公共事業(yè)之的風(fēng)險管理一依法.doc

低價出售百度文庫財富值帳號 實力見證一切 聯(lián)系旺旺 whx0910專業(yè)銷售愛問共享資料積分帳號 價格公道合理 聯(lián)系QQ1747-88632依法的風(fēng)險管理一季衛(wèi)東一問題的界定眾所周知，起源于次貸的美國金融危機，已經(jīng)劇烈沖擊了浙江民間企業(yè)以及中國的實體經(jīng)濟(jì)，減少了今年大學(xué)生就業(yè)的機遇。起源于墨西哥的甲型H1N1流感疫情，正在導(dǎo)致國際機場的緊急事態(tài)以及醫(yī)藥產(chǎn)品價格的大幅度波動，進(jìn)而在感染區(qū)域內(nèi)誘發(fā)旅游業(yè)的蕭條或者迫使某些大型學(xué)術(shù)會議改期。顯然，一旦像波斯納所說的那種“災(zāi)異” 、或者噩夢似的風(fēng)險成為現(xiàn)實，實際上我們對它既無從禁錮，也無從逃避，對應(yīng)的手段很有限度。因此，預(yù)防性的風(fēng)險管理必須提上立法的議程 。另外，在繁華街道的十字路口，四處穿行的匆忙過客、高速小轉(zhuǎn)彎的轎車、不受信號燈支配的摩托和自行車等構(gòu)成了環(huán)生的險象，置身其間你會感到交通事故的可能性形影相隨。在手機與電腦進(jìn)行數(shù)據(jù)交換的時候，你也不得不面對病毒軟件的隨時突襲。諸如此類的大量事例都充分證明：隨著產(chǎn)業(yè)化、城市化、全球化、網(wǎng)絡(luò)化程度的提高，中國迅速進(jìn)入風(fēng)險社會，不安全的隱患無所不在。我們無法再以絕對性、確定性、統(tǒng)一性、可計測性為前提來構(gòu)想生活空間和秩序。無論是政府還是個人，都不得不以瞬息萬變、相對化為前提來進(jìn)行各種各樣的判斷和決策 。從大禹治水的歷史傳說開始，中國文明就始終包括兩種基本的價值內(nèi)涵，即：與自然災(zāi)害進(jìn)行不屈不撓的斗爭，以消除危險;對破壞性力量逐漸加以馴服和控制，以增加安全。在科技革命和產(chǎn)業(yè)革命之后，自然災(zāi)害的影響日益得到有效的限制，人類駕馭破壞性力量的手段也日益發(fā)達(dá)，聽天由命的世界觀已經(jīng)瓦解。但是，在危險退去的地方，風(fēng)險出現(xiàn)了。在安全加強的同時，又產(chǎn)生了新型的、甚至更大規(guī)模的不安例如遺傳基因的操作引起生命倫理體系的動搖、大氣溫室效應(yīng)不斷加深著地球存亡的疑懼。既然我們面臨如此嚴(yán)重的風(fēng)險和不安，應(yīng)急系統(tǒng)的構(gòu)建和危機管理就變成社會的一個焦點問題，于是卡爾施密特的決斷主義式的“例外” 5與漢斯凱爾森的純粹法學(xué)式的“日?！?6之間的界限勢必流動化。二風(fēng)險社會對法治的挑戰(zhàn)什么叫風(fēng)險?不希望出現(xiàn)的事實導(dǎo)致不希望出現(xiàn)的結(jié)果，這種狀況在根本無法預(yù)期的時候被稱為天災(zāi)或者危害，在隱約可以預(yù)期的時候被稱為人禍或者風(fēng)險。由此可見，風(fēng)險與蓋然性(能預(yù)期的不確定性)有關(guān)，也與人為性(難體驗的過失責(zé)任)有關(guān);在決策層面是不可能事前計測的，但又可以對相關(guān)的影響有所預(yù)期。因此，風(fēng)險屬于不可能預(yù)先防止、卻可以事后歸責(zé)的范疇，具有侵權(quán)行為法上的意義，需要檢查履行注意義務(wù)的程度，與法律制度的條件設(shè)定有著極其密切的關(guān)系。即使旨在控制自然災(zāi)害或危險的科技手段和行政舉措本身，例如攔長江、筑大壩那樣的宏偉工程 7，也會帶來始料不及的風(fēng)險，并在不經(jīng)意間放大或轉(zhuǎn)換了自然災(zāi)害或危險的影響，致使風(fēng)險變得更加防不勝防，甚至?xí)纬赡撤N以風(fēng)險防風(fēng)險導(dǎo)致新風(fēng)險的循環(huán)圈。在這里，由風(fēng)險評估的差異而誘發(fā)的各種糾紛也會層出不窮，并促進(jìn)圍繞案件審判的各種壓力集團(tuán)的活動。1風(fēng)險、決定以及法律責(zé)任正因為風(fēng)險具有人為性，所以社會迫切要求進(jìn)行風(fēng)險管理，會積極采取及時解決問題或者防患于未然的各種舉措。這些決定必然伴隨著手段的選擇以及相應(yīng)決策風(fēng)險，也必然伴隨著作出有風(fēng)險性的決定的人們與承受風(fēng)險影響的人們之間的乖離。尤其是在決策過程不透明、群眾參與不充分的場合，進(jìn)行帶有風(fēng)險性的選擇的決定者與決定的被影響者之間很容易產(chǎn)生矛盾決定者犯錯而逍遙，被影響者無辜而遭殃，如此不公的結(jié)局當(dāng)然要讓被影響者對決定者抱有強烈的不安、不信以及不滿。這樣的抵觸情緒又會反過來加大決定者的風(fēng)險、減少公共選擇的正當(dāng)性，在某些場合還會誘發(fā)被影響者的抵制行為乃至群體沖突。所以我們有必要把風(fēng)險管理納入法學(xué)研究的范圍內(nèi)，把所謂“風(fēng)險社會” 8的現(xiàn)實化作為全面落實依法治國基本方略的一個前提。即使某項決定在現(xiàn)在被公認(rèn)為最佳的或較佳的選擇，也不能保證它能在未來世代取得共識，更不能保證它沒有弊端和不良影響。我們無法預(yù)防現(xiàn)在密封深藏的核廢料在千百年后的放射線污染，也無法斷言現(xiàn)在周詳設(shè)計的匿名捐精管理體制不會造成近親繁殖的悲劇。因此，風(fēng)險管理必然是“未來指向”的，必須在各種風(fēng)險的比較權(quán)衡中作出政策性的判斷。在這個意義上，風(fēng)險以及圍繞風(fēng)險的社會溝通就可以理解為對于某種未來可能發(fā)生的危害的現(xiàn)在預(yù)期 9。法律制度雖然是“過去指向”的，在思維方式上更強調(diào)原理而不是政策，但僅就對某種未來可能發(fā)生的后果和責(zé)任的現(xiàn)在預(yù)期這一點而言，與風(fēng)險管理并不矛盾。但是，現(xiàn)階段的全球化、市場化是鼓勵或者迫使人們進(jìn)行各種有風(fēng)險性的選擇的。在這種意義上也可以說，目前的中國社會不僅是“風(fēng)險廣布”，而且還具有很強的“風(fēng)險導(dǎo)向”。這就很容易引起風(fēng)險管理上的悖論，造成公共決策上的一系列兩難困境，并且使得區(qū)別合法與非法的界限難以劃清。另外，風(fēng)險社會總是與危機、事故、損害相聯(lián)系，經(jīng)常遭遇緊急事態(tài)，使得“例外”反轉(zhuǎn)成“日?！?，從而在不同程度上迫使法制修正既定的路線 10。尤其是在重大的風(fēng)險變成現(xiàn)實的那一瞬間，現(xiàn)行秩序面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，很容易促成政府緊急事態(tài)，助長決斷主義傾向。因此，關(guān)于依法治國的理論和制度設(shè)計不應(yīng)該，也不可能回避日益凸顯的風(fēng)險問題。2法治的基本指標(biāo)和不可忽視的變數(shù)無論采取哪一種價值判斷，無論對法制和正義的理解有什么樣的不同，依法治國的框架都必然具備三項基本因素。第一、通過馬克斯韋伯所說的形式合理化方式 11，或者通過尼克拉斯盧曼所說的把“認(rèn)知預(yù)期”與“規(guī)范預(yù)期”結(jié)合起來的方式 12，實現(xiàn)社會的穩(wěn)定性、可計測性以及確實性。第二、通過明確的規(guī)范和程序來限制權(quán)力行使，防止決策機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)的主觀任意性。第三、與遠(yuǎn)離國家、規(guī)避法律的那種逍遙型自治或自由不同，必須通過制度化的手段和正式的救濟(jì)渠道來保障個人權(quán)利和自由。但是，在社會不斷風(fēng)險化的過程中，上述基本因素及其組合都發(fā)生了非常微妙的變化。例如社會日益復(fù)雜而流動，穩(wěn)定性、可計測性以及確實性的要求很難實現(xiàn)，“例外”或危局的頻繁出現(xiàn)給政府要求緊急權(quán)提供了大量契機或借口，在相對化的狀況下個人自我選擇和自我負(fù)責(zé)的趨勢越來越顯著，等等。由此可見，關(guān)于法治國家的理論和制度設(shè)計的確正在受到來自“風(fēng)險社會”的各種挑戰(zhàn)。更具體地說，迄今為止的現(xiàn)代法學(xué)體系在追究行為的責(zé)任之際必須充分考慮到行為者的主觀意志和客觀控制能力，但“風(fēng)險社會”出現(xiàn)之后，因果律的作用受到極大的限制，不分青紅皂白讓所有人都分擔(dān)損失或者無視各種情有可原的條件而對行為者嚴(yán)格追究后果責(zé)任逐步成為司空見慣的處理方法，法律判斷的本質(zhì)已經(jīng)有所改變。如果我們同意社會心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等的決策理論把風(fēng)險定義為“對不情愿事實引起的不情愿結(jié)果的預(yù)期”的主張，相應(yīng)地就會同意把現(xiàn)象的蓋然性與結(jié)果的嚴(yán)重性以及兩者的相乘關(guān)系作為評估風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)，因而也就有必要把社會系統(tǒng)如何應(yīng)對風(fēng)險、公共選擇怎樣進(jìn)行、決定的正當(dāng)性根據(jù)何在、啟動歸責(zé)機制的因素是什么等問題作為法學(xué)研究的焦點。顯而易見，在這里，博采各種社會科學(xué)手段、以國家與社會乃至個人的互動關(guān)系而不是規(guī)范的教義為主要考察對象的法社會學(xué)具有特別重要的意義。這意味著法律制度的認(rèn)知性或反思性需要適當(dāng)加強，規(guī)范性需要適當(dāng)減弱，對法治主義的理念有所修正。三探索依法的風(fēng)險管理之道從社會系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)、語境以及相機處理和功能替代物的可能性等角度來考察風(fēng)險現(xiàn)象的研究路徑，是由德國學(xué)者烏爾里希貝克風(fēng)險社會開拓的。爾后在安東尼吉登斯現(xiàn)代性的后果 13、尼克拉斯盧曼風(fēng)險：一種社會學(xué)理論 14等的理論體系中進(jìn)一步伸延、發(fā)展。尤其值得注意的是盧曼的系統(tǒng)化思想。他把風(fēng)險概念與決定機制及其正當(dāng)性密切聯(lián)系在一起，為探討風(fēng)險社會的法治究竟有什么樣的變化、應(yīng)該如何推行依法的風(fēng)險管理等相關(guān)問題群提供了重要的線索和分析框架。例如關(guān)于“不可視的風(fēng)險不安心的溝通”、“危險風(fēng)險剩余風(fēng)險”、“決定者被(決定)影響者”、“風(fēng)險非知風(fēng)險轉(zhuǎn)換”、“規(guī)范稀少性風(fēng)險”、“時間維度社會維度”等的類型化、模型化作業(yè)，奠定了風(fēng)險法制的社會學(xué)研究的堅實基礎(chǔ)。1風(fēng)險法制的特征以盧曼理論為線索在我看來，關(guān)于依法的風(fēng)險管理的盧曼理論提出的如下三大命題是特別值得重視和深入探討的。即：(1)產(chǎn)生某種損害的可能性，對決定者構(gòu)成風(fēng)險，對決定的被影響者則構(gòu)成危險。因此，未來的認(rèn)識究竟取決于“風(fēng)險”還是“危險”，會導(dǎo)致社會結(jié)合的不同形態(tài)。例如對震驚世界的切爾諾貝利核電站事故，人們究竟是理解為自己利用新能源的決定或行動的風(fēng)險，還是理解為舊蘇聯(lián)的政府管理體制的危險，會導(dǎo)致不同的群體反應(yīng)。由此可以推論，倘若決策過程缺乏風(fēng)險意識，很容易造成人們總是把可能的損害歸結(jié)到“危險”范疇這樣的事態(tài)。也就是說，在社會觀念中當(dāng)風(fēng)險反過來被轉(zhuǎn)換成一種危險來把握時，社會行動就會發(fā)生質(zhì)變，圍繞風(fēng)險性決定的爭議和抵抗也將激化或者突顯出來。這就把風(fēng)險問題與決策機制以及法律的正當(dāng)性問題密切聯(lián)系在一起了。(2)規(guī)范可以限制隨機性，但卻不能限制風(fēng)險的隨機性。在盧曼看來，規(guī)范的本質(zhì)是在出現(xiàn)違背規(guī)范預(yù)期的現(xiàn)象之后仍然能繼續(xù)維持預(yù)期，具有對抗事實的效力，因而規(guī)范能夠限制其他的可能性，減少社會的復(fù)雜程度 15。但是，風(fēng)險是因可能性的增加、擴(kuò)大而引起的，很難通過規(guī)范來解決與風(fēng)險相關(guān)的問題，兩者的時間組合方式是完全不同的。無論規(guī)范如何縮減復(fù)雜現(xiàn)象，剩余風(fēng)險總是存在的。無論系統(tǒng)如何加強學(xué)習(xí)功能，非知部分總是存在的。因此，規(guī)范預(yù)期不得不相對化，規(guī)范不得不通過自我反省的機制調(diào)整法律形式與客觀事實之間的關(guān)系。正是通過這種反省機制，法律條文的解釋和執(zhí)行都有可能帶上法社會學(xué)或者法政策學(xué)的色彩，規(guī)范與事實之間的裂痕也會漸次彌合。換句話說，依法的風(fēng)險管理要求一種非決定論的態(tài)度，在規(guī)范秩序中嵌入了概率論以及博弈論的契機。(3)當(dāng)今抵抗運動的本質(zhì)是拒絕為充滿風(fēng)險的他人的決定或行為而犧牲，反對不負(fù)責(zé)任的、危險的判斷方式。根據(jù)盧曼在風(fēng)險：一種社會學(xué)理論中的分析，從歷史發(fā)展階段論和類型學(xué)的角度來看，風(fēng)險與法制的關(guān)系大致可以分為三種基本形態(tài)，即歐洲現(xiàn)代早期出現(xiàn)的以“抵抗權(quán)”為軸心的規(guī)范沖突，在十九世紀(jì)因“分配不公”而引起的政治經(jīng)濟(jì)沖突(主要表現(xiàn)為勞工運動和社會主義運動)，以及所謂“新的風(fēng)險”以決定者與決定的被影響者的分裂或?qū)篂樘卣鞯母鞣N決定(也包括為回避風(fēng)險而進(jìn)行的各種決定)的風(fēng)險 16。2風(fēng)險的權(quán)衡與危險的決定-以叫停自助透析事件為例上述工具性的分析框架對我們把握中國的問題也是很有用的。例如2009年3月底，北京市衛(wèi)生局對自助透析的行為發(fā)出禁令，引發(fā)了激烈的批評 17。這個事例就非常典型地展示了風(fēng)險管理的上述命題之間的關(guān)系。背景是這樣的：有一群腎衰末期患者，因為無力支付昂貴的血液透析醫(yī)療費，不得不在北京合伙購買二手機器進(jìn)行自我救濟(jì)和互助。由于此類非正規(guī)的操作和營業(yè)很容易導(dǎo)致其他疾病的感染，也有違現(xiàn)行的醫(yī)療機構(gòu)管理制度，所以市衛(wèi)生局采取措施加以制止。但是，這意味著有關(guān)患者將不得不在到醫(yī)院高價透析與放棄有效治療之間進(jìn)行艱難的取舍，實際上無異于生與死的抉擇。該決定既然在客觀上導(dǎo)致了醫(yī)院受惠、病人受難的結(jié)果，也就難免引發(fā)許多不平之聲。自助透析被叫停的事件，究其本質(zhì)，可以理解為把病亡的蓋然性風(fēng)險轉(zhuǎn)換成了迫在眉睫的現(xiàn)實危險。正如盧曼所指出的那樣，產(chǎn)生某一損害的可能性，在決定者看來屬于風(fēng)險的范疇，但在被決定者、受決定影響者看來則屬于危險的范疇 18。風(fēng)險變危險，受害者就會對相關(guān)決定的作出更敏感、更怨恨。本來，腎衰末期患者因為排毒功能障礙而面臨死亡率很高的風(fēng)險。為了防止這類風(fēng)險(目標(biāo)風(fēng)險)，醫(yī)院采取了血液透析等應(yīng)對措施，但同時也誘發(fā)了新的風(fēng)險(對抗風(fēng)險)例如因治療費用過高而導(dǎo)致家庭破產(chǎn)。為了防止相關(guān)的新風(fēng)險(二級目標(biāo)風(fēng)險)，患者采取了互助自救的權(quán)宜之計，結(jié)果卻增大了在處理過程中感染其他疾病的風(fēng)險(二級對抗風(fēng)險)，如此種種，不一而足。在這里，“兩害相權(quán)取