論外商投資合同法律效力爭(zhēng)議解決 投稿：韓湄湅

1、論外商投資合同法律效力爭(zhēng)議解決 投稿：韓湄湅時(shí)代 法 學(xué) 第 卷 第 期 論 外 商 投 資 合 同 法 律 效 力 爭(zhēng) 議 解 決于健 龍（ 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲 裁委員會(huì) ， 北京 ） 摘要： 本文所稱(chēng)外 商投 資合 同法律效 力爭(zhēng)議 ， 是一個(gè)較 為寬泛的概念 ， 它不僅 包括外 商在 中國(guó)境 內(nèi)直接投 資 簽 署 的 中外 合 資 作 經(jīng) 營(yíng)企 業(yè)合 同及 其 變更 的 法律 效 力 所 產(chǎn) 生 之 爭(zhēng) 議 ， 包括 外 資 并 購(gòu)合 同法 律 效 力 合 也 產(chǎn) 生 之 爭(zhēng) 議 ， 包括 外 商投 資 中企 境 外 企 業(yè) 所 簽 署 的合 同 法律 效 力 所 產(chǎn) 生之 爭(zhēng)議 。 還

2、 本 文 意 圖通 過(guò) 對(duì) 上 述 三 種 不 同形 式 的 外 商 投 資 合 同 法 律 效 力 所 產(chǎn) 生之 爭(zhēng) 議 的 不 同 方 面 進(jìn) 行 比 較 研 究 ，從而找 出正確的解決這些爭(zhēng)議 的方 法， 以供 業(yè) 內(nèi)人 士、 仲裁 員、 師參考。 律關(guān)鍵詞 ： 中外合 資 合作合 同； 外資并購(gòu)合 同； 中企境外投資合 同； 法律 效力爭(zhēng)議 中圖分類(lèi)號(hào) ： ） 文獻(xiàn)標(biāo) 識(shí)碼 ： 文章編號(hào) ： ） （ （ ， ） ， ， ： ， ， ， ， ， ： ； ； ； 一、概 述中國(guó)的改革開(kāi)放吸引了大批外商在 中國(guó)進(jìn)行直接投資 。外商在 中國(guó)進(jìn)行 的直接投資 ， 除了在中 國(guó)境 內(nèi)設(shè) 立外 商獨(dú)

3、 資企業(yè) 進(jìn)行 直接 投 資之外 ， 還包 括 與 中 國(guó)合 營(yíng) 者在 中國(guó)成 立 中外 合 營(yíng) 企業(yè) 進(jìn) 行 直 接收稿 日期 一 作者簡(jiǎn)介于健龍 ， ， 男 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)副主任兼秘書(shū)長(zhǎng) ， 仲裁員 ， 法學(xué)博士研究生 ， 主要研究方 向： 國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)。 依據(jù)商務(wù)部 網(wǎng)站 年 月 日商務(wù)部外資司提供的資料 ，年全年共 批準(zhǔn)外商投資企業(yè) ， 家 ， 投資金額共 億 ， 美元 ， 中外商直接投 資金額 為 億美元 。其 中， 其 中外合資企業(yè) 家 ， 投資金額 ， 億美 元； 中外合作企業(yè) 家 ， 投資金額為 億美元 ； 外商投資企業(yè) ， ， 家 投資金 額為 億 美元 ； 外商

4、投資股份制企業(yè) 家 ， 投資金額為 億美元 ， 參 見(jiàn) ： 投資 ， 與中國(guó)合作者成立中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)進(jìn)行投資這兩種形式。無(wú)論是對(duì)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè) 還是 中 外 合作 經(jīng) 營(yíng)企業(yè) 抑 或是 外資 企業(yè) ， 中國(guó) 的法律 規(guī)定 都 比較 完 善 ， 于 因 中外合 資 作經(jīng) 營(yíng) 企業(yè) 合 同乃 對(duì) 合至 外資 企業(yè) 轉(zhuǎn)股 產(chǎn)生 之 爭(zhēng)議 ， 問(wèn)題 都 比較好 解決 ， 因?yàn)?改革 開(kāi) 放 三十 年來(lái) ， 們 對(duì) 于僅 包 括 上述 三 類(lèi)企 人 業(yè) 在 內(nèi)的外 商投 資法 律都 是 比較 熟悉 的 ， 爭(zhēng)議也 比較好解 決 。 實(shí)踐 中 ， 爭(zhēng)議 最 多 的是 中外 合 資經(jīng) 營(yíng)企 業(yè)合 同爭(zhēng)

5、議 和 中外 合作 經(jīng) 營(yíng)企業(yè)合 同爭(zhēng)議 ， 外商 獨(dú)資 企業(yè)似 乎不易發(fā)生爭(zhēng)議 ， 但實(shí)踐中， 外商獨(dú)資企業(yè)有關(guān)股東之間的爭(zhēng)議亦時(shí)有發(fā)生并提交仲裁解決 ， 據(jù)此 ， 本文 亦 將 討論 有關(guān) 外商 獨(dú) 資企業(yè) 股 東之 間 的爭(zhēng)議 。 中外合 資 合作 合 同爭(zhēng)議 的類(lèi)型很 多 ， 單 的說(shuō) 至少包 括 中外合 資 簡(jiǎn) 合作 合 同 的成立 及法律 效力 、 出 資 、 股 、 東 的優(yōu) 先購(gòu) 買(mǎi)權(quán) 、 方股 東包 銷(xiāo)合 資合 作企 業(yè) 的產(chǎn) 品 、 止股東 或公 司 高級(jí)管 理人員 進(jìn)行 的 轉(zhuǎn) 股 一 禁同業(yè)競(jìng)爭(zhēng) 、 經(jīng)營(yíng)管理權(quán) 、 委托經(jīng)營(yíng)管理爭(zhēng)議等等 ， 但本文僅討論有關(guān)外商投資企業(yè)

6、合同及其變更包括股 權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的法律效力爭(zhēng)議問(wèn)題 ， 至于其他 問(wèn)題 ， 以后將分篇另作討論 。外 資并 購(gòu)是 外商 直接 投資 于 中 國(guó)的另 一種形 式 ， 是通 過(guò) 外 國(guó)投 資 者增 資 或 購(gòu)買(mǎi) 境 內(nèi)非外 商 投 資企 業(yè) 的股權(quán) 形 成 的“ 股權(quán) 并 購(gòu) ” 以及 外 國(guó)投 資 者 或外 商 投 資 企業(yè) 協(xié) 議 購(gòu) 買(mǎi)境 內(nèi)非外 商 投 資企 業(yè) 資 產(chǎn)進(jìn) 行運(yùn) 營(yíng)或 以此 企業(yè)設(shè) 立 外商 投資 企業(yè) 進(jìn)行運(yùn) 營(yíng) 的“ 產(chǎn)并 購(gòu) ” 兩 種方 式 形成 。外 資并 購(gòu) 不 同 于直 接在 資 國(guó) 內(nèi)設(shè)立 中外 合 資 中外合作 企 業(yè)或外 商 獨(dú)資 企業(yè) ， 然最 終 的表

7、現(xiàn) 形 式仍 然 是在 中 國(guó) 國(guó)內(nèi)成 立 中外 合 雖資或中外合作企業(yè) ， 但它最大的不同點(diǎn)在于 ， 目前直接調(diào)整外資并購(gòu)的法律法規(guī) 尚沒(méi)有 ， 只有 年 月 日由商務(wù)部 、 國(guó)資委 、 國(guó)家稅務(wù)總局 、 國(guó)家工商行政管理局、 證監(jiān)委及國(guó)家外匯管理局共六部委聯(lián)合 發(fā)布的 關(guān)于外 國(guó)投資者并購(gòu)境 內(nèi)企業(yè) 的規(guī)定 之行政規(guī)章。除此之外 ， 外資并購(gòu) 中的股權(quán)并購(gòu)適用現(xiàn) 行 的外 商 投資企 業(yè) 法律 、 行政 法規(guī) 和外 商 投資 企業(yè) 投資 者股 權(quán)變 更 的相關(guān)規(guī) 定 ， 至于 外資并 購(gòu) 中 的資產(chǎn) 并購(gòu) ， 由于 其本 身就 是作 為外 商企 業(yè)購(gòu) 買(mǎi)境 內(nèi)非 外 商投 資企 業(yè) ， 者

8、是 外 國(guó)投資 者購(gòu)買(mǎi) 境 內(nèi)非外 商投 資 或企業(yè) 并 以此 企業(yè) 資產(chǎn) 再投 資設(shè) 立外 商 投資 企業(yè) ， 因此 本質(zhì) 上 ， 外資 并購(gòu) 中的資產(chǎn)并 購(gòu)仍 適用 我 國(guó)的外商 投 資法 律 ， 中外 合 資 作 經(jīng) 營(yíng)企 業(yè) 法 以及外 資法 等一 整套 的法 律法 規(guī)及 行政規(guī) 章 等 。 即 合 即便 如 此 ， 由于外 資并 購(gòu) 的復(fù) 雜性 以及 除外 商投 資企 業(yè) 法律法 規(guī)之 外 ， 僅有 明確 的上述 六部 委 的行 政規(guī) 章進(jìn) 行 調(diào)整 ， 因此 ， 裁實(shí) 踐 中 ， 于外 資并 購(gòu)合 同的法律 效力 問(wèn)題 ， 仲 對(duì) 是一 經(jīng)成 立 即生效還 是必 須經(jīng) 審批 機(jī)關(guān)

9、批 準(zhǔn)才發(fā) 生 法律效 力 的 問(wèn)題 ， 當(dāng)事人 爭(zhēng) 執(zhí)頗 多 ， 仲裁員 對(duì) 此 的認(rèn) 定 與裁決也 頗 多疑慮 和不 同意 見(jiàn) 。據(jù)此 ， 資并 購(gòu)合 同的成立 、 效及 其法 律效 力將 是 本文討 論 的 內(nèi)容 之一 。 外 生 改革 開(kāi)放 發(fā)展 到今 天 ， 了實(shí)施 “ 出去 ” 戰(zhàn) 略 ， 為 走 的 中國(guó) 大批 企 業(yè) 擁 向海 外 投 資 。據(jù) 商 務(wù) 部 統(tǒng) 計(jì) ， 年我 國(guó)境 內(nèi)投資 者共 對(duì)全 球 個(gè) 國(guó)家 和地 區(qū) 的 境 外 企 業(yè)進(jìn) 行 了直 接 投 資 ， 計(jì) 實(shí)現(xiàn) 非 家 累 金 融類(lèi) 對(duì)外 直接 投 資 （ 同） 下 億美 元 ， 比增 長(zhǎng) 中企 海外 并 購(gòu)

10、 即使 是在 金 融危 機(jī) 的 同 ， 年的前三個(gè)季度 ， 仍然達(dá)到了 億美。對(duì) 于 中企境 外 投 資 ， 國(guó) 的法律 法規(guī) 有一 系列 不 同于外 商 直接 在 中國(guó) 國(guó)內(nèi)投資 的規(guī)定 ， 我 比如 由于投 資 的標(biāo) 的 物不 同 ， 由于投 資 的金 額 不 同 ， 或 有關(guān) 境外 投 資 的項(xiàng) 目審批權(quán) 和合 同章 程 的審批權(quán) 就 完全 可能 分別 屬 于兩 個(gè)不 同的 國(guó)內(nèi)政 府部 門(mén)或 屬 于 國(guó)務(wù) 院。對(duì) 于這 些不同于外 商境 內(nèi)投 資其 主要 的審批 部 門(mén)在 商務(wù) 部 的情 況 ， 多 外商 是不 太 了解 的 ， 果外 商投 資 于 中企 境外 投 資而成 立 的企 業(yè)

11、 ， 很 如 由此將 導(dǎo) 致?tīng)?zhēng)議 ，實(shí)踐 中也不 乏這 樣 的爭(zhēng)議 ， 爭(zhēng)議 激 烈 。 且由于 中企走 出 去 比較 多 是近 十年 的事 ， 我境 內(nèi)中資企 業(yè)海 外投 資而 制定 的專(zhuān) 門(mén)法律 目前 尚沒(méi)有 ， 為但有一系列的行政法規(guī)和規(guī)章， 分別規(guī)定了中資企業(yè)境外投資、 轉(zhuǎn)股等必須進(jìn)行 申報(bào)以及由哪些政府部門(mén)進(jìn)行 申批 等一 系列 事項(xiàng) 。 參見(jiàn) ： 年商 務(wù)部發(fā) 布的六部委 的 外資并購(gòu)規(guī)定 條規(guī)定。 第 月 年 日商務(wù)部合作司統(tǒng)計(jì) ， 月 年 日引 自商務(wù)部網(wǎng)站 年 月 日， 前三季度 中國(guó)企業(yè) 海外并購(gòu)達(dá) 億美元 。 日前 ， 德勤中 國(guó)發(fā)布最新研究報(bào)告指 出， 今年 以來(lái) ，

12、中國(guó)企業(yè) 海外并 購(gòu)活動(dòng)仍然 活躍 ， 并未受 金融危 機(jī)的影響。今年前 三季度 ， 中國(guó)企業(yè) 完成的海外并購(gòu)交易達(dá)到 宗 ， 交易金額 高達(dá) 億美元 。中 國(guó)企業(yè)今年海 外并 購(gòu)呈現(xiàn)逐季上升的態(tài) 勢(shì) ， 季度宗數(shù)從今 年一季度的 宗增加 至三季度 的 宗 ， 易金額相應(yīng)地 從 交 億美元增 加至 億美元 。引 自商務(wù)部 網(wǎng)站 ， 資料來(lái) 源商務(wù)部外資司。 這 些 由 中國(guó)政 府頒 布 的一 系列 的行政 法規(guī) 、 行政 法規(guī) 性法律 文件 以及 由政 府各 部 門(mén)頒 布 的規(guī)章 ， 尤其是由國(guó)務(wù)院的組成部門(mén)中國(guó)國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì) 即原國(guó)家計(jì)委和中華人 民共和國(guó)商務(wù)部這兩個(gè)管 理外商投資以及

13、 中資企業(yè)境外投資的審批部門(mén)， 依據(jù)國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定 、 授權(quán)或批轉(zhuǎn)文件 ， 相繼頒布的一些 行政 規(guī)章 ， 構(gòu)成 了調(diào) 整 中資企業(yè) 海 外投 資 的法 律規(guī) 范 。 中資企業(yè) 境外 投 資 ， 同樣 涉及 到外 商投 資 的問(wèn)題 ， 不論 中資企業(yè) 直接 投 資海外 其本 身 即是 將部 分 且外 資資 源或 資產(chǎn)通 過(guò)購(gòu) 買(mǎi)股 份 、 資產(chǎn)等 方式 將外 國(guó)國(guó)家或 地 區(qū)企 業(yè) 中的股 份 或 資產(chǎn) 轉(zhuǎn) 變成 為 中資企 業(yè) 或 資產(chǎn)從 而 構(gòu)成一 種特 殊形 式 的外商 投資 以外 ， 外商 還可 以通過(guò) 購(gòu) 買(mǎi) 中資 企業(yè) 控 股 或全 部 擁 有 的海 外公司中的股份或資產(chǎn)的形式進(jìn)

14、行外商對(duì)中企的直接投資。以下稱(chēng)為外商對(duì) 中企境外企業(yè)的直接投資。 對(duì)于上述三種類(lèi)型的外商投資 ， 即中國(guó)境內(nèi)的三資企業(yè) 、 外資并購(gòu)以及外資 中企境外投資合同， 實(shí)踐 中 由不 同 的法 律法 規(guī)調(diào) 整 ， 產(chǎn)生 既相 同也有 不 同 的法律 爭(zhēng)議 ， 中有 共 性也 有 個(gè) 性 殊 性 。本 文試 其 特 將 上 述三種 類(lèi) 型 的外 商 對(duì) 中國(guó)投 資 中產(chǎn) 生 的爭(zhēng) 議 及涉 及 的法 律 問(wèn)題 作一 剖 析 ， 求找 出解 決這 些 法律 力 問(wèn)題 的正 確路 徑 ， 清是 非 ， 辨 為實(shí)踐 中以仲裁 方式 正確解 決這 些爭(zhēng) 議提 供參 考 ， 拋磚 引玉 ， 并 求教 于 同行

15、專(zhuān)家 學(xué)者及 實(shí) 踐工作 者 ， 力求 引起 大家 對(duì)上述 問(wèn)題 的關(guān) 注 ， 行更 多 的研 究 ， 出 更好 的解 決 問(wèn)題 的 辦 進(jìn) 提法。二 、 于 中外 合資 關(guān) 合作 企 業(yè)合 同的成 立 、 更及 其法律 效 力所產(chǎn) 生 之爭(zhēng)議 變對(duì) 于外 商投 資企業(yè) ， 國(guó)頒 布 了較 為 完 整 的一 整 套法 律 予 以 調(diào)整 。其 中 ， 中 由于 外商 獨(dú) 資 企業(yè) 僅由一家外商單獨(dú)投資而設(shè)立 ， 無(wú)須簽署合同 ， 只需依據(jù)外資法及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定向有關(guān)審批部門(mén)提交 申請(qǐng)書(shū)及擬設(shè)立 的外商獨(dú)資企業(yè)的章程等文件 申請(qǐng)成立報(bào)批即成 ， 因此不存在因合 同的成立 、 生效所產(chǎn)生 之爭(zhēng) 議

16、 ， 本節(jié) 僅討 論 中外合 資 作企 業(yè)合 同 、 更 的成立及 其 法律效 力 。 故 合 變依據(jù) 中華人民共和國(guó)合同法 條 、 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例 第 （ 實(shí)施條例 第 、 ） 條 年頒布實(shí)施的 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則 （ 實(shí)施細(xì)則 第 條 的規(guī)定 ， ） 中外合資 合作合 同最根本的特點(diǎn)在于 ： 依據(jù)合同法規(guī)定 ， 合資 合作合同一經(jīng)簽署即成立 ； 但依據(jù)合資 合作法實(shí)施條例 細(xì)則 規(guī)定 ， 資 作合 同 、 程 等需經(jīng) 審批部 門(mén)批 準(zhǔn)才 生 。據(jù)此 ， 生一些 爭(zhēng)議 。 比如 ： 合 合 章 產(chǎn) 案例 一 ， ： 中外 雙方協(xié) 議 共 同出資“ 避 法律”由外方 與其他

17、 中方合作 成 立合作 公 司爭(zhēng)議 規(guī)中方 申請(qǐng) 人 與港方 被 申請(qǐng) 人 簽署協(xié) 議一 份 ， 約定 ： 雙方 共 同 出資 ， 由被 申請(qǐng) 人 以港 方 身 份 與另 一 中方成立合作公 司。后申請(qǐng)人主張雙方之間此份協(xié)議書(shū)無(wú)效 ， 因未經(jīng)審批 、 規(guī)避 中國(guó)法律 ， 請(qǐng)求被 申請(qǐng)人 返還 已認(rèn)繳的出資。被 申請(qǐng)人則主張協(xié)議書(shū)為中方同意簽署、 并報(bào)審批機(jī)關(guān)備案和同意 ， 協(xié)議書(shū)程序和內(nèi)容合 法 ， 得 到實(shí) 際履行 ， 并 申請(qǐng) 人 的 目的是全部 轉(zhuǎn)移 合作 公 司的虧 損 。 對(duì) 上述 爭(zhēng)議 ， 仲裁 庭 的主要 意見(jiàn) 為 ： 雙方簽署的協(xié)議書(shū)無(wú)效。因?yàn)?中華人 民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)法

18、（ 合作法 第 ） 條規(guī)定的是“ 國(guó)的企業(yè) 和其 他經(jīng) 濟(jì)組 織 （ 外 以下 簡(jiǎn)稱(chēng)外 國(guó)合 作者 ） 照 平 等 互利 的原 則 ， 中華 人 民共 和 國(guó)的企 業(yè) 按 同或 者其 他經(jīng) 濟(jì)組 織 （ 以下 簡(jiǎn) 稱(chēng) 中 國(guó)合 作 者 ） 中 國(guó)境 內(nèi)共 同舉 辦 中外 合 作 經(jīng) 營(yíng) 企業(yè) （ 在 以下簡(jiǎn) 稱(chēng) 合 作 企 業(yè) ）特 制定 本法 。 而 申請(qǐng) 人是 中國(guó)法人 ， ， ” 與被 申請(qǐng) 人 這 一 境外 法 人共 同 出資 ， 以境 外 法 人 身 份 與另 并一中國(guó)法人建立合作企業(yè) ， 顯然與上述法律相違背。 本 案所 涉合 作公 司原 為被 申請(qǐng) 人 與 另一 中方合 作 者

19、經(jīng) 審批 機(jī)關(guān) 審批 批 準(zhǔn)建 立 。本 案 雙 方 當(dāng)事 人后簽署本案協(xié)議 ， 共同出資， 以被 申請(qǐng)人的港方身份共 同出資 ， 與原中方舉辦合作企業(yè) ， 違反中國(guó)中外合作 法上 述規(guī) 定 。依據(jù) 合作 法 條規(guī) 定 ， 作 期 限 內(nèi)對(duì) 合作 合 同有重 大 變更 的 ， 報(bào) 原 審 批 機(jī)關(guān) 第 合 應(yīng) 其中包括 年 中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 （ 稱(chēng)“ 下 合資法 ” 、 ） 經(jīng)修訂 的 年合資法 和 年 合資法 ，年 的合資 法實(shí)施條 例 和 年 的合資法修改條例 ； 年 中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法（ 下稱(chēng) “ 合作法” 及 ） 年和 年的合作法 實(shí)施細(xì)則 ； 年的外商投 資企業(yè)法及其 年 月 日的

20、實(shí)施細(xì)則 、 年 月 修訂 的實(shí)施細(xì)則 。 日 年 合資法實(shí)施條例 第 條規(guī)定 ： 合營(yíng)企業(yè)協(xié)議 、 同和章程經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批 準(zhǔn)后生效 ， “ 合 其修改時(shí) 同 ” 年 合作法實(shí)施 細(xì) 則 條規(guī)定 ： 合作企業(yè)協(xié)議 、 同、 第 “ 合 章程 自 審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)頒發(fā)批 準(zhǔn)證 書(shū)之 日起生效 。在合作期 限內(nèi) ， 合作企業(yè) 協(xié)議 、 同、 程 合 章有 重 大 變 更 的 ， 經(jīng) 審查 批準(zhǔn) 機(jī) 關(guān) 批 準(zhǔn) ” 須 。 參見(jiàn) ： 中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì) 貿(mào)易仲裁裁決書(shū)選編 ） 投資爭(zhēng)議卷 一 （ 第 頁(yè)。 批準(zhǔn) ； 第 條規(guī) 定 ， 中方 合作 者一 方 轉(zhuǎn)讓其 在 合作 企業(yè) 合 同 中的全部 或者 部分

21、權(quán)利 義務(wù) 的 ， 經(jīng)他 方 同 須 意， 并報(bào) 審批 機(jī)關(guān) 批 準(zhǔn) 。本案 中 ， 雙方 簽署 的協(xié) 議 書(shū) ， 被 申請(qǐng)人 應(yīng) 繳納 的出 資額 中的 款項(xiàng) 轉(zhuǎn) 由申 將 請(qǐng)人 出資 ， 雖經(jīng)合作公 司的中方合作者 同意， 但審批機(jī)關(guān)未書(shū)面批準(zhǔn)。被申請(qǐng)人稱(chēng)已經(jīng)審批機(jī)關(guān) 口頭同 意， 但仲裁庭認(rèn)為 ， 口頭同意不能作為協(xié)議生效的法律依據(jù)。 結(jié)論是 ： 申請(qǐng)人作為中國(guó)法人 ，與被 申請(qǐng)人簽署協(xié)議書(shū) ， 以被申請(qǐng)人港方身份與另一 中方合作者合作 舉 辦合 作企 業(yè) ， 是一 種規(guī) 避法 律 和 違 法 的行 為 。故 仲 裁庭 認(rèn) 定 此 協(xié) 議 書(shū) 無(wú) 效 ， 方 當(dāng)事 人 均 負(fù) 有 責(zé) 雙

22、任。 申請(qǐng)人 要求 返 還其 款項(xiàng) 無(wú)法 律依 據(jù) ， 申請(qǐng) 人 將 該 款項(xiàng) 直 接 打入 合 作 公 司 ， 非 直 接 支付 給被 因 并申請(qǐng)人 。依據(jù) 民法通則 條規(guī)定 ， 第 民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或被撤銷(xiāo)后 ， 當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn) ， 當(dāng)返還 給 受損 失 的一方 ， 應(yīng) 但本 案 得利 方是 合作 公 司不 是 被 申請(qǐng) 人 ， 仲裁 庭 對(duì) 于 申請(qǐng) 人 的這 一 仲 故 裁請(qǐng) 求 ， 沒(méi)有 支 持 。 本案 的仲裁 費(fèi) 因雙方 當(dāng)事 人簽 署協(xié) 議 書(shū)均 有過(guò)錯(cuò) ， 因此 仲裁 費(fèi) 由雙 方 當(dāng)事人 各 自承擔(dān) 一半 。 述評(píng) 筆者認(rèn) 為 ， 于本 案是 外商 投 資糾紛

23、 ， 此 原則 地 講 ， 案裁 決 書(shū) 的 一 大亮 點(diǎn) 是 ， 鑒 因 本 仲裁 庭 認(rèn) 為 ： 審 （ 批 機(jī)關(guān) ） 口頭 同意不 能作 為 （ 資 ） 外 協(xié)議 生 效 的法律 依據(jù) 。這 重 申和 強(qiáng)調(diào) 了對(duì) 于外 商投 資企 業(yè)合 同 、 章程 及 變更包 括股 權(quán) 出資 額轉(zhuǎn)讓 合 同等等 必須 經(jīng)法 定 的審批機(jī)關(guān)審批才能生效的法律規(guī)定 ， 而且 ， 對(duì)于外商獨(dú)資企業(yè)合同、 章程 的批準(zhǔn)必須 由法定機(jī)關(guān)出具正 式 的批 準(zhǔn)證 書(shū) ， 方可 為據(jù) ， 其他 一 概不 得作 為法 定 審批 機(jī)關(guān)批 準(zhǔn)外 商投 資企 業(yè)合 同與 章程 及其 變更 協(xié)議 等等 的法律依 據(jù) 。這 無(wú)

24、疑是正 確 的 。但本 案也 有 一些 待商榷 之 處 ， 比如 當(dāng)事 人之 間 的隱名 股東 出資協(xié) 議是 否也 一定要 審批 機(jī)關(guān) 審批 才 能生 效 ？換句 話(huà)說(shuō) ： 本案 中協(xié) 議 書(shū) 的法 律性 質(zhì)究 竟 是什 么 ？為什 么一 定要 經(jīng)過(guò) 審批 機(jī)關(guān) 的審批 才 能生效 ？ 依 據(jù) 裁決 書(shū)所 能 給讀者 表現(xiàn) 出來(lái) 的表 面證據(jù) 而 言 ， 案 協(xié)議 書(shū) 是雙 方 當(dāng)事人 簽 署 的一份 共 同 出資 本由被 申請(qǐng)人單獨(dú)作為外方 港方合作者與另一 中方合作者進(jìn)行合作的協(xié)議 。據(jù)此 ， 該協(xié)議本質(zhì)上不是一 份 成立 中外 合作 企業(yè) 的合作 協(xié)議 ， 而是 一 份雙 方 當(dāng)事 人簽

25、 署 的共 同投 資 于合 作 公 司 （ 的 公 司 ） “ 標(biāo) 的 隱名 股東 出資協(xié) 議 ” 議 。調(diào) 整 的是本 案 雙方 當(dāng)事 人 之 間共 同按 比例 出 資投 資 于 目標(biāo) 公 司并 分 別 依 據(jù) 協(xié) 比例贏 得利 潤(rùn) 的協(xié)議 ， 是一 份真 正 的 中外 合作 者 之 間簽署 的 中外 合作 企業(yè) 經(jīng) 營(yíng)協(xié)議 。 不 質(zhì) 言之 ， 當(dāng)港 方作 為 外方 與另 一家 中方 企業(yè) 之 間簽署 中外合作 經(jīng) 營(yíng)企業(yè) 協(xié)議 時(shí) ， 兩方 才是真正 的 這 中外 合作 協(xié)議 的雙方 ， 他們 之 間 的 中外合 作 協(xié)議 才 應(yīng)該 經(jīng) 依法 報(bào) 批之 后 才 能生 效 。 至于 本 案

26、協(xié) 議 書(shū) 的中方 申請(qǐng)人 ， 不過(guò)是一個(gè)與港方通過(guò)協(xié)議進(jìn)行共 同投資 的隱名合作者 ， 并不是 中外合作協(xié)議 的真正中方 。就此 意義 而 言 ， 案協(xié) 議無(wú) 須報(bào) 批 ， 本 而是 一經(jīng) 簽署 即生 效 。此 種情 況 下 ， 申請(qǐng) 人作 為本 案 “ 隱名 出資 協(xié)議 ” 的當(dāng)事 人 ， 實(shí) 上 完全 不 參 與合 作 企 業(yè) 的 經(jīng) 營(yíng) 和管 事 理 等任 何事 項(xiàng) ， 即使 本 案合作 企 業(yè) 的真正 中方 知道 港方 實(shí) 際上是 由另 一 中方與 港方 兩方 共 同構(gòu) 成 。 隱名股 東在 外 商投 資實(shí) 踐 中是一 常見(jiàn) 的形 態(tài) ， 常多是 外方 （ 通 隱名 ） 過(guò) 中方 （

27、 名 ） 通 顯 投資 外 商投 資 企業(yè) ， 律 并沒(méi) 有 明文禁 止這 樣做 ， 法 除非確 有其 規(guī)避 法律 或 違反法 律 的情況 存在 。 事 實(shí)上 ， 據(jù) 依 年 月 發(fā) 布 月 日實(shí)施 的 最高人 民法關(guān) 于審理 外商 投資 企業(yè) 糾紛 案件 若 干問(wèn)題 的規(guī)定 （ ） 一 第 條規(guī) 定 ，合 同一 方實(shí) 際投 資 、 一方 作 為外 商投 資 企業(yè) 名 義股 東 ， “ 另 不具有法 律 、 行政 法規(guī) 規(guī)定 的無(wú) 效 情形 的 ， 民法 院應(yīng) 認(rèn) 定該 合 同有效 。一 方 當(dāng)事 人僅 以未 經(jīng)外 商投 資企業(yè) 人 審批 機(jī)關(guān) 批 準(zhǔn)為 由主 張?jiān)?合 同無(wú)效 或者 未生 效

28、 的 ， 民法 院不 予支 持 。 人 ”據(jù)此 ， 案雙方 當(dāng)事人 之 間 的隱名 投 資 協(xié) 議 本 質(zhì) 上 且 事實(shí) 上 是 一 份 有效 的協(xié) 議 ， 需 審 批 機(jī)關(guān) 批 本 無(wú) 準(zhǔn)， 除非本 案 隱名投 資 協(xié)議 具有 違反 法 律法規(guī) 規(guī)定 的無(wú) 效 情形 。 最高人 民法 院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干 問(wèn)題 的規(guī)定 （ ） 第 一 條至第 條專(zhuān) 門(mén)規(guī)定 了有關(guān)外商投資企業(yè)案件 中的隱名股東 出資人 的問(wèn)題 。將通 常俗稱(chēng) 的隱名 出資人或 隱名股東稱(chēng)之為實(shí) 際出資人 ， 將名義股東仍舊稱(chēng) 之為名義股東 。 案協(xié)議 是否 具有 仲裁庭 指 出 的規(guī) 避法 律 的情 形 本確切

29、地說(shuō) ， 筆者認(rèn)為， 本案申請(qǐng)人尚不具有規(guī)避法律 的情形存在。因?yàn)?： 中外合作企業(yè) 由中外雙方合作成立 ， 如果本案 中的申請(qǐng)人 中方利用與被 申請(qǐng)人港方合作之實(shí)然后 又完全 以被 申請(qǐng) 人港方 之名 而與 另 一 中方 成 立 中外合 作 公 司 ， 的確 是 違 反 了 作 法 的規(guī) 定 ， 合 第 條 規(guī) 避法 律規(guī) 定 的 中外合 作 經(jīng)營(yíng)企 業(yè)必 須有 外方投 資 的規(guī) 定 ， 立 了一個(gè) 事 實(shí)上 是 由兩 名 中方 合 作 者合成作 成立 的假 中外 合作 企業(yè)從 而 獲得一 些政 策上 的 比如稅收 上 的優(yōu) 惠等 等 ， 其 為規(guī)避法 律 ， 有 道理 。 稱(chēng) 很但 事 實(shí)

30、上 ， 本案情 況 不是這 樣 。本案 中的事 實(shí)是 ： 中方 申請(qǐng) 人 與港方被 申請(qǐng) 人協(xié) 議合作 共 同 出資 ， 港方 占有 其在合 作企 業(yè)應(yīng) 出資 數(shù)額的 ， 中方占有被 申請(qǐng)人在合作公司應(yīng)出資額的 （ 不管港方在合作企業(yè)的出資比例為多少 ， 但 在 與本 案 中方 申請(qǐng) 人 的合 作協(xié) 議 中 ， 以 均 份 額計(jì)算 ）然 后港 方 以 自己的名義 與另 一 中方 合作 。 ，此 種情況 似 乎很難 稱(chēng)之 為規(guī)避 法律 ， 一則 因?yàn)?雖然 從本 案 中看 不 出港 方 在合 作 公 司所 占的 出資 份 額 是多 少 ， 畢竟 可 以明確 地看 出 ， 但 在港 方應(yīng) 出資合

31、作 公 司 的資本 份額 中 ， 方 與本 案 申請(qǐng) 人 所 占港 方 港 應(yīng) 出資 份額 的 比例 為 即港方本 身 占有其應(yīng) 出資 合作 公 司份額 的 ， 非 是 完 全沒(méi) 有一 點(diǎn) 投 資 ， ：， 并中方申請(qǐng)人也并非是完全借用港方 的外殼而與另一 中方合作。二則 ， 依據(jù)本案 的上述情況 ， 本案中方完 全 可 以通過(guò)公 開(kāi) 協(xié)議購(gòu) 買(mǎi)港 方 的出 資份額 而成 為合作 公 司的 中方股 東 ， 必 以隱性 投 資人 的身份 不 與港方 簽署 合作 協(xié)議 投 資 合 作 公 司 。依 據(jù) 本 案 事 實(shí)可 以看 出 ， 案 中方 以被 申請(qǐng) 人港 方 應(yīng) 出 資額 的 本 份 額進(jìn)

32、行投 資 ， 非完 全保密 ， 是告知 了合作 公 司 真正 的 中方 合作 者 并 獲得 其 同 意 、 并 而 上報(bào) 了審批機(jī)關(guān)備 案并 獲得 審批 機(jī)關(guān) 的 口頭準(zhǔn)許 ， 此種 情況 下 ， 差一 份合 作公 司的董 事會(huì) 決議 以及 審批機(jī)關(guān) 的正 僅式批 準(zhǔn)證 書(shū)就將 與 正式 的股權(quán) 轉(zhuǎn)讓 程序相 同 了 。雖然本案的雙方當(dāng)事人寧愿采取隱性投資的方式而不是明確的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式由中方投資合作公司 的原 因尚不清 楚 ， 有一 點(diǎn)可 以 明確 ， 但 即如果 是股權(quán) 轉(zhuǎn)讓 ， 在合 作公 司 的中港兩 方都無(wú) 異議 條件 下 ， 獲得合作 公 司董事 會(huì)決 議 同意本 案轉(zhuǎn)股 事項(xiàng) 應(yīng)該

33、 不是一 件 難事 ； 同樣 ， 在董 事會(huì) 決 議 也 可獲 得 的情 況 下 ， 上 報(bào)獲 得 審批機(jī)關(guān) 的正式 批準(zhǔn)證 書(shū)應(yīng) 該也不 難 。 如果 是股 權(quán)轉(zhuǎn) 讓 ， 當(dāng)然本 案不存 在任 何規(guī) 避法律 之說(shuō) 。是否 是股 權(quán)轉(zhuǎn) 讓 ， 然本 案 裁 決 書(shū) 對(duì) 此 并 未 明確 予 以確 認(rèn) ， 本 案 裁 決 書(shū) 卻 明確 地適 用 了 作 雖 但 合法 第 條有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須報(bào)原審批機(jī)關(guān)審批的規(guī)定 ， ： 稱(chēng) 雙方 當(dāng)事人簽署 的本案協(xié)議書(shū)“ 將被訴人 應(yīng)認(rèn) 繳 的投 資款港 幣 萬(wàn) 元 中的 ， 即港 幣 萬(wàn) 元 轉(zhuǎn) 由 申訴 人 出資 ， 這一 行 為雖 經(jīng) 中方 合 作 者

34、的 同意 ， 審批 機(jī)關(guān)卻 未予 書(shū) 面批復(fù) 。被訴 人稱(chēng) ， 但 對(duì)此 ， 區(qū)外 經(jīng) 貿(mào)委 是 口頭 同 意 的 ， 仲裁 但庭認(rèn)為， 口頭 同意不 能作為 協(xié)議 生效 的法律 依據(jù) ?？傊?， 申訴 人 系 中國(guó)法人 ， 通過(guò) 和被訴 人 簽訂協(xié)議 書(shū) ， 再 以港 方 的名義 與第 三方舉 辦合 作企 業(yè) ， 一種 規(guī)避法 律 的行為 。故 仲裁庭 認(rèn)為 此協(xié)議 書(shū)無(wú) 效 。對(duì)此 ， 是 申、 被訴 人 均有 責(zé)任 。 可見(jiàn) ， ” 仲裁 庭顯 然是 也 同時(shí)認(rèn)為 ， 案情 況 屬 于股權(quán) 轉(zhuǎn) 讓?xiě)?yīng) 報(bào) 批而 尚未被 批 準(zhǔn) 的 本行為 。顯然 ， 如果本案 當(dāng)事人明確走股權(quán)轉(zhuǎn)讓 的路徑

35、加入合作公司則完全不存在什么規(guī)避法律之說(shuō)， 以 但共 同出資 的方式 投 資合作公 司卻 構(gòu)成 規(guī)避 法律 之嫌 ？ ！ 但 筆 者卻認(rèn) 為 ， 因隱名 出資便 確認(rèn) 構(gòu)成規(guī) 避法 律 ， 據(jù)不 充分 。 僅 證 有一 點(diǎn)必須 說(shuō) 明 ， 本案 裁決 作成 于上個(gè) 世 紀(jì) 的 年 ， 們 對(duì) 于外 商 投 資法 律 及實(shí) 踐 可 能還 有 很 人 多認(rèn) 識(shí)不 到之 處 ， 現(xiàn)在 不 同了 ， 于 隱名投資 ， 高 院已有 司法 解 釋 ， 但 關(guān) 最 人們 在 考 慮 這類(lèi) 的仲裁 案 件 時(shí) ， 應(yīng)該 有 比較 明確 的標(biāo)準(zhǔn) 確認(rèn)是 非 曲直 了。這還說(shuō)明， 對(duì)于外商投資爭(zhēng)議 ， 仲裁實(shí)踐中

36、出現(xiàn)的問(wèn)題 比法律規(guī)定要復(fù)雜得多 ， 需要人們準(zhǔn)確地適 依據(jù) 年 中華人民共 和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 第 條規(guī)定 ， 中外合作者 的一方轉(zhuǎn)讓 其在合作企業(yè)合 同中的全部或者部 分權(quán) 利、 義務(wù)的 ， 必須 經(jīng)他方 同意 ， 并報(bào)審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批 準(zhǔn)。據(jù)此 ， 由于本案裁決作出于 年 ， 當(dāng)時(shí)中外合作 經(jīng)營(yíng)企業(yè)法 的實(shí)施 細(xì)則尚 未頒布 ， 從某種意義上來(lái)說(shuō) ， 合作企業(yè)的轉(zhuǎn)讓只要具備 兩個(gè)條件 即他方同意和報(bào)批 就可以了， 甚至不需要董事會(huì)決議 ， 因?yàn)樵?實(shí)施細(xì) 則未出臺(tái)條件下 ，合作法 條僅規(guī)定合作企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立 董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu) ， 照合作企業(yè)合 同或者章程的規(guī)定 ， 第 依 決定合

37、作企業(yè)的重大問(wèn)題 ， 但并未規(guī)定何為重大問(wèn)題 ， 因此 ， 合作公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓是否需要董事會(huì)決議 ， 在法無(wú)明文規(guī)定 條件下 ， 以省略 。 可 用法 律 ， 還需 要 人們從 法 律 的基本 原 理 、 同部 門(mén)法之 間 的關(guān) 系 以及不 同規(guī) 定 ， 不 綜合 運(yùn) 用 法 律知 識(shí) 予 以 裁決 ， 則有 可 能 因知識(shí) 或認(rèn) 識(shí) 問(wèn)題 而導(dǎo)致 裁決不 盡 人 意 。 比如 ， 外 商 投 資合 同而 言 ， 否 就 即便 是 有 關(guān) 的 外 商 投資 法律 明確規(guī)定 了事涉 外 商投 資企 業(yè) 的合 同 、 章程 須 經(jīng)報(bào) 批 才 能生 效 ， 修 改 時(shí) 同 ， 而 體 現(xiàn)一 其 從 國(guó)

38、對(duì) 外 國(guó)投資 的監(jiān) 控 與管 理 ， 有 些協(xié) 議是 否需 要 經(jīng) 報(bào)批 才 生效 ， 必 須經(jīng) 過(guò) 鑒 別 ， 所 涉合 同的定 性 但 是 將 分 清楚 ， 后再 考 慮是 否應(yīng) 報(bào)批 ； 外 ， 然 另 投資 的方 式 多種 多樣 ， 以直接 通過(guò) 轉(zhuǎn)讓 股權(quán) 或 出資份 額 的方式 可 進(jìn) 行投 資 的 ， 必采 取共 同出資 成 為一名 隱 性 的或半 隱性 的出資 人方 式 進(jìn)行 投 資從 而 構(gòu)成 “ 不 規(guī)避 法 律 ”之嫌。 三 、 于外 資 并購(gòu) 合 同的成 立及 法律 效 力所產(chǎn) 生 之 爭(zhēng)議 關(guān)與 中外合資 合作企業(yè)合 同以及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓合 同不 同， 由于 合資法 及

39、其 實(shí)施條例 合作法 和 及其 施 細(xì)則 實(shí) 明確 規(guī)定 有關(guān) 的 中外合 資 作企 業(yè)合 同及 與 有關(guān) 的股權(quán) 轉(zhuǎn) 讓 協(xié)議 等 等必 須 經(jīng)審 批 機(jī) 合 構(gòu)原 外 經(jīng)貿(mào) 委現(xiàn) 商務(wù) 部批 準(zhǔn) 才生 效 ， 因此 實(shí)踐 中對(duì) 這 一點(diǎn) 至少 不會(huì)產(chǎn) 生 任何疑 義 ， 外 資并 購(gòu)合 同就不 但同了， 由于直 接調(diào) 整外 資 并購(gòu) 的法 律 多是 行政 規(guī)章 ， 是行政 法 規(guī)或 法律 ， 不 因此 仲裁 實(shí)踐 中 ， 產(chǎn)生 了即 便 使 外 資并 購(gòu) 合 同未依 據(jù)行 政規(guī) 章 的規(guī)定 經(jīng) 過(guò) 審批 ， 由于沒(méi) 有違 反 同法 但 合 第 條 款規(guī) ， 以 所 合 同一經(jīng) 訂立 便 生

40、效 ， 未履 約 的一 方 當(dāng)事人 應(yīng) 當(dāng)承 擔(dān)違 約責(zé) 任 ， 而不是 締 約過(guò)失 責(zé)任 的爭(zhēng) 議 。目 前調(diào)整外資并購(gòu)的法律主要有以中華人 民共和國(guó)商務(wù)部 、 國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(huì) 、 國(guó) 家稅務(wù)總局、 國(guó)家工商行政管理總局 、 中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、 國(guó)家外匯管理局等六部委名義共 同以 命令形式發(fā)布的 自 年 月 日起施行 的 關(guān)于外 國(guó)投資者并購(gòu)境 內(nèi)企業(yè) 的規(guī)定 （ 外資并購(gòu)規(guī) 定 ） 。 實(shí) 踐 中 ， 止一 件 仲裁案 件 涉及 到外 資并 購(gòu)合 同未經(jīng) 審批 條件 下 的合 同效 力 問(wèn)題 ， 的仲裁 庭裁決 不 有 合 同有 效 ， 的心存 疑慮 起爭(zhēng) 議 ， 有

41、討論 的結(jié)果仍 是 還有 部分 人認(rèn) 為 ， 于外 資并 購(gòu)合 同 ， 對(duì) 不管 是股權(quán) 并 購(gòu)還是 資 產(chǎn)并 購(gòu)合 同 ， 其一 成立 便 生效 ， 即使 未 經(jīng)批 準(zhǔn) ， 只不 過(guò)是 并 購(gòu) 的項(xiàng) 目未 經(jīng)批 準(zhǔn) ， 也 但有關(guān) 的合 同還 是有 效 的 、 約束 雙方 當(dāng)事 人 的 ， 約方 應(yīng)依 據(jù)違 約 論承 擔(dān)違 約責(zé) 任 的。 違 但筆 者認(rèn) 為 ， 資并 購(gòu)合 同必 須經(jīng)報(bào)批 才 生效 ， 外 即使項(xiàng) 目申報(bào) 與 合 同 分開(kāi) ， 資 并 購(gòu)合 同也 必須 是 外 經(jīng)報(bào) 批才 生 效 ， 想 ： 目未批 ， 試 項(xiàng) 與此有 關(guān) 的合 同如 何 生效 ？ 正可 謂 皮之 不 存

42、毛將 附焉 乎 ？但 真 正 的理 由在 于 ， 資 并購(gòu) 不 過(guò) 是 外 商 對(duì) 華 直 接 投 資 的諸 種 方 式 之 一 ， 據(jù) 購(gòu) 規(guī) 定 條 、 條 的 規(guī) 外 依 并 第 第 ，外國(guó)投 資 者并 購(gòu)境 內(nèi)企 業(yè) ， 目的 、 其 結(jié)果 或方 法 均 為在 中 國(guó)境 內(nèi)設(shè) 立 外 商投 資 企業(yè) （ 先設(shè) 立 外 或商 投 資企 業(yè)對(duì) 境 內(nèi)企業(yè) 進(jìn)行 并 購(gòu) ） 都必 須依 據(jù)外 商 投資 企業(yè) 法律進(jìn) 行 調(diào)整 ， 目前 資并 購(gòu)規(guī) 定 ， 且 外 雖為規(guī)章 ， 但其本身只是我國(guó)外商投資法律的一部分 ， 外資要進(jìn)行并購(gòu) ， 必須既要依據(jù) 外資并購(gòu)規(guī)定 辦 理， 又要依據(jù)外商投資

43、法律即中外合資 、 合作 、 外商獨(dú)資企業(yè)法及其各 自的實(shí)施條例辦理 ， 無(wú)論是其中的外 資并 購(gòu) 協(xié)議 還是 合 資 、 合作 協(xié) 議或 獨(dú) 資 申請(qǐng) 書(shū) 都必 須經(jīng) 審批 方為 有效 ， 主要 理 由如下 ： 于股 權(quán)并 購(gòu) ， 關(guān) 依據(jù) 資并 購(gòu)規(guī) 定 外 第 條規(guī) 定 ：外 國(guó)投 資者股 權(quán)并 購(gòu) 的 ， 資者應(yīng) 根據(jù) 并購(gòu) “ 投 后所 設(shè) 外商 投 資企 業(yè) 的投資 總額 、 企業(yè) 類(lèi) 型及 所從 事 的行 業(yè) ， 照設(shè) 立 外 商投 資 企 業(yè) 的法 律 、 政 法規(guī) 依 行 和規(guī) 章 的規(guī) 定 ， 向具 有相 應(yīng) 審批權(quán) 限的審 批機(jī) 關(guān)報(bào) 送下 列 文件 ： （ ）被并 購(gòu)境

44、 內(nèi)有 限 責(zé)任公 司股東 一致 同意外 國(guó)投 資者股 權(quán)并 購(gòu) 的決議 ， 被并 購(gòu)境 內(nèi)股份 有 限 一 或 公 司 同意外 國(guó)投 資者 股權(quán) 并 購(gòu) 的股東 大會(huì) 決議 ； （ ）被 并 購(gòu)境 內(nèi)公 司依 法變 更設(shè) 立 為外 商投 資企 業(yè) 的 申請(qǐng) 書(shū) ； 中華 人民共和國(guó)合同法第 條 款 ：法律 、 “ 行政法規(guī)規(guī)定應(yīng) 當(dāng)辦理批準(zhǔn) 、 登記等手續(xù)生效的 ， 依照其 規(guī)定。 ” 中華人 民共 和國(guó)商務(wù)部第 次部 務(wù)會(huì)議 修訂通 過(guò)的。 （ 并購(gòu)規(guī)定 條 ： 本規(guī)定 所稱(chēng)外 國(guó)投資者并購(gòu)境 內(nèi)企業(yè) ， 第 “ 系指外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境 內(nèi)非外 商投資企業(yè) （ 以下稱(chēng) 境內(nèi)公 司 股東的 ）

45、股權(quán)或認(rèn) 購(gòu)境 內(nèi)公 司增 資 ， 使該境 內(nèi)公司變更設(shè) 立為外 商投資企業(yè) （ 以下稱(chēng) 股權(quán) 并購(gòu) ； ） 或者 ， 國(guó)投 資者設(shè)立 外商投資企 業(yè) ， 外 并 通過(guò)該企業(yè) 協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境 內(nèi)企業(yè) 資產(chǎn)且運(yùn) 營(yíng)該 資產(chǎn) ， ， 或 外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境 內(nèi)企業(yè)資產(chǎn) ， 以該 資產(chǎn)投資設(shè)立 外商投資企業(yè) 運(yùn)營(yíng) 并 該資產(chǎn) （ 以下稱(chēng) 資產(chǎn)并購(gòu) 。 第 ： 外 國(guó)投資者并購(gòu)境 內(nèi)企業(yè)設(shè)立外 商投資企業(yè) ， ）” 條 “ 應(yīng)依 照本規(guī)定經(jīng)審批 機(jī)關(guān)批準(zhǔn) ， 向登 記管理機(jī)關(guān)辦理變更登記或設(shè)立登記 。 ” 專(zhuān) 門(mén)論此 的文章 可參見(jiàn)高菲 中國(guó)外 資交購(gòu) 中的法律 問(wèn)題 簡(jiǎn)析 （ 解讀 關(guān)于外 國(guó)投資者并

46、購(gòu)境內(nèi)企業(yè) 的規(guī)定中的合 同審批 ） 中 國(guó)仲裁與 司法 ， ， （ ） （ ）并 購(gòu)后 所設(shè) 外商 投資企 業(yè) 的合 同 、 三 章程 ；（ 四）外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)公 司股東股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境 內(nèi)公司增資的協(xié)議 ； ” 。第 條 規(guī)定 ： 股權(quán) 購(gòu)買(mǎi) 協(xié)議 、 內(nèi)公 司增資 協(xié)議應(yīng) 適用 中國(guó)法律 。 “ 境 ”上 述第 條 的規(guī) 定 中 ， 關(guān)鍵 詞在 “ 照設(shè) 立 外 商投 資 企 業(yè) 的法 律 、 政 法規(guī) 和規(guī) 章 的 規(guī)定 ” 向具 依 行 ， 有 相應(yīng) 審批 權(quán) 限的 審批機(jī)關(guān) 報(bào)送 文件 進(jìn)行 審批 ； 而在 應(yīng)該 報(bào)送 的文件 之 中 ， 中第 四項(xiàng)便 為外 資并購(gòu) 協(xié) 其 議 中

47、的購(gòu) 買(mǎi)協(xié)議 或境 內(nèi)公 司增 資協(xié)議 。毫 無(wú)疑 問(wèn) ， 果外 資并 購(gòu)協(xié)議 可 以不經(jīng) 批準(zhǔn)便 生效 的話(huà) ， 如 上述 第 條就不必將外資并購(gòu)協(xié)議也列入其中了， 只列股東大會(huì)決議 、 內(nèi)公司變更 為外商投資企業(yè)的申請(qǐng) 境 書(shū) 、 商投 資企 業(yè) 的合 同章程 報(bào)批就 可 以 了。換句話(huà) 說(shuō) ， 果在 上 述規(guī) 定 的報(bào) 批 文件 中 ， 資 并 購(gòu)協(xié) 議 外 如 外 可 以不列 其 中的話(huà) ， 仲裁 實(shí)踐 中 ， 的 仲裁員 有 仲裁庭 或依 據(jù)雙 方 當(dāng)事人 在外 資并購(gòu) 合 同 協(xié)議 中約 定 的 經(jīng)簽署 便生 效 的規(guī)定 或依 據(jù)合 同法 的有關(guān)規(guī) 定認(rèn) 為外 資并 購(gòu)協(xié)議 一經(jīng)

48、簽署 便應(yīng) 生效 ， 還有 道理 ， 為 因一不 是法律 明確 規(guī)定 的外 資并 購(gòu)協(xié)議 必須 經(jīng)報(bào)批 才 生效 。上述 第 條 ， 更是 簡(jiǎn)單 明 了地 規(guī)定 ， 資并購(gòu) 協(xié)議 必 須適 用 中國(guó)法 律 。外 資并 購(gòu) 協(xié) 議適 用 中國(guó)法 外律 ， 然包括適用外商投資企業(yè)這一特別法律。 自因此 ， 即使有人爭(zhēng)辯說(shuō) ，外資并購(gòu)規(guī)定 只是一行政規(guī)章 ， 不是 合同法 條 款規(guī)定 的法律 第 法規(guī) ， 因此 不能適 用 于外資并 購(gòu)合 同 ， 那么 ， 適用 外商投 資 企業(yè) 法 律 即三 資企 業(yè) 法 及其 實(shí) 施 條例 或 實(shí) 施 細(xì)則 ， 則完全符合 合同法 第 條 款規(guī)定的法律法規(guī)的要求

49、。 另外 ， 從某 種意 義上來(lái) 說(shuō) ， 資股 權(quán)并 購(gòu)本 質(zhì)上相 當(dāng)于境 內(nèi)企 業(yè) 轉(zhuǎn)讓股 權(quán) 給外商 或 由外 商增 資 于境 外內(nèi)企業(yè) 從 而 由于 有 了外資 的進(jìn) 入原境 內(nèi)企 業(yè)變 更為 外商 投 資企 業(yè) ， 而有 關(guān) 這一 股 權(quán) 轉(zhuǎn)讓 或 簡(jiǎn) 單 的外 商 增 資 乃至最 終 變更 為外商 投資 企業(yè) 的整個(gè) 過(guò)程 ， 都是 必須 經(jīng)報(bào)批 才 能生效 并成 立 的。據(jù)此 ， 無(wú)論是依據(jù) 外資并購(gòu)規(guī)定 還是依據(jù)三資企業(yè)法 ， 外商投資法律 ， 資并購(gòu)合 同都必須經(jīng) 外 報(bào) 批 才能 生效 。 關(guān)于 資產(chǎn)并 購(gòu) ， 據(jù) 依 外資并 購(gòu)規(guī) 定 第 條 ：外 國(guó)投 資者 資產(chǎn)并 購(gòu) 的 ， “ 投資 者應(yīng) 根據(jù) 擬設(shè) 立 的外商 投資 企業(yè) 的投 資 總額 、 業(yè)類(lèi) 型及所 從事 的行 業(yè) ， 照 設(shè) 立外 商 投資 企 業(yè) 的法 律 、 企 依 行政 法 規(guī) 和規(guī) 章的規(guī) 定 ， 向具