論庭審法官同一原則

1、論庭審法官同一原則論庭審法官同一原則高一飛* 林國強(qiáng)*內(nèi)容提要 在刑事訴訟審判程序中，庭審法官同一原則是各國刑事訴訟法中都有規(guī)定或者體現(xiàn)的。本文認(rèn)證了這一原則的含義與程序機(jī)制，存在的理論基礎(chǔ)，并認(rèn)為中國刑事訴訟法沒有確立這一原則。本文在我國大陸刑事訴訟法學(xué)界第一次提出應(yīng)當(dāng)在我國刑事訴訟法中確立庭審法官同一原則。關(guān)鍵詞 直接言詞原則 集中審理 庭審法官同一 替補(bǔ)法官 程序更新一、庭審法官同一原則的含義及程序機(jī)制 庭審法官同一原則是指庭審法官在庭審過程中必須自始至終的參加審理并最終做出判決，不得中途更換。如果有中途更換的情況，則原來的審判部分無效，而應(yīng)當(dāng)將程序重新開始。國外在刑事訴訟法典的審判原則

2、部分做了明確對該原則作了宣言式規(guī)定的不多，2002年7月1日實(shí)施的俄羅斯刑事訴訟法241條規(guī)定：“1刑事案件應(yīng)由同一名法官或者相同組成人員的法庭審理。2如果某位法官不能繼續(xù)參加法庭審理，則應(yīng)由其他法官代替，而刑事案件的法庭審理應(yīng)從頭開始。”可以說是在審判原則部分明文確立這一原則的典型立法例。其實(shí)這一原則在各國刑事訴訟法學(xué)中已成為一條不證自明的公理性原則，更多的國家并沒有在法典中明確的規(guī)定這一原則，而是體現(xiàn)在其它一些審判原則和具體的制度設(shè)計(jì)中，主要是直接原則、集中審理原則以及為實(shí)現(xiàn)這一原則而規(guī)定的替補(bǔ)法官制度（或者稱候補(bǔ)法官制度）與程序更新制度之中。因此，這一原則的具體程序機(jī)制主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面

3、：（一）直接言詞與集中審理原則直接言詞原則的含義很廣泛，它要求所有主持和參加訴訟的人直接到法庭用口頭的形式參加案件的審理。其中也包括法官應(yīng)當(dāng)自始至終參加案件的審理。集中審理是指庭審應(yīng)持續(xù)不斷的進(jìn)行，直到做出判決為止。集中審理主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對審理主體的要求，它要求承審合議庭人員必須持續(xù)不斷的在場參加審理。只有從一開始審理就一直在場的合議庭人員才能做出裁判。二是對審理過程的要求，即要求審理不間斷，對一起案件應(yīng)該一次連續(xù)審理完畢，即使對需要進(jìn)行二日以上審理的案件也應(yīng)當(dāng)每日連續(xù)審理，直至完畢 。集中審理對這一原則的構(gòu)建具有核心作用。法庭審理一旦中斷，法官在法庭上對案件事實(shí)、各項(xiàng)證據(jù)之間的直接

4、聯(lián)系就會遭到中斷和割裂，所產(chǎn)生的直觀和鮮明的印象（心證）就會日漸減弱甚至消失。直接言詞原則與集中審理原則在要求庭審法官同一這一點(diǎn)上是一致的。如果庭審過程中更換合議庭人員必定造成審理中斷，無法做到庭審的持續(xù)不間斷。法國刑事訴訟法307條規(guī)定：“審理不得中斷，應(yīng)當(dāng)持續(xù)進(jìn)行至重罪法院做出裁定，宣布審判結(jié)束為止?！钡聡淌略V訟法226條規(guī)定了不間斷在場原則：“審判是在被召集作裁判人員，檢察院和法院書記處一名記員不間斷在場情況下進(jìn)行。”（二）替補(bǔ)法官與程序更新制度在出現(xiàn)庭審法官不能繼續(xù)參加審理時(shí)，規(guī)定了替補(bǔ)法官和程序更新制度。法國刑事訴訟法規(guī)定了在開庭審理中出現(xiàn)審判長無法履行職務(wù)的情況時(shí)，由重罪法庭中最

5、年長的陪審官主持庭審，同時(shí)如果應(yīng)庭期較長或較重要而有需要，可以增加一名或多名候補(bǔ)陪審官，在正式陪審官無法履行職務(wù)時(shí)，由其參加審理。 日本刑事訴訟法315條規(guī)定：“在開庭后更換法官時(shí)，應(yīng)當(dāng)更新公審程序?！痹谟信銓張F(tuán)組成的合議庭審判時(shí)，也都相應(yīng)的規(guī)定了替補(bǔ)陪審員制度。2002年實(shí)施的俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典第329條規(guī)定：1、在法庭審理過程中，陪審員退出評議室作出判決之前，如果發(fā)現(xiàn)某一陪審員不能繼續(xù)參加審判或法官要求他從審判庭退出，則該陪審員應(yīng)按刑事案件陪審員組成名單上的先后順序由候補(bǔ)陪審員代替。2、如果在法庭審理過程中離開的是首席陪審員，則依照本法典第331條規(guī)定的程序，用重新選舉的辦法代替首席陪

6、審員。3、如果離開的陪審員的數(shù)量超過候補(bǔ)陪審員的人數(shù)，則下在進(jìn)行的法庭審理無效。在這種情況下審判長應(yīng)依照本法典第328條的規(guī)定開始遴選陪審員，因陪審團(tuán)解散而剩下的陪審員可以參加陪審員的遴選。4、如果在陪審團(tuán)作出判決時(shí)才發(fā)現(xiàn)某位陪審員不能參加審判庭，則陪審員應(yīng)該退回審判庭，由候補(bǔ)陪審員補(bǔ)齊陪審團(tuán)后再退入評議室繼續(xù)討論陪審團(tuán)判決。替補(bǔ)法官制度因是從庭審一開始就在場，一方面避免了由于更換庭審法官而造成的對已進(jìn)行完畢的審判活動(dòng)無法獲得直觀全面的印象，另一方面可以避免程序更新所造成的已進(jìn)行的審理程序的重復(fù)，能夠提高訴訟效率。因而替補(bǔ)法官制度在提高訴訟效率上要優(yōu)于程序更新制度。二、庭審法官同一原則的理論基

7、礎(chǔ)作為一項(xiàng)當(dāng)今世界各國通用的審判原則有其存在的理論基礎(chǔ)，正是這些理論基礎(chǔ)支撐起了這一原則。（一）法官個(gè)人獨(dú)立法官個(gè)人獨(dú)立是這一原則的前提性理論基礎(chǔ)。法官個(gè)人獨(dú)立是現(xiàn)代司法獨(dú)立原則的重要部分，現(xiàn)代司法獨(dú)立包括司法權(quán)的獨(dú)立、法院內(nèi)部的分權(quán)式獨(dú)立（即縱向的級別管轄權(quán)的分掌和橫向的地域管轄權(quán)的分掌）和法官個(gè)人獨(dú)立?？梢哉f法官個(gè)人獨(dú)立是現(xiàn)代法治的基石，沒有法官個(gè)人獨(dú)立就沒有現(xiàn)代意義的審判制度和審判程序。司法獨(dú)立世界宣言規(guī)定：“法官在八成裁判過程中，應(yīng)獨(dú)立于其同僚及其監(jiān)督者。”司法權(quán)隨著案件分散在每一個(gè)法庭甚至每一個(gè)法官手里。 與檢察機(jī)關(guān)的檢察一體制不同，法官“除了法律沒有上司”；不實(shí)行職務(wù)收取、職務(wù)轉(zhuǎn)移

8、制；參審法官不能更換，否則前段審判無效。而在檢察一體制的情況下，檢察官可以實(shí)行官員代位制，參與訴訟、出席法庭的即使中途替換運(yùn)載案件在訴訟上的效果并無影響。 法官個(gè)人獨(dú)立包括三個(gè)方面：實(shí)質(zhì)獨(dú)立、身份獨(dú)立和內(nèi)部獨(dú)立。實(shí)質(zhì)獨(dú)立是指法官在履行審判職能以及制作裁判過程中只能服從法律的要求與其良心的命令。法官只有具有了這一方面的獨(dú)立要求才能在審判中保持一種中立的地位和公正的態(tài)度。并免受任何無關(guān)的外在壓力。身份獨(dú)立是指法官執(zhí)行審判職務(wù)的任期和條件應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｕ?，法官的調(diào)遷、薪俸、退休、紀(jì)律處分等與其任職有關(guān)的事項(xiàng)只能有有關(guān)法律規(guī)定，任何行政機(jī)關(guān)或任何人都無權(quán)干涉。所謂內(nèi)部獨(dú)立是指法官在執(zhí)行審判職務(wù)過程中

9、擁有獨(dú)立認(rèn)定事實(shí)和運(yùn)用法律采納證據(jù)定罪量刑的權(quán)力，而不受其上級或領(lǐng)導(dǎo)、同事的控制。 法官個(gè)人獨(dú)立應(yīng)是這三方面的有機(jī)統(tǒng)一，缺少其中任何一個(gè)都會影響到法官個(gè)人獨(dú)立的實(shí)現(xiàn)。法官個(gè)人獨(dú)立是合議庭獨(dú)立的前提和基礎(chǔ)，如果庭審法官是獨(dú)立的，則合議庭作為一個(gè)整體也是獨(dú)立，在這一意義上，所謂合議庭獨(dú)立，其主旨實(shí)質(zhì)上是在強(qiáng)調(diào)庭審法官個(gè)人獨(dú)立，合議庭獨(dú)立是其當(dāng)然結(jié)果。如果法官個(gè)人受制于其他機(jī)關(guān)、上級、領(lǐng)導(dǎo)或同事，有可能迫于他們的壓力造成庭審法官的不穩(wěn)定，而被迫退出合議庭。法官個(gè)人獨(dú)立還有助于加強(qiáng)法官個(gè)人的責(zé)任感，對其審理的案件持負(fù)責(zé)的態(tài)度，審理時(shí)能夠認(rèn)真負(fù)責(zé)，不會隨意退出合議庭。因而在法官個(gè)人獨(dú)立審判不能得到承認(rèn)保

10、障的情況下，合議庭這種臨時(shí)性的松散的組織能否真正獨(dú)立行使審判權(quán)是令人懷疑的。法官個(gè)人獨(dú)立是審判公正的基礎(chǔ)。刑事審判程序的最低限度公正標(biāo)準(zhǔn)主要有以下幾項(xiàng)：（1）受刑事裁判直接影響的人應(yīng)充分而富有意義的參與裁判制作過程，簡稱“程序參與原則”。（2）裁判者應(yīng)在控辯雙方之間保持中立，簡稱“中立原則”。（3）控辯雙方應(yīng)受到平等對待，簡稱“程序?qū)Φ仍瓌t”。（4）審判程序的運(yùn)作應(yīng)符合理性的要求，簡稱“程序理性原則”。（5）法官的裁判應(yīng)叢法庭審判過程中形成，簡稱“程序自治原則”。（6）程序應(yīng)當(dāng)及時(shí)地產(chǎn)生裁判結(jié)果，并使被告人的刑事責(zé)任得到最終確定，簡稱“程序及時(shí)和終結(jié)原則”。 合議庭成員不可更換始終在場，使合議

11、庭判決的形成是建立在他們對庭審的直觀的、連續(xù)的了解基礎(chǔ)之上，如前所述，如果合議庭成員更換，后來參加庭審的人員對已經(jīng)經(jīng)過的訴訟程序就只能通過卷宗和法庭記錄來了解整個(gè)案件，那么他最終所形成的心證就不是建立在庭審之上了，這是不符合程序自治原則的。同時(shí)合議庭成員被更換，必然造成訴訟遲延，也是不符合程序及時(shí)原則的。無論訴訟拖延是否會導(dǎo)致不公正的結(jié)果，它都會對程序公正帶來消極影響，因?yàn)閷徟械牟贿m當(dāng)延長會使被告人的利益得不到適當(dāng)?shù)年P(guān)注，他們往往會產(chǎn)生受忽視的感覺。如果能夠使庭審法官同一，對于樹立裁判權(quán)威也具有重要的意義。（二）審判親歷性與審判合一審判的親歷性是這一原則的最直接的理論基礎(chǔ)。審判的親歷性是指庭審

12、法官必須親自參加法庭整個(gè)過程的審理，親自從事法庭調(diào)查，主持法庭辯論，聽取控辯雙方的舉證、質(zhì)證并最終做出判決。從認(rèn)識論上講，只有直接感知才能獲得豐富的感性材料并據(jù)以做出判斷，才能避免“映象”的扭曲。審判是一個(gè)控辯審三方參加的解決訟爭的過程，任何一方都必須親自到庭。審判親歷性使庭審法官直接接觸控辯雙方，親自審查判斷雙方的證據(jù)，使他們的判決建立在對案件事實(shí)和證據(jù)全面了解的基礎(chǔ)上，這樣最有助于他們形成內(nèi)心的確信。應(yīng)當(dāng)說，庭審法官出庭直接親自審理，已成為不證自明的真理，而且為各國刑事訴訟關(guān)于庭審的全部程序性規(guī)定所支持。也就是說，刑事訴訟關(guān)于庭審的程序性規(guī)定，無論是法庭調(diào)查還是法庭辯論乃至裁決的做出，都是

13、建立在庭審法官直接實(shí)施審判的基礎(chǔ)上的。如果庭審法官庭審中被更換，那么對審判的整個(gè)過程就不具有親歷性或者說這種親歷性是不完整的，從而整個(gè)審判過程和裁判結(jié)果的公正性都是不足以讓人信服的。從認(rèn)識論上講，對事件的直接全程參與所形成的判斷要比根據(jù)事件的間接信息所形成的判斷更可靠。這一原則要求合議庭成員自始至終在庭審判（這里所指的在庭應(yīng)是合議庭成員必須是身體上和精神上都始終在庭），這樣才能集中精力地親自聽取訴訟各方的舉證、質(zhì)證和辯論，聽取證人、鑒定人等的口頭陳述，并在必要時(shí)直接詢問證人、鑒定人等，從而對案件事實(shí)和證據(jù)產(chǎn)生直觀的、清晰的、可靠的印象，有助于做出正確的判決。“可使負(fù)責(zé)審理之法官聽取言辭陳述，并

14、且能夠察言觀色，而得以獲取正確之心證，形成確證。” 如果在審判過程中更換合議庭成員而又沒有替補(bǔ)法官或程序更新制度，那么后來參加庭審的人員對已經(jīng)經(jīng)過的訴訟程序就只能通過卷宗和法庭記錄來了解整個(gè)案件，這使合議庭無法對案件事實(shí)形成一個(gè)清晰的、完全的、確定的印象，最終不利于發(fā)現(xiàn)案件的真相。審判合一是這一原則的邏輯性理論基礎(chǔ)。審判合一是指案件的審理和判決必須由同一個(gè)合議庭做出，任何未親自參加案件全過程審理的人員無權(quán)參與對案件的評議和裁判，以保持合議庭在行使審理權(quán)和裁判權(quán)上的統(tǒng)一性和邏輯性。審判不合一使審理者和裁判者不同一，在裁判階段審理者被整體更換，對裁判者來說，只判不審，他做出的結(jié)論不是建立在對整個(gè)庭

15、審的全面直觀了解和分析判斷基礎(chǔ)上的，不足以保證裁判結(jié)果的公正性。對審理者來說，只審不判，審理對裁判沒有任何作用，使審理流于形式、形同虛設(shè)。在堅(jiān)持庭審法官同一原則的前提下，要求參加庭審的法官從審理的開始到裁判的結(jié)束自始至終在場，從而保證裁判是在法官的親自感受與深思細(xì)察的情況下作出的。（三）訴訟效率訴訟效率是這一原則的現(xiàn)實(shí)性理論基礎(chǔ)。任何一項(xiàng)活動(dòng)都是有成本的，刑事訴訟活動(dòng)也不例外。在目前各國刑事司法資源有限，犯罪壓力不斷增大的情況下，就要求在進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)時(shí)，盡可能的降低成本，提高效率。合議庭成員中途被更換，勢必造成審判中斷，拖延訴訟。而且合議庭成員被更換后，后來參加庭審的人員如果對已經(jīng)進(jìn)行的審

16、判程序中的某些證據(jù)或爭點(diǎn)無法形成全面的印象，必然要對某些證據(jù)或爭點(diǎn)重新進(jìn)行法庭調(diào)查，造成審判程序的重復(fù)。“法官遇有疑問，即可再加以詢問或與其他共同被告人或證人口頭對質(zhì)，除可免除誤解外，并可使訴訟程序迅速進(jìn)行。” 具體到刑事審判，其中一方面的要求是在遵守法定程序的前提下，減少不必要的程序中斷。對審判主體的要求就是始終在場，審理一氣呵成。如果中途可以更換法官，則新到法庭的法官又要對案件的全部情況重新作間接的了解，延長了審判的時(shí)間。當(dāng)然，訴訟效率的考慮并不是庭審法官同一原則要考慮的最重要的因素，因?yàn)樵诔绦蚋碌那闆r下，耽誤的時(shí)間會更多，這也體現(xiàn)了在訴訟效率與程序公正發(fā)生沖突的情況下，程序公正是第一位

17、要考慮的因素，但是，客觀上庭審法官同一原則能起到提高訴訟效率的作用。三、中國應(yīng)當(dāng)確立庭審法官同一原則（一）我國沒有確立庭審法官同一原則我國的刑事訴訟法中沒有明確規(guī)定這一原則，不過在最高院的司法解釋的某些條文中部分地體現(xiàn)了這一原則的思想。最高人民法院關(guān)于刑事訴訟法的解釋第112條規(guī)定：“開庭審理和評議案件，必須由同一合議庭進(jìn)行。”114條規(guī)定：“合議庭開庭審理并且評議后，應(yīng)當(dāng)做出判決或裁定。” 特別是最高人民法院關(guān)于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定第3條：“合議庭成員確定后，除因回避或其他特殊情況，不能繼續(xù)參加案件審理的之外，不得在案件審理過程中更換。更換合議庭成員，應(yīng)當(dāng)報(bào)請?jiān)洪L或者庭長決定。合議庭

18、成員的更換情況應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知當(dāng)事人?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事訴訟法的司法解釋第99條規(guī)定：“對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時(shí)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，有同一審判組織繼續(xù)審理。如果同一審判組織的成員確實(shí)無法繼續(xù)參加審判的，可以更換審判組織成員?！睆囊陨衔覈牧⒎矗环矫嫖覈男淌略V訟法典沒有明確的規(guī)定這一原則，同時(shí)我國的刑事訴訟法中沒有規(guī)定集中審理原則和直接言辭原則，因而也無法把這一原則寓于其中。倒是在最高院的司法解釋中做了相對明確的規(guī)定。另一方面這些司法解釋中也規(guī)定了存在“確實(shí)不能繼續(xù)參加

19、審”的情況，但這種情況到底有哪些，還有，在更換了合議庭某一成員后，之前已進(jìn)行的庭審程序（可能已采納了某些證據(jù)）對后來參加的合議庭成員仍然有效。因此，我國的立法和司法解釋顯示：庭審法官可以變更，我國沒有真正確立庭審法官同一原則。立法上的空白或不完善往往會導(dǎo)致司法上的隨意，在司法實(shí)踐中發(fā)生以上情況時(shí)往往就是隨意的或按照法院的習(xí)慣性做法來行事。同時(shí)刑事訴訟法第149條規(guī)定：“對于疑難、復(fù)雜、重大的案件，合議庭認(rèn)為難以做出決定的，由合議庭提請?jiān)洪L決定提交審判委員會討論決定，審判委員會的決定，合議庭要執(zhí)行。”由于有審判委員會的存在，在某些疑難、復(fù)雜、重大的案件上造成審而不判，判而不審的現(xiàn)象。如我們前面所

20、述，庭審法官同一應(yīng)是由審到判自始至終不得變更，而審判委員會制度的設(shè)立使得合議庭在判決階段被整體更換，違背了庭審法官不得變更原則。造成我國立法、司法上缺陷的最直接原因是我國沒有規(guī)定庭審法官同一原則。更深層次的原因是在我國法官個(gè)人不獨(dú)立，法官個(gè)人不獨(dú)立導(dǎo)致合議庭也不獨(dú)立。我國現(xiàn)行的法院體制是按照行政體制的機(jī)構(gòu)和運(yùn)行模式進(jìn)行構(gòu)建和運(yùn)行的，在這種體制下所形成的權(quán)力梯形結(jié)構(gòu)中，合議庭處于較低的權(quán)力層面，內(nèi)部其上有業(yè)務(wù)庭長、主管副院長、院長、審判委員會，外部其上有上級法院。其審判行為只有在承受或者能夠受來源于法院內(nèi)外部較高的權(quán)力方面的層層檢驗(yàn)后才產(chǎn)生最終效力。在這種情況下，案件最終裁決者不是合議庭而是庭長

21、、院長、審判委員會，合議庭不具備獨(dú)立的裁決功能。同時(shí)，合議庭為了避免職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也更愿意把拿不準(zhǔn)的案件提交審判委員會決定。在司法實(shí)踐中實(shí)行承辦人制度，使合議庭呈現(xiàn)出“形合實(shí)獨(dú)”的特點(diǎn)，即合議庭全體成員共同參與、集體決策的表象下是案件承辦人一人唱“獨(dú)角戲”，并在很大程度上決定著案件的最終處理結(jié)果。其他合議庭成員只是在開庭時(shí)象征性地坐在法庭上，評議表決時(shí)簡單闡述觀點(diǎn)。整個(gè)合議庭實(shí)際上是以案件承辦人為核心組成和運(yùn)作的，合議庭的討論基本上是圍繞承辦人的意見展開進(jìn)行的。承辦人的觀點(diǎn)、看法在相當(dāng)大的程度上決定著案件的最終處理結(jié)果。 這就使其他合議庭成員只是形式上參與了審判，實(shí)質(zhì)上并沒有起多大的作用，那么中途

22、更換某個(gè)合議庭成員對判決結(jié)果影響不大。（二）我國庭審法官同一原則的立法設(shè)想將來在立法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定這一原則。作為一項(xiàng)重要的審判原則，應(yīng)在法典中有明確的規(guī)定，不應(yīng)規(guī)定在司法解釋中。確立這一原則必須要有相應(yīng)的保證機(jī)制，應(yīng)當(dāng)設(shè)立“替補(bǔ)法官”和程序更新制度。具體而言，在法庭審判開始時(shí)，首席法官（審判長）可安排超過法定合議庭組成人數(shù)的法官或陪審員作為替補(bǔ)，替補(bǔ)法官自始至終參加審判，并有提問權(quán)，但不能參加評議和表決，當(dāng)合議庭成員因故不能繼續(xù)審理時(shí)，替補(bǔ)法官即正式參加審判工作，取得正式法官的全部權(quán)力。有替補(bǔ)法官制度就必然會有程序更新制度。理由是在法官組成人員較少的情況下，發(fā)生意外需要更換法官的情況畢竟是少數(shù)，因此在專業(yè)法官組成的獨(dú)任庭或者合議庭中，各國立法并不安排替補(bǔ)法官，但是法官意外缺席的情況又不能避免，這時(shí)只能通過程序更新制度來解決。在發(fā)生獨(dú)庭或者合議庭成員更換時(shí)，要重新開始審判程序，以前所進(jìn)行的程序無效。庭審法官同一原則與回避制度是不矛盾的?；乇苁菍δ切┡c案件或案