國際商法-商事合同法

國際商法 商事合同法 第 4章 商事合同法 4 1 合同法概述 4 2 合同的成立 4 3 合同的履行 4 4 合同的變更與轉(zhuǎn)讓 4 5合同的終止 本章小結(jié) 復(fù)習(xí)思考題 第 4章 商事合同法 4 1 合同法概述 4 1 1合同的概念和特征 合同又稱契約，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 合同有廣義與狹義之分 廣義的合同是兩個以上的當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，除債權(quán)合同外，還包括物權(quán)合同 (設(shè)定抵押權(quán)的合同 )、身份合同 (協(xié)議結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)等 )等。 狹義的合同僅指債權(quán)合同，即兩個以上的當(dāng)事人之間為設(shè)立、變更或終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系而達(dá)成的協(xié)議。 合同的法律特征： 1)合同是雙方的民事法律行為 2)合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議 3)合同是明確表示各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的協(xié)議 4)合同是具有法律約束力的協(xié)議 4 1 2各國合同法的編制體例以及國際統(tǒng)一商事合同法 1 各國合同法的編制體例 大陸法系國家的合同法大多出現(xiàn)在民法典或債務(wù)法典中 。 某些國家也制定了適用于國內(nèi)和國際商事合同的單行法 英美合同法是由判例法和制定法共同構(gòu)成的 。 其中 ，判例法是合同法的核心 。 英美等國也制訂了一些與貨物買賣 、 海上運輸 、 海上保險等類國內(nèi)和國際商事合同有關(guān)的單行法 。 2 國際統(tǒng)一商事合同法 4 2合同的成立 合同的成立是指合同當(dāng)事人意思表示一致 ， 達(dá)成對彼此具有法律約束力的協(xié)議 。 根據(jù)各國法律的規(guī)定，合同必須具備一定條件才能有效成立。概括起來，合同成立的有效要件通常包括： 1)當(dāng)事人意思表示一致； 2)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有訂立合同的能力； 3) 對價或約因； 4)當(dāng)事人的合意具有真實性； 5) 合同內(nèi)容合法； 6)合同應(yīng)當(dāng)符合法定形式。 4 2 1意思表示一致 意思表示一致是指當(dāng)要約人用明示或暗示的方式向受約人提出要約，且受約人接受了此要約。 當(dāng)事人的意思表示一致包括要約和承諾兩個方面。 1要約 （ 1）要約的定義 要約是一方向另一方發(fā)出的愿意訂立合同的肯定和明確的建議。 發(fā)出要約的人叫做要約人 ， 其相對方叫做受要約人 。 要約可以書面提出 ， 也可以用口頭提出 。 一項有效的要約應(yīng)具備的條件： 1） 要約的內(nèi)容必須明確 、 肯定 2） 要約必須表明要約人愿意按要約的內(nèi)容與對方訂立合同的意思 要約的特點在于：它一經(jīng)受要約人的承諾 ， 合同即告成立 ， 毋須再征求要約人之同意或經(jīng)其確認(rèn) 。 這是要約和要約邀請的區(qū)別 。 要約邀請是指希望他人向自己發(fā)出要約而作出的意思表示。 要約邀請本身不發(fā)生任何法律效力，所以也可稱締結(jié)合同的準(zhǔn)備行為。 在商事交易中，一方向交易對方寄送的報價單、價目表、商品目錄等材料都被視為要約邀請。拍賣廣告、招標(biāo)廣告、招股說明書等也是要約邀請。 3)要約原則上應(yīng)向一個或一個以上的特定的受要約人發(fā)出 4)要約必須送達(dá)受要約人 （ 2）要約的生效時間 世界上絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效。 （ 3）要約的約束力 要約的拘束力包含兩個方面的含義：一個是指對受要約人的拘束力，另一個是指對要約人的拘束力。 一般來說，要約對于受要約人是沒有拘束力的。 要約對要約人的拘束力是指要約人在要約到達(dá)生效之后受要約人尚未承諾之前能否反悔 ， 能否把要約的內(nèi)容予以變更或把要約撤銷的問題 。 1)英美普通法一般規(guī)定 ， 只要受要約人尚未接受要約 ，要約人可以隨時撤銷其要約 ， 即使要約規(guī)定了承諾的有效期限 ， 他在法律上仍然可以在期限屆滿之前隨時將要約撤銷 。 不過 ， 現(xiàn)在不少英美法系國家對上述原則規(guī)定了很多例外 。 2)大陸法系認(rèn)為要約對要約人具有約束力 ， 在有效期內(nèi)不可被撤銷 。 3) 公約 對兩大法系的分歧進行了調(diào)和 ， 公約規(guī)定 ，要約在被受要約人接受之前 ， 原則上可以撤銷 ， 但有下列情況之一者不能撤銷： 要約寫明承諾的期限 ， 或以其他方式表示要約是不可撤銷的； 受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的 ， 并已本著對該項要約的信賴行事 。 通則 以及我國的 合同法 均采用了 公約 做法。 （ 4）要約的失效 要約的失效是指要約對要約人或受要約人不再具有約束力的情形。 要約失效的原因主要有： 1)要約因期間已過而失效 2) 要約因被要約人撤回或撤銷而失效。 撤回要約是指要約人發(fā)出要約之后在其送達(dá)受要約人之前，將要約收回，使其不發(fā)生效力。 撤銷要約是指要約已經(jīng)送達(dá)受要約人之后，即要約已經(jīng)生效之后，要約人消滅要約效力的行為。 在大陸法中，允許撤回要約，即使是注明“不可撤銷”的要約也可以撤回，但一般不允許撤銷要約。撤回要約的通知必須先于要約或與要約同時到達(dá)受要約人。 在英美法中，不但允許撤回要約，而且原則上允許撤銷要約。 3)要約變?yōu)榉欠?4) 要約人失去履行要約的能力 5) 要約因被受要約人的拒絕而失效 2承諾 （ 1）承諾的概念 承諾是指受要約人在要約有效期內(nèi)按照要約所規(guī)定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的的一種意思表示。 承諾可以是明示的，也可以用某種行為默示表達(dá)。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。 一項有效的承諾須具備的條件： 1） 承諾必須由受要約人及其授權(quán)的代理人作出 2） 承諾必須在要約有效期內(nèi)作出 3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致 英美普通法對承諾實施 “ 折射原則 ” ， 即認(rèn)為承諾應(yīng)當(dāng)像鏡子一樣反照出要約的內(nèi)容 ， 否則就不是承諾而是反要約 。 美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度 。 公約 以及 通則 確立了“非實質(zhì)性變更要約”理論。 4)承諾的傳遞方式必須符合要約所提出的要求 （ 2）承諾的生效時間 1)英美法系基本上采用投郵主義 2) 大陸法系以到達(dá)主義為主要原則，以法國的投郵主義為例外，兼采了解主義 3) 我國合同法采用的是到達(dá)主義 4) 公約 和 通則 主要采取到達(dá)主義 （ 3）承諾的撤回 撤回承諾是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的意思表示。 英美法系國家，承諾生效的時間采取的是“投郵主義” 。 大陸法系國家由于大多采取“到達(dá)主義” 。 我國 合同法 、 公約 、 通則 均規(guī)定，承諾得予撤回，如果撤回通知于承諾原應(yīng)生效之前或同時，送達(dá)要約人。 4）承諾的方式 承諾的方式是指回應(yīng)要約的意思表示借以表達(dá)的方式。 關(guān)于承諾的方式，各國法律一般規(guī)定，承諾可以采取口頭、書面或?qū)嶋H行為作出，但緘默或不行為本身不構(gòu)成承諾。 當(dāng)事人的訂約能力是指訂立合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力。 1自然人的訂約能力 各國法中自然人的訂約能力取決于他的民事行為能力 。 (1)大陸法 德國法將自然人分為無行為能力與限制行為能力兩種情況。 德國民法典 第 104條規(guī)定，凡有下列情況之一者，即屬于無行為能力的人： 未滿 7歲的兒童； 處于精神錯亂狀態(tài)，不能自由決定意志，而且按其性質(zhì)此種狀態(tài)并非暫時者； 因患精神病被宣告為禁治產(chǎn)人。 禁治產(chǎn)人是大陸法一個獨特的術(shù)語，是指因精神病、或因有酒癖不能處理自己的事務(wù)，或因浪費成性有敗家之虞者，經(jīng)其親屬向法院申請，由法院宣告禁止其治理財產(chǎn)的人。 按照 德國民法典 的規(guī)定，年滿 7歲的未成年人屬于限制行為能力人。他們在未征得其法定代理人同意的情況下訂立的合同，必須經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，才能生效。 未成年人取得完全的行為能力后，對于先前未經(jīng)法定代理人同意所簽訂的合同，能以其自己所做的追認(rèn)替代法定代理人的追認(rèn)。 法國法把訂約當(dāng)事人的行為能力作為合同有效成立的必要條件 。 解除親權(quán)是法國法特有的一項制度。 (2)英美法 英美法直接對未成年人、精神病患者、酗酒者等三種缺乏訂約能力的人所訂立的合同做出了規(guī)定。 1）未成年人 英美法均規(guī)定，未成年人原則上沒有訂立合同的能力。未成年人對其訂立的合同，在其成年后，可以予以追認(rèn)，也可以要求撤銷，但有些合同例外。 2）精神病人 精神病人在被宣告精神錯亂以后訂立的合同，一律無效。 對于在被宣告精神錯亂前所簽訂的合同，可以要求予以撤銷。 間歇性的精神病人，一旦精神恢復(fù)正常，可以追認(rèn)或否認(rèn)其以前訂立的合同。 3）酗酒者 確認(rèn)酗酒者在訂立合同時是否清醒、有無判斷力和理解力，對于認(rèn)定合同的效力具有決定性的意義。 (3)中國法 我國 合同法 將不具有完全民事行為能力的人訂立的合同區(qū)分為有效、無效以及效力待定三種情形。 2法人的訂約能力 法人是指依法定程序成立，具有獨立的財產(chǎn)，能夠以自己的名義享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的經(jīng)濟組織。 關(guān)于法人的訂約能力，根據(jù)各國公司法的規(guī)定，公司須通過其授權(quán)的代理人方能訂立合同，而且其活動范圍不得超出公司章程的規(guī)定。 1英美法中的對價 (1)對價的概念及其類型 英美普通法把合同分為兩類：一類是簽字臘封的合同，這種合同是由當(dāng)事人簽字、加蓋印鑒并把它交給對方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何對價。 另一類是簡式合同，它包括口頭合同和以非簽字臘封式作成的一般書面合同，這類合同必須要有對價，否則就沒有拘束力。 對價是指合同一方得到的某種權(quán)利 、 利益 、 利潤或好處 ，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔(dān)某項義務(wù) 。 英美普通法根據(jù)對價發(fā)生的時間把對價分為三種：即過去的對價 、 已履行的對價和待履行的對價 。 所謂過去的對價是指發(fā)生在允諾前的行為或不行為； 所謂已履行的對價是指發(fā)生在允諾后但已履行的法律義務(wù)； 所謂待履行的對價是指是指允諾后尚未履行的對價。 (2)一項有效的對價必須具備以下條件： 1）對價必須是合法的 2）對價必須是待履行的對價或者是已履行的對價，而不能是過去的對價 3）對價必須具有法律上的充分性 4）對價必須來自受允諾人 5）對價必須具有某種價值，但不要求充分或?qū)Φ?2法國法中的約因 法國法把約因作為合同有效成立的要素之一。 法國法中的約因是指當(dāng)事人產(chǎn)生某項債務(wù)所追求的最近而且直接的目的。 1錯誤 錯誤是指合同當(dāng)事人對于構(gòu)成他們之間交易基礎(chǔ)的事實在認(rèn)識上發(fā)生了誤會。 各國法律都一致認(rèn)為 ， 并不是所有的意思表示錯誤都可以導(dǎo)致合同無效或者撤銷 。 只有當(dāng)這種錯誤嚴(yán)重到使雙方真實的合意受到極大的影響 ， 才可能導(dǎo)致合同無效或者撤銷的后果 。 (1)大陸法 大陸法系國家一般規(guī)定 ， 必須是本質(zhì)性的錯誤才能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷 。 但是 ， 大陸法系國家關(guān)于本質(zhì)性錯誤的限定范圍很不一致 。 (2)英美法 英美法系國家一般將錯誤區(qū)分為單方錯誤和共同錯誤兩類 。 英國普通法認(rèn)為 ， 訂約當(dāng)事人一方的錯誤 ， 原則上不能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷 。 雙方的錯誤才能導(dǎo)致合同無效或得以撤銷 。 按照普通法 ， 錯誤會導(dǎo)致合同自始無效；而按照衡平法錯誤通常只是導(dǎo)致一方撤銷合同 。 美國法也認(rèn)為 ， 單方的錯誤原則上不能要求撤銷合同 ， 只有共同的錯誤才會影響合同的效力 。 （ 3） 通則 下列情況的錯誤可以宣告合同無效： 當(dāng)事人共同發(fā)生或造成的一個通情達(dá)理的人知道事實真相 ， 而不簽合同或簽不同合同的重大錯誤； 在另一方當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道的情況下 ，違背公平交易的商業(yè)合理標(biāo)準(zhǔn) ， 使錯誤的當(dāng)事人一直處于錯誤狀態(tài)之中而發(fā)生了 中所述的重大錯誤； 另一方當(dāng)事人尚未依其對合同的信賴行事前所發(fā)現(xiàn)的錯誤。 出現(xiàn)下列情況的錯誤時，則不能宣告合同無效： 當(dāng)事人自己的重大疏忽造成的錯誤； 錯誤與某事實相關(guān)聯(lián)，而對于該事實所發(fā)生的風(fēng)險已被設(shè)想到或考慮相關(guān)情況，該錯誤的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由錯誤的當(dāng)事人承擔(dān)； 情況表明，當(dāng)事人對不履行合同可以或本來可以提供救濟。 （ 4）中國法 我國的 民法通則 以及 合同法 均規(guī)定，當(dāng)事人對合同或者其他民事行為的內(nèi)容有重大誤解的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷。 2欺詐 欺詐是指一方當(dāng)事人為引誘對方當(dāng)事人訂立合同而對事實所做的欺詐性陳述或沉默地隱瞞事實真相的行為。 各國法律都認(rèn)為 ， 凡因受詐欺而訂立合同的 ， 蒙受欺騙的一方可以撤銷合同而主張合同無效 。 （ 1） 大陸法 法國民法典 第 1116條規(guī)定：如當(dāng)事人一方不實行詐欺手段 ， 他方當(dāng)事人決不簽訂合同者 ， 此種詐欺構(gòu)成合同無效的原因 。 德國民法典 第 123條規(guī)定：因被詐欺或被不法脅迫而為意思表示者 ， 表意人得撤銷其意思表示 。 （ 2）英美法 英國普通法把不正確說明分為三類：欺詐性的不正確說明、疏忽性的不正確說明和完全無意的不正確說明。 不正確說明是英美法的術(shù)語，它指的是一方在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種虛假的說明。 欺詐性的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人自己并不真誠地相信其陳述的真實性，甚至故意作出錯誤的陳述。 疏忽性的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人真誠地相信其陳述是真實的，但是在陳述中有疏忽。 完全無意的不正確說明是指作出不正確說明的當(dāng)事人真誠地相信其陳述是真實的，盡管實際上它可能是不真實的。 對于欺詐性的不正確說明，受騙方可要求賠償損失，并可撤銷合同或拒絕履行其合同義務(wù)。 對于疏忽性的不正確說明，受騙方既可撤銷合同也可要求索賠，但法官或仲裁員有自由裁量權(quán)。 對于完全無意的不正確說明，受騙方可以要求撤銷合同而無權(quán)主動要求索賠，但法官或仲裁員同樣有自由裁量權(quán)。 美國法將詐欺分為簽字詐欺和締約詐欺。 簽字詐欺是指詐欺方通過對所簽的合同作不正確的陳述和說明騙取對方簽字。 簽字詐欺可能導(dǎo)致合同無效 ， 但法院一般對此持慎重態(tài)度 。 締約詐欺是指在談判過程中 ， 一方以詐欺性的陳述騙取對方的同意 。 受害方可以要求金錢賠償 ， 也可宣布合同無效 。 關(guān)于沉默的問題 ， 英國普通法認(rèn)為 ， 單純的沉默原則上不能構(gòu)成不正確說明 。 但是 ， 在某些情況下 ， 英國法認(rèn)為當(dāng)事人負(fù)有披露實情的義務(wù) 。 我國 合同法 規(guī)定：一方以欺詐手段訂立的合同 ， 損害國家利益的 ， 合同無效 。 第 54條規(guī)定：一方以欺詐手段 ， 使對方在違背真實的意思的情況下訂立合同 ， 受損害方有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同 。 （ 4） 通則 通則 規(guī)定：一方當(dāng)事人可宣告合同無效 ， 如果其合同的訂立是基于對方當(dāng)事人欺詐性的陳述 ，包括欺詐性的語言 、 做法 ， 或依據(jù)公平交易的合理商業(yè)標(biāo)準(zhǔn) ， 該對方當(dāng)事人對應(yīng)予披露的情況欺詐性地未予披露 。 3脅迫 合同法中的脅迫是指以非法威脅或以暴力相威脅的方法使對方當(dāng)事人產(chǎn)生恐懼而被迫與之訂立合同的行為。 各國法律一致認(rèn)為，在脅迫的情況下訂立的合同，受脅迫的一方可以主張合同無效或撤銷合同。脅迫必須具備以下法律要件： 有脅迫行為的存在； 脅迫人主觀上有脅迫的故意； 受脅迫人在脅迫下做出了與其真實意思相悖的意思表示； 脅迫是不當(dāng)?shù)幕蜻`法的。 4不正當(dāng)影響 英美法在衡平法中還有不正當(dāng)影響的概念。 不正當(dāng)影響是指一方當(dāng)事人違背誠信原則，利用與另一方當(dāng)事人的特殊關(guān)系或利用其特殊地位以訂立不公平的合同為手段從中謀取額外利益的行為。 如果這類合同有不公正的地方，即可推定為有“不正當(dāng)影響”，蒙受不利的一方可以要求撤銷合同。 兩大法系都承認(rèn)契約自由和意思自主是合同法的基本原則。同時，西方各國的法律對契約自由又都加以一定的限制，凡是違反國家法律、善良風(fēng)俗和公共秩序的合同一律無效。 1大陸法 大陸法國家對違法合同集中規(guī)定在民法典中。 2英美法 英美法中的違法合同分為兩種情況：成文法所禁止的合同和有悖于普通法的合同。 根據(jù)單行法和判例所確立的原則，下列三種合同都是非法的： 1）違反公共政策的合同 2）不道德的合同 3）違法的合同 3中國法 凡是違反我國法律 、 行政法規(guī)和損害我國社會公共利益 、 公共道德等合同 ， 都是無效合同 。 依合同的形式要求 ， 可將合同分為要式合同和不要式合同兩種 。 要式合同是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同 。要式合同不按照法定形式或手續(xù)訂立 ， 則無效或不能強制執(zhí)行 。 不要式合同是法律上不要求按特定的形式訂立的合同 。 1英美法 英美法把合同分為簽字蠟封合同和簡式合同兩種，此外還有記錄合同和準(zhǔn)合同。 簽字蠟封合同是要式書面合同，毋須對價支持，但必須以特定的形式訂立。 簡式合同一般是不要式的，以對價為成立要件，可以口頭訂立，也可以采用書面形式。但也有一些簡式合同依法必須以書面形式訂立。 2大陸法 大陸法系在合同形式問題上，以不要式為原則，只對某些合同才規(guī)定必須以法定形式訂立。 3中國法 我國 合同法 采取不要式原則，要式合同為例外。 4. 公約 和 通則 公約 和 通則 對國際買賣合同的形式不加任何限制。 4 3 合同的履行 1合同履行的概念和原則 （ 1）合同履行的概念。 各國法普遍認(rèn)為，合同的履行就是完成合同所要求的行為，或是當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。當(dāng)事人在訂立合同后都有履行合同的義務(wù)，如果違反應(yīng)履行的合同義務(wù)，則將根據(jù)不同的情況，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 (2)合同履行的原則 1）當(dāng)合同對所有條款已作出明確規(guī)定后，雙方都應(yīng)當(dāng)按合同執(zhí)行，否則即為違約 2）合同對履行合同的有關(guān)問題沒有規(guī)定，應(yīng)按法律規(guī)定或行業(yè)慣例或貿(mào)易慣例履行 2違約責(zé)任的歸責(zé)原則 違約即違反合同，是指合同當(dāng)事人沒有全部或適當(dāng)?shù)芈男泻贤?，或者拒絕履行合同義務(wù)的行為。 (1)過失責(zé)任原則 大陸法以過失責(zé)任原則作為民事責(zé)任的一般歸責(zé)原則，即只有當(dāng)事人有可以歸責(zé)于他的過失時才承擔(dān)違約的責(zé)任。 英美法系堅持合同責(zé)任為嚴(yán)格責(zé)任或者無過錯責(zé)任 。 我國的合同法以嚴(yán)格責(zé)任原則為一般的合同歸責(zé)原則 。 公約 、 通則 均沒有采用過失責(zé)任原則 。 (2)催告制度 催告是指債權(quán)人提請債務(wù)人履約的通知 。 催告是大陸法特有的一種制度 ， 在合同沒有明確規(guī)定履行日期的情況下 ， 只有經(jīng)債權(quán)人催告后 ， 債務(wù)人才承擔(dān)遲延履約的責(zé)任 。 催告能引起以下三種法律后果： 自催告生效之日起 ， 不履約的風(fēng)險完全由違約一方承擔(dān)； 自催告生效之日起 ， 債權(quán)人有權(quán)就對方不履行合同請求法律救濟； 從送達(dá)催告之日起 ， 開始計算損害賠償及其利息 。 3違約的形式 違約的形式是指當(dāng)事人違約的具體形態(tài)。 (1)大陸法 德國法把違約分為兩類：給付不能和給付遲延兩種情況。 給付不能是指債務(wù)人由于某種原因而無法履行其合同義務(wù)。 法國民法典 將違約分為不履行債務(wù)和遲延履行債務(wù)兩種表現(xiàn)形式。 (2)英美法 英國法將違約分為違反條件和違反擔(dān)保兩種情形。 根據(jù)英國 貨物買賣法 的規(guī)定，如果合同當(dāng)事人一方違反了條件，受害方有權(quán)解除合同，并可要求賠償損失。 違反擔(dān)保是指違反合同的次要的、附屬性的條款。違反擔(dān)保時，受害方不能解除合同，而只能向違約的一方請求損害賠償。 美國法將違約分為輕微違約和重大違約兩種情形。 輕微違約是指債務(wù)人在履約時雖有缺點，給對方造成了損害，但債權(quán)人已獲得主要利益。輕微違約相當(dāng)于違反擔(dān)保。當(dāng)一方有輕微違約行為時，受損害的一方可以要求賠償損失，但不能拒絕履行自己的合同義務(wù)。 重大違約是指由于債務(wù)人沒有履行或履行合同有缺陷，致使債權(quán)人依約本應(yīng)得到的主要利益落空。 在重大違約的情況下，受損害的一方可以解除合同，即解除自己對待履行的義務(wù)，同時可以要求賠償全部損失。 英美法中還有預(yù)期違約概念。預(yù)期違約是指一方當(dāng)事人在合同約定的履行期到來之前，便明確表示他屆時將不履行合同。 一方預(yù)期違約的，對方可以解除合同并索賠，而不必等到履行期限屆至。 (3) 公約 公約 把違約分為根本違反合同和非根本違反合同兩種情形。 一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同。 在根本違反合同的情況下，受損害的一方有權(quán)要求宣告合同無效并要求損害賠償； 在非根本違反合同的情況下，受損害的一方只能要求損害賠償，而不能主張合同無效。 公約 還規(guī)定了預(yù)期違約的兩種情況：一是在訂立合同后 ， 一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)對方的履約能力或信用有嚴(yán)重缺陷 ， 或者從對方在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為 ，確認(rèn)對方顯然將不履行其大部分重要義務(wù) ， 一方當(dāng)事人可以中止履行其義務(wù) ， 但是他必須將中止履行通知對方 ，如對方對履行義務(wù)提供充分保證 ， 則他必須繼續(xù)履行義務(wù)； 二是如果在履行合同日期之前 ， 明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同 ， 另一方當(dāng)事人可以解除合同 。 (4) 通則 合同不履行包括：瑕疵履行或遲延履行；不可免責(zé)的不履行與可免責(zé)的不履行 。 對于可免責(zé)的不履行 ， 受損害方當(dāng)事人無權(quán)要求損害賠償或?qū)嶋H履行 ， 但有權(quán)要求終止合同 。 (5)中國法 我國 合同法 沒有明確區(qū)分違約的各種形式 。 4 違約的救濟方法 違約的救濟方法是指一方當(dāng)事人的合法權(quán)利被對方侵害時 ， 法律上對受害人給予的補償方法 。 各國法律對于不同的違約行為都規(guī)定了相應(yīng)的救濟方法，具體規(guī)定不盡相同，但主要有實際履行、損害賠償、解除合同、違約金和禁令五種。 (1)實際履行 實際履行是指在合同一方違約時，另一方可以要求違約方繼續(xù)按照合同規(guī)定的條件履行義務(wù)，也可以在針對違約提起的訴訟中，要求法院判令違約方按合同約定履行義務(wù)。 (2)損害賠償 損害賠償是指當(dāng)事人一方違反合同規(guī)定的義務(wù)并給對方造成損失，依法由違約方給予補償。損害賠償是違約救濟的主要方法之一，為各國法律所普遍采納。 1）損害賠償?shù)囊罁?jù) 大陸法系認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立必須具備以下三個條件： 有損害事實； 有可歸責(zé)于債務(wù)人的原因； 損害的發(fā)生與債務(wù)人違約之間有因果關(guān)系 。 英美法系不使用 “ 過失責(zé)任 ” 的概念 ， 倘若一方當(dāng)事人沒有法律上的理由而不履行自己的許諾 ， 對方就可以提起損害賠償之訴 。 違約方有無過錯 ， 對方是否發(fā)生實際損害 ， 并不重要 。 2） 損害賠償?shù)姆椒?損害賠償?shù)姆椒ㄓ谢貜?fù)原狀和金錢賠償兩種 。 恢復(fù)原狀是指經(jīng)過賠償使受害人恢復(fù)到損害發(fā)生前的狀態(tài) 。 德國法以恢復(fù)原狀為原則 ， 以金錢賠償為例外 。 法國法以金錢賠償為原則 ， 而以恢復(fù)原狀為例外 。 英美法基本上采取金錢賠償?shù)姆椒?， 稱為 “ 金錢上的恢復(fù)原狀 ” 。 3） 損害賠償?shù)姆秶跋拗?損害賠償?shù)姆秶侵冈诎l(fā)生違約情事以后 ， 在請求損害賠償時 ， 應(yīng)如何確定損害的范圍 ， 以及應(yīng)根據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)慕痤~ 。 損害賠償?shù)姆秶梢酝ㄟ^兩種辦法確定：一是由當(dāng)事人在合同中約定，即約定的損害賠償；二是在沒有約定或者約定不清時由法律予以確定，即法定的損害賠償。 德國民法典 認(rèn)為，損害賠償?shù)姆秶鷳?yīng)包括違約所造成的實際損失和可得利益損失兩個方面。 法國法也有類似的規(guī)定。 英美法原則上要求因違約而受到損害的一方，在經(jīng)濟上能處于合同得到履行時同等的地位。 (3)解除合同 解除合同是指一方當(dāng)事人違約時，另一方當(dāng)事人徑自或通過法院解除自己履行合同義務(wù)的一種救濟方法。 (4)違約金 違約金是指為了保證合同的履行，當(dāng)事人雙方事先約定，當(dāng)一方違約時應(yīng)向另一方支付的金錢。 1）違約金的性質(zhì) 大陸法 大陸法上有兩種不同性質(zhì)的違約金，即懲罰性違約金和預(yù)定的損害賠償金。 大陸法系國家的立法以賠償性違約金為原則，而以懲罰性違約金為例外。 英美法 英美法只承認(rèn)補償性的違約金。 中國法 我國 合同法 也把違約金看做違約的損失賠償。 2）違約金的調(diào)整 德國法認(rèn)為，法院有權(quán)對違約金予以減少或增加。 我國 合同法 和 通則 也肯定了違約金的可調(diào)整性 。 (5)禁令 禁令是英美衡平法上采取的一種特殊的救濟方法。禁令在合同法中作為救濟方法的含義，是指由法院作出的強制合同的當(dāng)事人執(zhí)行合同所規(guī)定的某項消極的義務(wù)的命令，即由法院判令被告不許作某種行為的命令。 禁令適用于消極合同，禁止當(dāng)事人為某一行為，迫使他履行許諾。 5 情勢變遷 、 合同落空與不可抗力 (1)情勢變遷 情事變遷原則是指在合同成立后 ， 因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因發(fā)生了非當(dāng)初所能預(yù)料得到的情事變更 ， 致使合同的基礎(chǔ)動搖或喪失 ， 若繼續(xù)維持合同原有效力 ， 將會產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果 ， 因此 ， 允許當(dāng)事人變更合同內(nèi)容或解除合同的一項法律原則 。 情勢變遷是大陸法系合同法中的一項特有原則 。 情勢變遷的法律后果是： 遭受情勢變遷的債務(wù)人，可以解除合同； 情勢變遷的對方當(dāng)事人可以就不公平之處予以變更，如增減給付、延期給付等； 法院也可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求，增加或減少履行的義務(wù)。 (2)合同落空 合同落空是英美法中的概念，與大陸法系的情勢變遷原則類似。 合同落空指，非因當(dāng)事人自身的過失，情況發(fā)生了根本變化使當(dāng)事人訂約時謀求的商業(yè)目的受挫，致使合同失去了存在的基礎(chǔ)合同，使得合同的履行從商業(yè)上看已作為不可能或非法，則合同當(dāng)事人得免除履行合同的義務(wù)，并免除其違約責(zé)任。 (3)不可抗力 不可抗力是指買賣雙方訂立合同之后，其中一方遇到了人力所不能控制的、不能預(yù)見的、不能避免的意外事故，使合同不能履行或不能按期履行，遇到事故一方可免除責(zé)任，而另一方則無權(quán)提出損害賠償。 構(gòu)成不可抗力事故的條件通常有三個方面： 在合同簽訂以后發(fā)生的； 不是由于任何一方當(dāng)事人的過失或疏忽造成的； 雙方當(dāng)事人所不能控制的，即無能力預(yù)見、無法避免、無法預(yù)防。 不可抗力事故包括兩類情況：一類是自然原因引起的，如地震、水災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、火災(zāi)、大雪、颶風(fēng)、暴雨、旱災(zāi)等；一類是社會原因引起的，如戰(zhàn)爭、罷工、政府封鎖禁運等。當(dāng)事人可以在訂約時自行商定哪些屬于合同中的不可抗力事故。 不可抗力事故所引起的法律后果，主要有兩種情況：一種是解除合同，一種是延遲履行合同。 4 4合同的變更與轉(zhuǎn)讓 1. 合同的變更 2合同的轉(zhuǎn)讓 合同轉(zhuǎn)讓可分為債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)。 債權(quán)讓與是指原債權(quán)人與新債權(quán)人之間達(dá)成協(xié)議，根據(jù)這一協(xié)議，原債權(quán)人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給新債權(quán)人。 債務(wù)承擔(dān)是指在合同內(nèi)容基本不變的前提下由新債務(wù)人代替原債務(wù)人履行債務(wù)。 4 5合同的終止 1合同終止的概念 合同的終止是指合同關(guān)系由于某種原因而不復(fù)存在，即合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的終止。 2合同終止的原因 (1)大陸法 1）清償 清償就是債務(wù)人向債權(quán)人履行債的內(nèi)容的行為。 清償是終止合同關(guān)系最普遍、最基本的原因。 清償產(chǎn)生終止合同的效力，通常要具備以下條件： 清償人應(yīng)有清償能力； 受領(lǐng)人應(yīng)有受領(lǐng)清償?shù)哪芰Γ?在適當(dāng)?shù)臅r間清償； 在適當(dāng)?shù)牡攸c清償； 按合同的要求和內(nèi)容清償。 2）提存 提存是指由于