重構(gòu)訴訟調(diào)解制度的理念、原則與機制

1、重構(gòu)訴訟調(diào)解制度的理念、原則與機制特征碼標簽:特征碼我國民訴法規(guī)定的調(diào)解基本原則與程序設計的內(nèi)在缺陷，與現(xiàn)代司法理念和司法制度以及司法實踐發(fā)生嚴重沖突，極大地限制了調(diào)解功能的充分發(fā)揮。比如，事清責明原則與調(diào)解止紛息訴的特點不協(xié)調(diào)，自愿原則剛性太強，合法原則涵義模糊；調(diào)審合一容易造成調(diào)解、審理兩種性質(zhì)迥異的程序錯雜與混淆，使調(diào)解不公開的形式與審判公開的形式不協(xié)調(diào)；調(diào)解協(xié)議的“反悔權”適用不嚴；調(diào)解結(jié)果不利于權利保護等等。對最高法院有關精神和與審判方式改革的一些錯誤認識，調(diào)解“過時論”、“無用論”等觀點，也干擾了訴訟調(diào)解的有效運用。筆者認為，為克服上述弊端，保障訴訟調(diào)解功能的充分發(fā)揮，應重構(gòu)我國訴

2、訟調(diào)解制度的理念、原則與機制。一、對訴訟調(diào)解的價值取向理性定位，確立調(diào)審并重的指導思想與理念。訴訟調(diào)解被稱為“東方經(jīng)驗”，是中華民族幾千年優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的積累和濃縮，不僅具有定紛止爭、維護穩(wěn)定的功能，而且在倡導“和為貴”的中庸文化氛圍中為爭議當事人重新架設交流的平臺，化干戈為玉帛，變冤家為朋友，真正消除矛盾。作為訴訟方式，同時兼具簡便靈活、經(jīng)濟高效、易于執(zhí)行等顯著特點。但其強調(diào)以一方的讓步滿足另一方的需要以及程序上的較大“隨意性”，卻往往與審理活動的“公正性”、“正當性”乃至嚴肅性、權威性相沖突。在法治社會里，彰顯其功能、消弭其不足的理想方式是實行調(diào)解與審判并重，達到“剛”“柔”相濟、原則性與靈

3、活性相結(jié)合，片面地強調(diào)一種方式而否定另一種方式都是非理性、不現(xiàn)實的。要從立法到司法、從實體到程序，均確立調(diào)審并重的指導思想與理念。二、舍棄事清責明原則，尊重當事人處分權；改造自愿原則，明確合法原則。事清責明的調(diào)解原則與民事訴訟尊重當事人處分權和自愿等基本原則，無論在理論上還是實務中都存在矛盾，難以協(xié)調(diào)統(tǒng)一，但小原則應當服從大原則，形式應當服從內(nèi)容。當事人在事實沒有查清、是非責任不明的情況下，自愿就爭端解決達成了調(diào)解協(xié)議，這是當事人依法行使其對實體權利和訴訟權利的處分權，如不違背法律的強制性規(guī)定，就應當承認其合法性和有效性。同時，“不告不理”是法院處理民事糾紛的一個重要前提，這里的“告”在一定程

4、度上包含了當事人要求法院查明事實的權利主張。如當事人在事不清、責不明的情況下自愿達成了調(diào)解協(xié)議，說明雙方放棄了要求法院查清事實、分清是非責任的權利主張。在當事人“不告了”的情況下，法院仍執(zhí)意而為，實無必要。審判實務中，民訴法規(guī)定的事清責明原則也往往被“背靠背”、“和稀泥”式的調(diào)解所否定。實踐證明，這種程序正義欠缺的調(diào)解一般比事清責明的調(diào)解更能發(fā)揮功效，更具有親和力。改造自愿原則，一方面應明確賦予當事人具有是否選擇或接受調(diào)解、何時調(diào)解、如何調(diào)解的權利，這是前提和基礎；另一方面，當事人的自愿意向往往隨著訴訟的不同進程而有所不同，隨著法官工作的側(cè)重點不同而不同，否定法官行為對當事人自愿心理形成的影響

5、是不客觀的。只有當法官曉之以理、動之以情、明之以法后，當事人是否選擇并接受調(diào)解的主觀意志才能確定。這對法律知之不多、法制意識相對淡薄的我國公民來說尤為需要。實踐中，當事人之間達成的協(xié)議可以認為系自愿而為，而由法官根據(jù)案情提供的調(diào)解協(xié)議通過勸說敦促雙方當事人認可，也應當認為符合自愿原則。因此，不能單純以程序的階段性界定當事人是否表現(xiàn)為自愿。如果僅僅在訴訟伊始當事人矛盾對抗性相當激烈時，征求其是否愿意接受調(diào)解，勢必將許多本應調(diào)解也能成功調(diào)解的案件排除在外。合法原則無可非議，但對“合法”的內(nèi)涵和外延理解的不同，往往對調(diào)解是否有效帶來重大影響。從實踐來看，訴訟調(diào)解的合法性原則應定義為不違反法律、法規(guī)的

6、強制性規(guī)定，不損害國家、社會、集體或公序良俗和他人的利益，即不違反法律的禁止性規(guī)定，調(diào)解協(xié)議即應有效。如果引入授權性規(guī)定，則會使得以讓步為前提的調(diào)解與法律的相關規(guī)定之間難以平衡，矛盾難以調(diào)和。從理論上說，合法原則中涵括授權性規(guī)定，也是對當事人處分原則的干涉。三、重構(gòu)訴訟調(diào)解機制，規(guī)范訴訟調(diào)解程序。（一）實行調(diào)審程序分立制度。實踐中，調(diào)解結(jié)案的絕大部分案件都進入了開庭審理程序，調(diào)審程序合二為一，調(diào)解不成再行判決，兩種解紛方式基本同時進行。調(diào)審合一，有利的是賦予法官可以根據(jù)訴訟進程中當事人的意向自由選擇結(jié)案方式，具有靈活機動的特點，但其缺陷是容易引發(fā)兩種程序與行為的交叉錯位，弱化了調(diào)解注重運用“情

7、”、“理”解紛止爭的功能，削弱了審判對實體和程序公正的價值追求。將兩種具有不同特點、各有側(cè)重的處理方式揉合在一起，不是倍增其效用，反而彰顯了各自的弱點。因此，實行調(diào)解程序與審判程序分立，置于不同的訴訟階段，充分發(fā)揮各自的優(yōu)長，從法治發(fā)展和司法實務的需要來說，更具現(xiàn)實意義。實行調(diào)審程序分立，產(chǎn)生了調(diào)審主體是否分立的問題。調(diào)審主體分離，即專司調(diào)解的法官與專司審判的法官各司其職，同一個法官不能擔任同一案件調(diào)解的主體，其意在于調(diào)解主體也不能挾審判權威強制、干擾調(diào)解，確保當事人對民事權利的處分權。但主張調(diào)審主體不分立其理由是：一是浪費時間和資源。案件在調(diào)解與審理兩個不同的法官或合議庭中轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，因為交接

8、和重新熟悉案情會造成訴訟時間的流失，同時，完全割裂使得前期與后續(xù)工作之間脫節(jié)，不利于增強訴訟的實效性。二是與審判實踐不符。從有限的法官中分離一部分專司調(diào)解，使本已緊缺的司法資源更難以為繼。筆者認為，根據(jù)目前我國法院實際情況，調(diào)審主體不分立較為適宜。在具體程序設置上，一方面可繼續(xù)保留調(diào)解制度的傳統(tǒng)，確保當事人在各個訴訟階段都有獲得調(diào)解的機會；另一方面對應當進行調(diào)解的案件，即使當事人沒有提出調(diào)解或不愿意調(diào)解，也可由調(diào)解法官勸說當事人將案件進入調(diào)解程序，調(diào)解不成的再開庭審理。同時，允許開庭之后判決之前，一方申請調(diào)解或經(jīng)法官提議當事人同意調(diào)解的案件再度轉(zhuǎn)入調(diào)解程序處理。當然，二審和再審也可適用調(diào)解。（

9、二）規(guī)范調(diào)解程序。1.調(diào)解案件的適用范圍。調(diào)解機制應在更廣泛的范圍內(nèi)發(fā)生作用，除法律有特別規(guī)定或因案件性質(zhì)有特別要求（包括適用特別程序、督促程序、公示催告程序案件，涉及國家利益、社會公共利益的案件，涉及第三人利益的案件以及確認身份關系的案件等），不能或不適宜調(diào)解外，其它民事訴訟案件均可適用調(diào)解。確認民事行為無效的案件一般情況下必然轉(zhuǎn)化為給付之訴，同樣可以調(diào)解。2.調(diào)解申請的提起。調(diào)解主要由當事人主動申請?zhí)岢觯部捎煞ü俑鶕?jù)案件性質(zhì)對雙方的權利義務關系與法律責任進行解釋說明，建議或勸導當事人進行調(diào)解。調(diào)解的主持。調(diào)解中，在法官的主持下，允許原、被告交易，由雙方當事人協(xié)商對話，只要調(diào)解協(xié)議不違反國

10、家法律禁止性規(guī)定，不損害國家利益、社會利益、集體利益和他人利益，調(diào)解法官可予批準或應允。法官也可在受理案件后，確立初步的調(diào)解方案，供當事人選擇。調(diào)解的時間。案情簡單、事實清楚的案件可在開庭前調(diào)解；對一些較為復雜重大的案件，可在庭前證據(jù)交換之后進行；還有一些案件也可以在開庭后宣判前調(diào)解處理。調(diào) 解時間的選擇與把握，可由法官根據(jù)案件與當事人的意愿確定。調(diào)解的次數(shù)、期限。為防止久調(diào)不結(jié)、以調(diào)壓判，應嚴格限制調(diào)解的次數(shù)。一個案件的調(diào)解次數(shù)不應超過2次，即庭審之前可進行1次，開庭審理后，若當事人同意或協(xié)商調(diào)解的，可進行1次。調(diào)解期限不應長于審限。對于案情簡單，被告答辯承認對方訴訟請求事項或爭議不大的案件

11、，可以即時調(diào)解，即時結(jié)案；對于案情復雜，當事人之間的訴爭存在重大分歧的，也應速調(diào)速決。調(diào)解地點、參與調(diào)解的人員。調(diào)解地點不限于審判庭，可在當事人的家中及所在的村（居）委會辦公地和會議室等，或雙方共同選定的地點。視案情需要，可邀請一些有威信、明事理的當事人所在單位同事、村（居）委會成員或其親友參加。3.調(diào)解的方式。三個“切入點”具有借鑒意義：一是找準案件爭議的焦點，有針對性地做好當事人的思想工作；二是找準當事人之間的利益平衡點，引導當事人達成調(diào)解協(xié)議；三是找準法理與情理的融合點，綜合發(fā)揮法律與道德規(guī)范的雙重作用。實踐中，多數(shù)法官一般采用下列方式進行調(diào)解：一是闡釋法律；二是提供相關標準和數(shù)據(jù)，如殘疾賠償金的賠