BOT高速公路建設(shè)與運(yùn)營中的法律問題之一

BOT高速公路建設(shè)與運(yùn)營中的法律問題之一：BOT的合同主體2006-08-10中國公路網(wǎng)賀建芬，上海金茂律師事務(wù)所一、引言 高速公路作為一項(xiàng)現(xiàn)代化的交通基礎(chǔ)設(shè)施，具有通行能力大、快速安全、運(yùn)行舒適、運(yùn)輸成本低、經(jīng)濟(jì)效益高的特點(diǎn)。改革開放以后，在我國東部沿海經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的地區(qū)率先開始了高速公路建設(shè)，并隨著綜合國力的增強(qiáng)和人民生活水平的不斷提高，從90年代中期開始逐步加快了建設(shè)高速公路的步伐，取得了舉世矚目的成就：自1988年建成大陸第一條高速公路-滬嘉高速公路（當(dāng)時通車?yán)锍虄H為15.9公里）起實(shí)現(xiàn)零的突破，到2001年我國高速公路總通車?yán)锍桃殉^了名列世界第二的加拿大（18000公里）而僅次于美國，2004年通車總里程將突破30000公里。 由于高速公路具有投資總額大、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)高、路線跨越大等特點(diǎn)，現(xiàn)在各地政府財政資金嚴(yán)重不足，如果僅依靠政府投資建設(shè)高速公路，顯然是力不從心的。必須探求不同模式的投融資形式以求發(fā)展和解決資金短缺。以經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、BOT等融資模式進(jìn)行高速公路建設(shè)應(yīng)不失為改善我國高速公路建設(shè)落后狀況的良策。 BOT方式的高速公路建設(shè)，基于其項(xiàng)目的特殊性，具有與其他BOT方式進(jìn)行投資、建設(shè)的不同特點(diǎn)。然而也正是這些特點(diǎn)，在一定程度上使得BOT運(yùn)作模式存在這樣那樣的法律灰色區(qū)域。本系列分三個方面，結(jié)合筆者在該方面的長期從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，以上海、安徽等地區(qū)高速公路BOT模式建設(shè)高速公路反映出的問題為例，結(jié)合BOT模式的若干特點(diǎn)就其中存在的若干法律問題作一番探討。 二、BOT的主體分析 （1）BOT項(xiàng)目投資人的選擇 以前社會資本進(jìn)入高速公路項(xiàng)目的途徑往往是一對一的談判。隨著收費(fèi)公路管理?xiàng)l例的實(shí)施，各地方政府逐漸采用招標(biāo)的方式選擇項(xiàng)目投資人。凡是具備法人資格，在中國境內(nèi)注冊的具有投資能力的公司、或國外有投資能力的公司以及內(nèi)資或內(nèi)資與外資共同組成的聯(lián)合體，都可以報名參加項(xiàng)目投資人投標(biāo)。也就是說，國內(nèi)的社會資本、國際和國內(nèi)聯(lián)合資本都可以參與招投標(biāo)。 收費(fèi)公路管理?xiàng)l例第十一條規(guī)定，經(jīng)營性公路建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)向社會公布，采用招標(biāo)投標(biāo)方式選擇投資者；國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定中也規(guī)定了對于具有壟斷性的項(xiàng)目，試行特許經(jīng)營，通過業(yè)主招標(biāo)制度，開展公平競爭，保護(hù)公眾利益。項(xiàng)目投資人的招標(biāo)一般由特許權(quán)授予人成立招標(biāo)小組或委托招標(biāo)中介機(jī)構(gòu)，并聘請相關(guān)的商務(wù)、技術(shù)、法律機(jī)構(gòu)組織招標(biāo)。 投資人選擇的招標(biāo)過程包括發(fā)布公告、資格預(yù)審、發(fā)布招標(biāo)文件、審查投標(biāo)文件、評標(biāo)小組進(jìn)行評標(biāo)及中標(biāo)結(jié)果公示。高速公路招標(biāo)時政府要求競爭投資人遞交的投標(biāo)文件通常由以下幾部分內(nèi)容組成：一部分是關(guān)于經(jīng)濟(jì)測算的內(nèi)容，包括投資成本、運(yùn)營養(yǎng)護(hù)成本、交通量預(yù)測、利率上漲預(yù)測及由此得出的投資回報率；另一部分是針對項(xiàng)目擬采用的建設(shè)管理方案，包括項(xiàng)目建設(shè)進(jìn)度安排、建設(shè)及養(yǎng)護(hù)經(jīng)營方案、質(zhì)量控制、投資控制及安全文明施工措施等；再一部分則是反映投資人的投融資及建設(shè)管理能力的證明，包括財務(wù)報表及資本金出資額及出資進(jìn)度、項(xiàng)目公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)及組織結(jié)構(gòu)、投資人具有同類項(xiàng)目投資或建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)及業(yè)績的證明等。 高速公路選擇投資人與其他公用事業(yè)投資人選擇相比，如以政府采用或取或付方式進(jìn)行BOT建設(shè)的項(xiàng)目比較，公用事業(yè)投資人投標(biāo)時的污水處理、凈水供應(yīng)或垃圾處理的服務(wù)費(fèi)的報價是投資競爭評審的重要條件。但高速公路投資競爭人遞交的投標(biāo)文件中關(guān)于投資回報率的測算，無論是否與政府對項(xiàng)目的預(yù)測相吻合，僅反映了投資人的預(yù)測，而實(shí)際上項(xiàng)目建設(shè)及運(yùn)營的實(shí)際結(jié)果是與整個社會發(fā)展相關(guān)聯(lián)，項(xiàng)目的測算僅起可行性分析的作用。事實(shí)上，為更能全面地反映項(xiàng)目投資人的能力，高速公路投資人選擇的招標(biāo)評審應(yīng)側(cè)重在考核能反映投資人投資能力的財務(wù)報表、投資人投資及建設(shè)類似項(xiàng)目業(yè)績的證明，以及對項(xiàng)目認(rèn)識、調(diào)查及研究的深度等方面，以更好地體現(xiàn)政府公開、平等行政的公開競爭原則。 （2）合同的簽約主體 BOT項(xiàng)目特許權(quán)授予是通過政府與項(xiàng)目公司或投資方簽署特許權(quán)協(xié)議的方式進(jìn)行的，這種方式體現(xiàn)了政府作為商事法律關(guān)系的主體直接與投資企業(yè)產(chǎn)生合同上的法律關(guān)系。并具有與一般的經(jīng)濟(jì)合同是當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成合意的性質(zhì)不同。政府有權(quán)對項(xiàng)目的質(zhì)量、進(jìn)度及運(yùn)營質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督、政府根據(jù)公共利益的需要可單方面變更和解除合同，以及行使其他政府行政管理的職能。由于BOT合同性質(zhì)的特殊性，決定了政府一方簽約主體與一般民事合同主體不同，具有特定的身份。 我國公路法第五十九條、第六十一條規(guī)定，由縣級以上地方人民政府交通主管部門利用貸款或者向企業(yè)、個人集資建成的公路，國道收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)國務(wù)院交通主管部門批準(zhǔn)，國道以外的其他公路收費(fèi)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報國務(wù)院交通主管部門備案。收費(fèi)公路管理?xiàng)l例則詳細(xì)規(guī)定了收費(fèi)公路的收費(fèi)期限，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府審批，經(jīng)營性公路的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府交通主管部門會同同級價格主管部門審核后，報本級人民政府審查批準(zhǔn)。 按照上述規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府負(fù)責(zé)審批收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的收費(fèi)期、收費(fèi)價格等特許權(quán)主要內(nèi)容，而對于規(guī)范收費(fèi)權(quán)轉(zhuǎn)讓具體實(shí)施規(guī)定的特許權(quán)合同的政府簽約部門未作具體規(guī)定。實(shí)踐中政府簽約主體形式多樣，或是省、自治區(qū)、直轄市交通主管部門；或是項(xiàng)目立項(xiàng)所隸屬行政區(qū)域的地方市、縣級交通主管部門或地方市、縣人民政府，特許權(quán)合同的簽訂或經(jīng)過政府授權(quán)，或未有授權(quán)的。但目前相關(guān)規(guī)定開始日益完善。如安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第2條規(guī)定，本辦法所稱高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指由國有交通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門，在一定期限內(nèi)將高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給具備條件的境內(nèi)外法人經(jīng)營的一種特許行為。則對合同簽約主體作了明確規(guī)定，即高速公路BOT項(xiàng)目特許協(xié)議的政府簽約主體是國有交通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門。 在上海地區(qū)，BOT項(xiàng)目的招商流程相對比較規(guī)范和便于操作。上海市政府于2000年實(shí)施高速公路BOT招商，即采用以政府批復(fù)的形式授權(quán)市政工程管理局行使上海市高速公路網(wǎng)收費(fèi)經(jīng)營權(quán)，使招商引資工作具備了實(shí)施條件。上海市政府辦公廳于2000年11月23日向市計(jì)委等七部門轉(zhuǎn)發(fā)了關(guān)于加快本市高速公路網(wǎng)建設(shè)若干政策意見的通知，其中第18條就這樣規(guī)定：統(tǒng)一對外招商。經(jīng)市政府授權(quán)，由市市政局在本意見范圍內(nèi)，代表政府具體負(fù)責(zé)全市經(jīng)批準(zhǔn)的高速公路網(wǎng)項(xiàng)目的統(tǒng)一對外招商工作。凡超出市政府授權(quán)范圍的其它承諾事項(xiàng)，由市市政局與市有關(guān)職能部門協(xié)調(diào)解決；涉及重大承諾事項(xiàng)，報市政府審定?？梢姡虾Ｊ惺姓こ坦芾砭志褪荁OT項(xiàng)目中的經(jīng)政府授權(quán)代表政府簽約的一方主體，而上海市政府的職能部門上海市政府發(fā)展計(jì)劃委員會和建設(shè)和管理委員會則對市政工程管理局的招商結(jié)果負(fù)責(zé)審批，政府授權(quán)與審批的簽約程序使高速公路BOT特許協(xié)議的簽約具備了法律上的可行性。 看似一些地方性規(guī)定已對政府一方的簽約主體有了一個較明確的說法，然而實(shí)際操作起來又如何呢？筆者認(rèn)為，也許并不樂觀。筆者以親身參與過的安徽某高速公路特許合同為例： 該高速公路特許權(quán)合同由安徽省交通廳與項(xiàng)目公司簽訂，合同約定雙方簽字后合同生效，同時約定該省人民政府或其授權(quán)部門對該合同的批文作為合同附件，并規(guī)定由安徽省交通廳負(fù)責(zé)向有關(guān)政府部門申請取得項(xiàng)目公司投資、建設(shè)、運(yùn)營和管理授權(quán)公路所需的批文、批復(fù)、許可、授權(quán)等（包括但不限于安徽省政府對項(xiàng)目的批文、車輛通行費(fèi)批文、收費(fèi)許可證等）。該合同簽訂后，項(xiàng)目建設(shè)納入全省高速公路建設(shè)管理的范圍，并作為安徽省重點(diǎn)工程項(xiàng)目。項(xiàng)目也將于明年投入運(yùn)營。 該特許權(quán)合同中對項(xiàng)目公司的投資作了一定的保護(hù)，包括規(guī)定，項(xiàng)目自通車收費(fèi)之日起五年內(nèi)，若達(dá)不到合同簽約時預(yù)先可行性研究交通預(yù)測車流量的80，同時在20年內(nèi)也達(dá)不到預(yù)可的項(xiàng)目收益率，在此兩種條件同時具備的情況下，安徽省交通廳同意在項(xiàng)目公司特許經(jīng)營年限到期前協(xié)助項(xiàng)目公司辦理延長項(xiàng)目經(jīng)營期等較優(yōu)惠的條款。由于該特許權(quán)合同的政府批文至今未取得，而負(fù)責(zé)簽署該合同的交通廳代表由于經(jīng)濟(jì)問題落馬，該合同是否有效、優(yōu)惠條款和條件是否仍可履行及合同中對項(xiàng)目公司的保護(hù)是否受影響，成為投資人擔(dān)憂的問題。對此，筆者擬作如下分析： 根據(jù)安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法第2條的規(guī)定，該辦法所稱的高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，是指由國有交通投資企業(yè)或者省人民政府授權(quán)的交通行政主管部門，在一定期限內(nèi)將高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓給具備條件的境內(nèi)外法人經(jīng)營的一種特許行為。參與該份特許權(quán)合同簽署的主體是安徽省交通廳和項(xiàng)目公司。項(xiàng)目公司自不待言?，F(xiàn)在就安徽省交通廳的主體資格作一探討。 安徽省交通廳當(dāng)然是安徽省的交通行政主管部門，但是安徽省交通廳是否有權(quán)代表政府行使特許經(jīng)營授權(quán)則需打上一個問號。按照安徽省高速公路經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法的規(guī)定，即使是交通行政主管部門，簽署此種合同也需事先有省級政府的授權(quán)。而至該份合同簽署之時，安徽省交通廳并沒有獲得省政府的任何授權(quán)，時至今日一年多也未獲得該份授權(quán)。當(dāng)然，安徽省的這一暫行辦法在立法體系中屬于地方性規(guī)定，違反該地方性規(guī)定并不當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。但如果從其他法律來看，其效力就存在較大的羈絆。 首先，我國民法通則第55條規(guī)定，民事法律行為應(yīng)具備的條件包括行為人具有相應(yīng)的民事行為能力。民法通則第58條規(guī)定，無民事行為能力實(shí)施的民事行為無效。簽署一份特許經(jīng)營合同其本身就是一個民事行為，當(dāng)然應(yīng)該受民法通則的上述約束。安徽省交通廳在簽署該份合同時并未得到任何授權(quán)，其本身職權(quán)范圍又無特許經(jīng)營授權(quán)的內(nèi)容，因此其簽署該合同，其實(shí)就是把不屬于自身的財產(chǎn)（公路經(jīng)營權(quán)）做了處分。而對于不屬于自己所有的財產(chǎn)，其當(dāng)然不具有相應(yīng)的處分民事行為能力，受民法通則的約束，其簽署該合同的行為當(dāng)然是無效的，該份合同也當(dāng)然沒有效力，這一點(diǎn)合同法第52條規(guī)定的無效合同第（五）項(xiàng)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定也從合同角度作了表述。這是首先需予以確定的。 其次，根據(jù)民法通則第66條、合同法第48條對行為人無代理權(quán)的規(guī)定，合同對于被代理人來說可以通過追認(rèn)的方式產(chǎn)生效力。同時，合同法第51條也規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。由此，如果在該合同簽署之后，安徽省交通廳又得到了省級人民政府的授權(quán)，或省級人民政府對該合同進(jìn)行了追認(rèn)，該份合同就可以產(chǎn)生效力，并最終約束人民政府。而在安徽省交通廳得到授權(quán)或省級人民政府追認(rèn)之前，該合同并沒有效力。 因此，我們不能簡單地定性合同就是無效的，其完全可因事后授