否合法?并說明理由。( 2)乙公司于 2002 年 1月 20 日恢復(fù)生產(chǎn)能力,而甲公司卻提出解除合同是否合法?并說明理由。( 3)乙公司在是否發(fā)生合同爭議時向人民法院提起訴訟是否合法?并說明理由。( 4)本案應(yīng)如何處理?并說明理由。 評析: ( 1)甲公司中止履行合同合法。根據(jù)合同法規(guī)定,應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人,有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的,可以行使不安抗辯權(quán),中止合同履行:經(jīng)營狀況嚴重惡化;轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務(wù);喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。本案中,乙公司因突發(fā)火災(zāi)導(dǎo)致廠房、布料和大部分機器設(shè)備被燒毀,說明乙公司有喪失履行 債務(wù)能力的可能,因此甲公司可以中止履行合同。 ( 2)甲公司提出解除合同合法。根據(jù)公司法的規(guī)定,當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù),致使不能實現(xiàn)合同目的,當(dāng)事人可以解除合同。本案中,由于服裝 銷售季節(jié)性很強,乙公司的延遲履行致使甲公司無法實現(xiàn)合同目的,因此甲公司可以依法提出解除合同。 ( 3)乙公司將合同爭議向人民法院提起訴訟不合法。根據(jù)仲裁法的規(guī)定,仲裁協(xié)議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協(xié)議的效力。本案中,甲乙雙方應(yīng)將其爭議按照仲裁協(xié)議請求仲裁委員會作出裁決。 ( 4)仲裁委員會應(yīng)當(dāng)確認甲公司主 張解除合同的行為是合法有效的,該合同自甲公司解除合同的通知到達乙公司時解除。根據(jù)合同法的規(guī)定,合同解除后,合同解除后,尚未履行的,終止履行。合同已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施,并有權(quán)要求賠償損失。本案中,尚未履行的 3 萬套服裝不再履行,對已經(jīng)履行的 2萬套服裝,由甲公司支付尚欠乙公司的 100 萬元貨款。 2甲公司原業(yè)務(wù)員張某遇見與甲公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司經(jīng)理陳某,閑聊中張某得知乙公司正需購置一臺精密儀表,張某表示甲公司可以代為采購,雙方遂達成協(xié)議。乙公司按時 向甲公司支付 10 萬元預(yù)付款,但在合同約定的交貨日期,甲公司以張某在與乙公司簽訂合同時已下崗,并無業(yè)務(wù)代理權(quán)為由拒絕履行合同;乙公司認為甲公司并未將解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況告知自己,且張某出具了蓋有甲公司合同專用章的合同書,自己并無過錯。雙方為此發(fā)生糾紛,經(jīng)協(xié)商,甲公司同意在 15 日內(nèi)履行合同,乙公司同意追加 1%的代理費;但 15 日后甲公司仍未能采購到乙公司需要的儀表,乙公司催告甲公司因時間緊迫只能給予 10 日寬限期,屆時如仍不履行合同將解除合同并追究責(zé)任。但期限過后甲公司仍因未購到而無法履行合同,乙公司為此損失 15 萬元人民幣。乙公司遂提出解除該合同,要求甲公司退還預(yù)付款并賠償損失。 請問 :甲公司與乙公司簽訂的合同是否有效?本案應(yīng)如何處理? 評析: 本案爭議涉及以下幾個問題的認定: 首先,認定張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同的效力。一般來說,一個有效的合同,應(yīng)當(dāng)具備三個條件:( 1)合同當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力,即主體合法;( 2)意思表示真實;( 3)不違反法律或者社會公共利益。合同法第 9 條規(guī)定:“當(dāng)事人訂立合同,應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事 權(quán)利能力和民事行為能力。當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同?!?本案中,張某原是甲公司的業(yè)務(wù)員,也即經(jīng)甲公司的授權(quán)代理其訂立合同。雖然其以甲公司的名義與乙公司訂立合同時已是下崗人員,但甲公司并沒有把解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況通知乙公司,且張某仍具有蓋有甲公司合同專用章的空白合同書,因此作為與之有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司,從表面現(xiàn)象看沒有理由懷疑張某的代理權(quán),也即乙公司對之沒有過錯。本案中張某的代理行為屬于表見代理。張某的行為符合代理的表面要件,既以被代理人的名義活動,并與相對人締結(jié)民事關(guān)系。此外還具備表見代理的以下特別要件:( 1)該代理行為沒有獲得被代理人的授權(quán),且相對人與行 為人之間的民事行為,須具備行為成立的有效要件;( 2)相對人須為善意且無過失。( 3)相對人從外部現(xiàn)象上應(yīng)當(dāng)有充分的理由相信行為人具有代理權(quán)。根據(jù)合同法第 49 條的規(guī)定:“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,該代理行為有效?!彼?,張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同有效,甲公司拒絕履行的理由不成立。 其次,甲公司與乙公司就履行時間和代理費達成的協(xié)議,并非是新的合同,而是對原合同的的變更,是有效的。依法訂立的合同,即具有法律約束力,受法律保護,當(dāng) 事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù),任何一方都不得擅自變更或者解除。但是,在合同的履行過程中,由于主、客觀情況的變化,是原合同的履行已經(jīng)不可能或者不必要是,為了減少不必要的損失,合同當(dāng)事人可以依法變更合同。合同的變更,是指合同沒有履行或者沒有完全履行是,當(dāng)事人雙方根據(jù)客觀情況的變化,依照法律規(guī)定的條件和程序,對原合同進行修改或者補充。合同的變更,是在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或標的的變更,合同性質(zhì)合同標的性質(zhì)并不改變。例如有關(guān)標的物數(shù)量的增減、質(zhì)量標準的修改、履行地點的變動、標的物包裝要求的改變等,都屬 于合同的變更。合同法第 77 條規(guī)定,當(dāng)事人協(xié)商一致可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)的,依照其規(guī)定。合同依法變更后,當(dāng)事人按照變更后的合同享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不確定的,推定為未變更。本案中,雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致達成協(xié)議,甲公司同意在 15 日內(nèi)履行合同,乙公司同意追加 1%的代理費。該協(xié)議是對原合同的變更,且買賣 儀表的合同變更無須辦理批準、登記等手續(xù),所以該變更協(xié)議是合法有效的,雙方當(dāng)事人應(yīng)依約履行變更后的合同。 最后,認定乙公司是否有權(quán)單方解除合同,并據(jù) 此可以請求甲公司承擔(dān)哪些法律責(zé)任。合同解除是指合同依法成立后,當(dāng)具備法律規(guī)定的合同解除條件是,因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除有兩種情況,一是協(xié)議解除。協(xié)議解除是指當(dāng)事人雙方在合同成立后,未履行或未完全履行之前,通過協(xié)商一致解除合同或在訂立合同時就約定了解除合同的條件,當(dāng)條件成就時合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后,沒有履行或者沒有完全履行完畢之前,由于出現(xiàn)了法訂解除情形,當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán)而使合同終止。一般來說,合同生效后,當(dāng)事人使不能擅自解除合 同的,但在履行過程種,有時會產(chǎn)生特定的情形,使合同的解除成為必要,如因不可抗力無法履行合同,或者由于一方當(dāng)事人違約,為了維護相對方的合法權(quán)益,應(yīng)當(dāng)允許其解除合同。對在什么情況下允許當(dāng)事人一方行使法定解除權(quán),合同法規(guī)定了十分嚴格的條件和程序。根據(jù)合同法第 94條的規(guī)定,有下列情形之一的,當(dāng)事人可以解除合同:( 1)因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;( 2)在履行期限屆滿之前,當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);( 3)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行;( 4)當(dāng)事人一方遲延 履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;( 5)法律規(guī)定的其他情形。本案中,當(dāng)事人雙方協(xié)商變更合同后,由于甲公司在約定的期限內(nèi)沒有履行合同,且在乙公司提出的寬限期內(nèi),仍未購到乙公司以許的精密儀表,據(jù)此,乙公司鑒于甲公司一再違約,可以提出解除合同。合同自解除通知到達對方使解除。依合同法第 97 條的規(guī)定,合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經(jīng)履行的,根據(jù)履行情況和合同性質(zhì),當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施,并又權(quán)要求賠償損失。本案中,乙公司依法單方解除合同后,有權(quán)要求甲公司退還預(yù)付款 10 萬元人民 幣,并賠償由此造成的損失 15 萬元人民幣的損失。 第六章 競爭法 第二節(jié) 反不正當(dāng)競爭法 本 節(jié) 案例導(dǎo)入: 某縣政府決定,為促進地方經(jīng)濟發(fā)展,扶持本縣企業(yè),凡運輸?shù)奖究h銷售的外地化肥一律加征 50%管理費。此決定一出,使該縣銷售的外地化肥價格急劇上升,農(nóng)民只好購買本縣化肥廠生產(chǎn)的化肥。 請問: ( 1) 縣政府行為違反了反不正當(dāng)競爭法的哪項規(guī)定?簡述該規(guī)定特點。 ( 2) 對縣政府的行為依法應(yīng)如何處理? 導(dǎo)入案例 評析: 這是一起考察不正當(dāng)行為和法律責(zé)任問題的案例。 ( l) 該縣政府的行為屬于濫用行政權(quán)力行為,該行 為的特點是:行為主體是政府及其所屬部門,而不是商品經(jīng)營者;行為主體采取了限制競爭的行為;限制競爭的行為阻礙了公平競爭,也限制了商品在地區(qū)之間的流通。 ( 2) 根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定,政府及其所屬部門違反規(guī)定,限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動,或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的,由上級機關(guān)責(zé)令其改正;情節(jié)嚴重的,由同級或者上級機關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。 第三節(jié) 反壟斷法 本節(jié)案例導(dǎo)入: 2010 年 1月 8 日,在國家新聞出版總署等部門主導(dǎo)下,中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會 、中國新華書店協(xié)會聯(lián)合制定的圖書公平交易規(guī)則正式發(fā)布。圖書公平交易規(guī)則的主要內(nèi)容集中在兩個方面: (1)規(guī)定出版 1 年內(nèi)的新書 (以版權(quán)頁出版時間為準 )進入零售市場時,須按圖書標定的實價銷售; (2)網(wǎng)上書店賣新書不得低于 規(guī)則一出臺便引發(fā)社會熱議, 2010年 1月 15 日還遭到北京市消協(xié)、北京市律協(xié)等聯(lián)合抨擊。 請問 :圖書公平交易規(guī)則主要內(nèi)容是否涉嫌違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定?為什么? 導(dǎo)入案例評析: 上述 規(guī)定 涉嫌違反了反壟斷法等法律法規(guī): 一是涉嫌價格壟斷。此規(guī)則是以行規(guī)形式出現(xiàn)的,行業(yè)規(guī)范應(yīng) 該是合理、合法,促進市場競爭,達到拉動消費需求,推動行業(yè)健康發(fā)展的目的。但 規(guī)則通過行規(guī)形式設(shè)定了統(tǒng)一的市場銷售商品最低折扣限制,變相統(tǒng)一了經(jīng)營者商品的最低價格。使經(jīng)營者借助行規(guī)形成協(xié)同行為,達成在價格方面排除、限制競爭的默示協(xié)議、決定,涉嫌價格壟斷。涉嫌違反了反壟斷法禁止經(jīng)營者與交易相對人達成以“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”

溫馨提示

  • 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
  • 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權(quán)益歸上傳用戶所有。
  • 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會有圖紙預(yù)覽,若沒有圖紙預(yù)覽就沒有圖紙。
  • 4. 未經(jīng)權(quán)益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
  • 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負責(zé)。
  • 6. 下載文件中如有侵權(quán)或不適當(dāng)內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
  • 7. 本站不保證下載資源的準確性、安全性和完整性, 同時也不承擔(dān)用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。

最新文檔

評論

0/150

提交評論