第五章債的擔保HAO

1、第五章,債的擔保,第一節(jié),概述,一、,法律為保證特定債權人利益實現(xiàn),而特別規(guī)定的以第三人信用或以特定財產,保障債務人履行義務、債權人實現(xiàn)權利的,制度,二、特點,?,1,從屬性,?,債的擔保依附于債權債務關系而發(fā)生和存,在,2,補充性,債的擔保通常只有在其所擔保的債務沒有,得到履行或者沒有得到完全履行時，才能,執(zhí)行擔保財產,三、形式,?,1,、人的擔保,?,2,、物的擔保,?,反擔保,?,擔保法第,4,條規(guī)定：“第三人為債務人,向債權人提供擔保時，可以要求債務人提,供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定”。,第二節(jié),定金,一、概述,?,合同約定，為確保合同履行，由一,方當事人預先支付給另一方金錢,（

2、一）特點,1,、金錢擔保,2,、約定擔保,3,、設定人為主合同當事人,4,、為雙方互為,擔保,（二）種類,?,違約,債務，接受定金的當事人可以沒收定金,?,立約,?,成約,?,解約,代價,?,證約,交付定金的當事人若不履行,為保證正式締約的定金,作為合同成立要件的定金,以定金為保留合同解除權的,以定金為訂立合同的證據,（三）與違約金、預付款的區(qū)別,書,P97,二、定金的成立,?,1,、以主合同的存在為前提,?,2,、為要式合同,?,3,、實踐合同,?,4,、數(shù)額合法,?,三、定金的效力,?,1,、債務人履行債務后，定金通常被抵作價,款或收回,?,2,、債務人不履行債務的，適用定金罰則,?,3,

3、、因不可抗力、意外時間致使主合同不能,履行的，不適用定金罰則；因合同關系以,外的第三人致使主合同不能履行的，適用,定金罰則,第三節(jié),保證,一,概念、特征,1,、,債務人以外的第三人作保證人擔保,債務人履行債的制度,2,、特征,?,（,1,）保證具有從屬性,?,A,保證合同以主合同的有效存在為存在前,提,?,B,保證范圍與強度從屬于主債務,?,C,保證債務隨主債權轉移而轉移,?,D,保證債務隨主債務消滅而消滅,?,（,2,）具有獨立性,?,（,3,）具有無償性,?,（,4,）具有補充性,?,（,5,）具有單務性,二、保證合同成立,?,成立要件,:,?,1,、主體合格,?,不得作為保證人的：,?,

4、（,1,）國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外,國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；,?,（,2,）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位,社,會團體不得為保證人；,?,（,3,）企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人，但,企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍,內提供保證。,?,2,、意思表示一致,?,保證人須有明確承擔保證責任的意思表示,?,3,、以書面形式訂立,?,最高額保證,:,協(xié)議在最高額債權限度內就一定期,間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂,立的合同,保證合同效力（無效情形及法律后果）書,P 80,三、保證方式,1,、,一般保證,當事人在保證

5、合同中約定，只有在,債務人不履行債務時，保證人才代為履行,的保證方式,?,先訴抗辯權：,保證人在主合同糾紛未經審,判或者仲裁，并就債務人的財產依法強制,執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒,絕承擔保證責任。,?,在下列情形下，保證人不得行使先訴抗辯,權：,?,（,1,）債務人住所變更，致使債權人要求其,履行債務發(fā)生重大困難的；,?,（,2,）法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行,程序的；,?,（,3,）保證人明示放棄先訴抗辯權的。,2,、連帶責任保證,債務人在債務履行期屆至時未履行債,務的，債權人既可以請求債務人履行債務，,也可以請求保證人履行保證債務的保證方,式,連帶保證中的保證人所負的債務在性

6、質上,屬于連帶債務,一般保證和連帶責任保證的區(qū)別：,一般保證,抗辯權不同,享有先訴抗辯權，從性質上,講，屬于延期性抗辯,連帶責任保證,不享有先訴抗辯權,程序不同,債權人可以向起訴主債務人，,可以直接單獨起訴保,證人,也可以將主債務人與一般保,證人一并起訴，注意一般不,能先行單獨起訴一般保證人,一般保證人與主債務人的責,任關系是補充性連帶責任,連帶責任保證人與主,債務人的責任關系是,平行性連帶責任,實體責任不同,四、保證期間、范圍,?,（一）保證期間,?,是由當事人約定的或者由法律規(guī)定的保證,責任存續(xù)期間，在此期間內債權人未主張權利的，,保證人即免除保證責任。,?,（,1,）一般保證的保證期間,

7、保證人與債權人約定保證期間，未約定保證期間,的，或者約定不明確的，保證期間為主債務履行,期屆滿之日起,6,個月；在約定的保證期間或者法定,的保證期間內，債權人未對債務人提起訴訟或者,申請仲裁的，保證人免除保證責任,?,（,2,）連帶保證的保證期間,保證人與債權人約定保證期間，沒有約定,或者約定不明確的，債權人有權自主債務,履行期屆滿之日起,6,個月內要求保證人承擔,保證責任；在約定的保證期間內或者在法,定的保證期間內債權人未要求保證人承擔,保證責任的，保證人免除保證責任。,（,3,）保證期間的其他規(guī)定及保證合同的訴訟,時效,?,A,保證合同約定的保證期間早于或者等于主,債務履行期限的，視為沒有

8、約定。,?,B,保證合同約定保證人承擔保證責任，直至,主債務本息還清時為止等類似內容的，視,為約定不明，保證期間為主債務履行期屆,滿之日起,2,年。,?,C,如果主債務履行期限沒有約定或者約定不,明時，保證期間自債權人要求債務人履行,債務的寬限期屆滿之次日計算。,?,D,保證的訴訟時效,在連帶保證，從債權人主張權利開始起算,保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提,起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之,日起算保證的訴訟時效。,保證的訴訟時效期限，為,2,年。,一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證,債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴,訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保,證

9、和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，,保證債務的訴訟時效同時中止。,一般保證,2,年,自債權人對債,務人提起訴訟,或者申請仲裁,的判決或者仲,裁裁決生效之,日起計算,從確定保證,責任時起，開,始計算保證的,訴訟時效；債,權人主張權利,的，保證責任,確定,主債務訴,訟時效中,斷，保證,債務訴訟,時效中斷,主債務訴,訟時效中,止的，保,證債務的,訴訟時效,同時中止,同上,連帶責任,保證,2,年,主債務訴,訟時效中,斷，保證,債務訴訟,時效不中,斷,【習題】甲向乙借款,1,萬元，約定于,2005,年,1,月,1,日,還款付息，丙做保證人，是一般保證方式，保證,期間為,6,個月。甲到期未還款，下列

10、選項正確的是：,?,A,丙的保證期間從,2005,年,1,月,2,日到,2005,年,6,月,2,日,?,B,如果以因出國，,2006,年,5,月回國，此時，乙可請,求甲、丙承擔責任,?,C,如果乙在,2005,年,5,月,5,日委托律師甲提起訴訟，,2005,年,12,月法院做出乙勝訴判決，乙于,2006,年,5,月回國后，可以要求丙承擔保證責任,?,D,如果乙在,2005,年,5,月,5,日委托律師向甲起訴，,2005,年,12,月法院做出乙勝訴判決，乙于,2006,年,5,月回國后，無權要求丙承擔保證責任,（二）范圍,?,擔保法第,20,條規(guī)定：“保證擔保的范,圍為主債權及利息、違約金、

11、損害賠償金,和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，,按照約定?！??,“當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者,約定不明確的，保證人應當對全部債務承,擔責任”。,五、效力,?,（一）保證責任,?,（二）保證人對債權人的抗辯,?,（三）保證人對債務人求償權,六、共同保證,?,數(shù)人共同擔保同一債務人同一債務,履行而為保證,?,按份保證連帶保證,?,我國擔保法第,12,條，同一債務有兩個,以上的保證人的，保證人應當按照保證合,同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有,約定保證份額的，保證人承擔連帶責任,七、保證責任免除和消滅,關于五種擔保形式的特性（擔保,法和物權法）,保證,抵押,質押,留置,因特定合同,產

12、生,定金,數(shù)額不得超,過主合同標,的額的,20%,收受定金的,一方違約雙,倍返還,從實際交付,定金之日起,生效,保證人應具,不轉移財產,包括動產質押,有資格,的占有,和權利質押,保證人一定,特定財產登,質物移交債權,是第三人,記有效,人占有,保證的方式,可以以將有,特定的權利質,有一般保證,的財產設立,押登記時設立,和連帶責任,保證兩種,非事先約定,但合法占有,與債權屬于,同一法律關,系,（,1,）同一債權既有保證又有物的擔保的，債務人,不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物,權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；沒有約,定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，,債權人應當先就該物的

13、擔保實現(xiàn)債權；第三人提供,物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也,可以要求保證人承擔保證責任。,（,2,）同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，,抵押權人優(yōu)先于質權人受償。同一財產抵押權與留,置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。,?,【案例】甲公司向乙公司購買一批貨物，價值,100,萬元，,合同中約定甲公司先預付貨款,35,萬元，其余的,65,萬元貨,款在提貨后一年之內付清。甲公司要求丙公司為其提供連,帶擔保，沒有約定保證范圍。提貨,1,個月后，甲公司在征,得乙公司同意后，將,65,萬元的債務轉移給欠自己,70,萬元,貨款的丁公司。丙公司對此完全不知情。債務清償期屆滿,之后，乙公司要

14、求丁公司償還,65,萬元的貨款及利息，而這,時丁公司因違法經營被依法查處，公司的賬戶被銀行凍結。,于是，乙公司找到了丙公司，要求其承擔保證責任，丙公,司以自己剛剛知道甲公司將債務轉讓給丁公司為由，拒絕,承擔責任。乙公司訴諸法院。問題如下：,?,?,?,?,（,1,）丙公司保證擔保責任的范圍如何確定？,（,2,）甲公司轉讓債務的行為是否有效？,（,3,）丙公司是否繼續(xù)承擔保證責任？,（,4,）若乙公司將其債權轉讓給戊，而未經保證人,丙的同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔保證責任？,?,（,5,）若題中甲、乙約定，預付款,35,萬元為合同,定金，且甲已經交付給乙，同時合同中約定如若,雙方違約，違約金為,5

15、0,萬元，那么在乙不履行合,同的情況下，甲理論上最多可要求乙給付多少錢？,第五章真題,?,一、單選,?,1.,甲企業(yè)與乙銀行簽訂借款合同，借款金額為,10,萬元人民,幣，借款期限為,1,年，由丙企業(yè)作為借款保證人。合同簽,訂,3,個月后，甲企業(yè)因擴大生產規(guī)模急需資金，遂與乙銀,行協(xié)商，將貸款金額增加到,15,萬元，甲企業(yè)和乙銀行通知,了丙企業(yè)，丙企業(yè)未予答復。后甲企業(yè)到期不能償還債務。,該案中的保證責任應如何承擔？,?,A.,丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為甲與乙變更合同條,款未得到丙的同意,?,B.,丙企業(yè)對,10,萬元應承擔保證責任，增加的,5,萬元不,承擔保證責任,?,C.,丙企業(yè)應承擔,1

16、5,萬元的保證責任，因為丙對于甲和,乙的通知未予答復，視為默認,?,D.,丙企業(yè)不再承擔保證責任，因為保證合同因甲、乙,變更了合同的數(shù)額條款而致保證合同無效,?,2,、甲、乙約定：甲將,100,噸汽油賣給乙，合同簽,訂后三天交貨，交貨后十天內付貨款。還約定，,合同簽訂后乙應向甲支付十萬元定金，合同在支,付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲,按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下,列哪一表述是正確的？（,）（,2010,年卷三單選,第,14,題）,?,A.,甲可請求乙支付定金,?,B.,乙未支付定金不影響買賣合同的效力,?,C.,甲交付汽油使得定金合同生效,?,D.,甲無權請求乙支付價

17、款,?,3,、甲欲購買乙的汽車。經協(xié)商，甲同意,3,天后簽訂正式的,買賣合同，并先交,1000,元給乙，乙出具的收條上寫明為,“收到甲訂金,1000,元?！?3,天后，甲了解到乙故意隱瞞了,該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個說法,是正確的？,?,A.,甲有權要求乙返還,2000,元并賠償在買車過程中受,到的損失,?,B.,甲有權要求乙返還,1000,元并賠償在買車過程中受,到的損失,?,C.,甲只能要求乙賠償在磋商買車過程中受到的損失,?,D.,甲有權要求乙承擔違約責任,?,4.,甲向乙借款,5,萬元，還款期限,6,個月，丙,作保證人，約定丙承擔保證責任直至甲向,乙還清本息為止。丙

18、的保證責任期間應如,何計算？,?,A.,主債務履行期屆滿之日起,6,個月,?,B.,借款發(fā)生之日起,2,年,?,C.,借款發(fā)生之日起,6,個月,?,D.,主債務履行期屆滿之日起,2,年,?,5.,甲向乙借款,20,萬元，以其價值,10,萬元的房屋、,5,萬元的汽車作為抵押擔保，以,1,萬元的音響設備,作質押擔保，同時還由丙為其提供保證擔保。其,間汽車遇車禍損毀，獲保險賠償金,3,萬元。如果上,述擔保均有效，丙應對借款本金在多大數(shù)額內承,擔保證責任？,?,A.7,萬元,?,B.6,萬元,?,C.5,萬元,?,D.4,萬元,?,6.,甲向乙訂購,15,萬元貨物，雙方約定：“乙收到甲的,5,萬,元定

19、金后，即應交付全部貨物。”合同訂立后，乙在約定,時間內只收到甲的,2,萬元定金。下列說法哪一個是正確的？,?,A.,實際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不,成立,?,B.,實際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同不,生效,?,C.,實際交付的定金少于約定數(shù)額的，視為定金合同的,變更,?,D.,當事人約定的定金數(shù)額超過合同標的額,20,，定金,合同無效,二、多選,?,1.,出現(xiàn)下列何種情形時，一般保證的保證人不得,行使先訴抗辯權？,?,A.,債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產,?,B.,債務人移居國外，但國內有其購買現(xiàn)由親,屬居住的住宅,?,C.,債務人被宣告破產，中止執(zhí)行程序的,?,

20、D.,保證人曾以書面方式向主合同當事人以外,的第三人表示放棄先訴抗辯權,?,2.,下列有關保證責任的訴訟時效的表述哪些符合,法律的規(guī)定？,?,A.,一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證,債務訴訟時效中斷,?,B.,一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證,債務訴訟時效不中斷,?,C.,連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，,保證債務訴訟時效中斷,?,D.,連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，,保證債務訴訟時效不中斷,?,3,依照中華人民共和國擔保法和最高,人民法院關于適用若干問題的解釋的,相關規(guī)定，連帶責任保證的法定保證期間,屬何種期間？,?,A,訴訟時效期間,?,B,除斥期間,?,C,可變期間,?,D,不可變期間,三、不定項,甲對乙享有,60,萬元債權，丙、丁分別與甲簽訂,保證合同，但未約定保證責