承包人因材料、人工費(fèi)價格上漲而調(diào)整工程價款的法律途徑——情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的...

1、承包人因材料、人工費(fèi)價格上漲而調(diào)整工程價款的法律途 徑情勢變更原則在建設(shè)工程施工合同中的 . 在建設(shè)工程施工領(lǐng)域，承包人常會遇到這樣的問題：建 設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款，后在合同 履行過程中發(fā)生種種情況和原因，比如設(shè)計變更、材料價 格上漲、人工費(fèi)上漲，承包人的風(fēng)險增加，與發(fā)包人就合 同價款發(fā)生爭議。在訴訟中，承包人稱，簽訂建設(shè)工程施 工合同之時約定固定價格的條件已經(jīng)發(fā)生重大變化，如果 繼續(xù)按原合同約定的固定價格進(jìn)行結(jié)算，不但不能賺得利 潤，甚至工程干完后還會賠本，不公平，要求調(diào)整合同價 款；發(fā)包人稱，按照合同約定的固定價格已經(jīng)足夠，況且 合同約定的條款是雙方的真實意思表示，所以

2、不應(yīng)調(diào)整。 就此問題，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合 同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱施工合同解 釋）第 22 條的規(guī)定，固定價格合同，除因設(shè)計變更導(dǎo)致建 設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化可以調(diào)整價格外， 一般是不再調(diào)整的。而近幾年，由于國內(nèi)外各種因素的影 響，建筑市場材料價格、人工費(fèi)波動異常、大幅上漲，導(dǎo) 致了承包人的風(fēng)險大大增加，承包人和發(fā)包人雙方利益嚴(yán) 重失衡，特別是 2007 年材料價格瘋漲的時侯，很多施工企 業(yè)幾乎破產(chǎn)，為了解決這一矛盾，各地政府紛紛出臺政策 允許調(diào)整合同價款。那么，各地政府的做法是否與最高院 的司法解釋相悖呢？其實，各地政府的做法蘊(yùn)含著一個合 同法理

3、論情勢變更原則，情勢變更原則要解決的法律 問題，與施工合同解釋第 22 條的法理依據(jù)、適用范圍非常 不同。情勢變更原則在我國立法上一直未被認(rèn)可，直到 2009 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院關(guān)于適用 < 。 中華人民共和國合同法 > 。若干問題的解釋（二）（以 下簡稱合同法解釋二），第 26 條明文規(guī)定了情勢變更原 則。在當(dāng)前國內(nèi)外市場形勢下，合同法解釋（二）第 26 條，對施工企業(yè)來講意義重大，它為施工企業(yè)面臨材料價 格、人工費(fèi)異常波動風(fēng)險時提供了法律依據(jù)和救濟(jì)途徑。 本文專就施工企業(yè)如何運(yùn)用合同法解釋（二）第26 條情勢 變更原則，略作闡述。 一、施工企業(yè)適用情勢變更原

4、則的條件 建筑工程施工合同可分為固定價格合同、可調(diào)價格合同和 成本加酬金合同，情勢變更原則僅適用于固定價格合同和 可調(diào)價格合同中的固定價格部分，而可調(diào)價格和成本加酬 金合同不能適用，其中原因不言自明。 根據(jù)合同法解釋（二）第 26 條規(guī)定：“合同成立以后客觀 情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力 造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一 方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求 人民法院變更或者解除合同格的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平 原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！?適用情勢變更原則應(yīng)當(dāng)具備以下條件：須有情勢之變更， 情勢變更須在法律行為成立后、

5、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生， 情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見，情勢變更須因不可歸責(zé) 于當(dāng)事人之事由而發(fā)生，情勢變更導(dǎo)致明顯不公平或者不 能實現(xiàn)合同目的。以下逐一進(jìn)行詳細(xì)解釋： 1. 須有情勢之變更。情勢，理論上指法律行為成立當(dāng)時為其 行為環(huán)境或基礎(chǔ)的一切客觀事實。對于施工企業(yè)而言，情 勢主要指材料市場、勞動力市場的變化。 變更，指為法律行為環(huán)境或基礎(chǔ)的客觀事實發(fā)生異常變 動。這里的變更有個程度標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)就是依原合同效 力會顯失公平或者說不能實現(xiàn)合同目的。就建設(shè)工程施工 合同而言，理論上以工程成本作為衡量公平與否的主要標(biāo) 準(zhǔn)，如果情勢變更僅僅是使承包人獲得的利益相對減少， 但從成本分析仍可獲得經(jīng)濟(jì)利

6、益的，此時是獲利多少的問 題，不能認(rèn)定為顯示公平；如果情勢變更僅僅引起工程某 些部分的虧損（如因建筑材料價格上漲的虧損），而整個 工程的造價仍有利潤，也不能認(rèn)定為顯示公平，以上兩種 情形就不能適用情勢變更原則調(diào)整合同價款，而仍應(yīng)按合 同約定的固定價格結(jié)算。實踐中的問題是，價格上漲到多 少可以認(rèn)定為顯示公平，可以適用情勢變更原則調(diào)整合同 價款？目前，立法上尚無明文規(guī)定。有從業(yè)人士認(rèn)為，材 料上漲在 3% 10%之間，都是可以承受的，如果超過 10% 還不調(diào)整，作為施工企業(yè)是很難消化的，如果低于3%即調(diào) 整可能甲方不接受。當(dāng)前實踐中的通常做法是，參照當(dāng)?shù)?主管部門出臺的一些適時反映本地區(qū)情況的地方

7、法規(guī)、政 策和意見綜合考慮，而綜觀各個地方已出臺的規(guī)定，除了 山東煙臺是 15% ，上海是按照人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械采保 費(fèi)三項費(fèi)用分別 3%、 5%、 8%來確定的外，其余地方都規(guī) 定材料上漲超過 10%時可以據(jù)實調(diào)整，可見，當(dāng)前各地主 管部門一致的認(rèn)識是以 10%作為風(fēng)險臨近點(diǎn)。在我們石家 莊市，根據(jù)石家莊建設(shè)局關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范工程施工合同價 款調(diào)整的通知（石建辦 2008字 53號）的規(guī)定，人工、材 料、機(jī)械臺班單價上漲超過 3%時，超過部分以差價形式調(diào) 整合同價款。 2. 情勢變更須在法律行為成立后、債權(quán)關(guān)系消滅以前發(fā)生。 如果法律行為成立前發(fā)生情勢變更，那么該法律行為系以 變更的情勢為環(huán)

8、境，當(dāng)然不發(fā)生情勢變更問題。即承包人 和發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同之前，材料價格、人工費(fèi) 等已經(jīng)發(fā)生上漲，此時雙方都是明知的，是根據(jù)變化后的 價格進(jìn)行測算、簽訂合同，不是情勢變更問題。 3. 情勢變更須為當(dāng)事人所不能預(yù)見。如果簽訂建設(shè)工程施工 合同之時，承包人得預(yù)見價格上漲的情勢，后果真發(fā)生價 格上漲，此時屬于商業(yè)風(fēng)險，應(yīng)適用施工合同解釋第 22 條 的規(guī)定，按照合同約定的固定價格進(jìn)行結(jié)算。（在下文情 勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別一題中加以闡述。） 4. 情勢變更須因不可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生。情勢變更 因可歸責(zé)于當(dāng)事人之事由而發(fā)生的，有過失的當(dāng)事人應(yīng)承 擔(dān)違約責(zé)任或者負(fù)擔(dān)該風(fēng)險。承包人應(yīng)當(dāng)特別注

9、意，情勢 變更須不是因為工期違約責(zé)任、不是因為工期遲延而發(fā) 生，建設(shè)工程施工合同的履行需經(jīng)歷一段較長時間，工程 款的支付通常又采用進(jìn)度款支付方式，如果因承包人自己 原因?qū)е鹿て谕涎?、遭遇情勢變更的，就不能適用情勢變 更原則加以救濟(jì)，承包人自己要承擔(dān)很大的風(fēng)險和損失， 所以承包人對履約過程的管理應(yīng)當(dāng)非常重視。 除了以上條件外，合同法解釋（二）第 26 條還規(guī)定，適用 此條款應(yīng)排除不可抗力和商業(yè)風(fēng)險，所以正確區(qū)別情勢變 更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險，也是準(zhǔn)確適用情勢變更原則的 必要條件。 二、情勢變更原則與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別 1. 情勢變更與不可抗力的區(qū)別。 不可抗力的要件與情勢變更有相似之處，比

10、如不可抗力 也須在法律行為成立以前發(fā)生、須當(dāng)事人不能預(yù)見、須不 可歸責(zé)于當(dāng)事人等。二者也有一定的區(qū)別：不可抗力造成 的結(jié)果是合同不能履行，而情勢變更不必然導(dǎo)致合同無法 履行，而是依原合同效力履行則顯失公平；不可抗力是法 定免責(zé)事由，其法律效力是合同解除且無需承擔(dān)責(zé)任，適 用情勢變更的法律效力是合同變更或者解除；發(fā)生不可抗 力，應(yīng)適用合同法的有關(guān)條款。 2. 情勢變更與商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別。 商業(yè)風(fēng)險和情勢變更可以從以下方面進(jìn)行區(qū)別：商業(yè)風(fēng)險 是從事商業(yè)活動的固有風(fēng)險，商業(yè)主體應(yīng)當(dāng)而且能夠預(yù) 見，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此風(fēng)險；情勢變更造成的風(fēng)險是當(dāng)事人締約 時無法預(yù)見的、非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險，是意外的風(fēng)險。 商業(yè)風(fēng)

11、險中，法律行為成立的環(huán)境或基礎(chǔ)沒有根本性變 化，雖然可能引起履行困難、費(fèi)用增加等問題，但不妨礙 履行合同；情勢變更則導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)發(fā)生根本性動搖， 若依原合同效力則違背公平原則。由于商業(yè)風(fēng)險是可預(yù)見 的，遭遇此風(fēng)險的商業(yè)主體存在過失；而情勢變更是不可 預(yù)見的，不可歸責(zé)于當(dāng)事人的。 論述到此，可以解答有人也許會提出的一個疑問，根據(jù)施 工合同解釋第 22 條的規(guī)定，固定價格合同一般不再調(diào)整， 而合同法解釋（二）第 26 條規(guī)定可以調(diào)整，二者是否矛 盾？施工合同解釋第 22 條，就是限于商業(yè)風(fēng)險范圍。在固 定價格合同，承包人和發(fā)包人在合同中約定固定價格之結(jié) 算方式，表明雙方對建設(shè)工程施工的風(fēng)險是預(yù)知

12、的，并且 考慮到合同履行過程中引起價格變動的諸種因素，應(yīng)尊重 當(dāng)事人的意思自治，此時以固定價格結(jié)算工程款的約定， 屬于合同權(quán)利義務(wù)條款，對雙方當(dāng)事人具有法律約束力， 在沒有證據(jù)和事實推翻合同約定的情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同 約定執(zhí)行。而合同法解釋 （二）第 26 條關(guān)于情勢變更原則的 規(guī)定，有其嚴(yán)格的適用條件和程序。 三、調(diào)整價款實務(wù)中的幾個問題 1.在固定價格前提下，承包人和發(fā)包人對價格上漲沒有約 定，或者明確約定無論發(fā)生何種變化都不再調(diào)整，此時， 發(fā)生情勢變更，承包人仍可以通過適用情勢變更原則請求 調(diào)整合同價款，原因在于情勢變更原則是法定原則，雙方 當(dāng)事人的約定不能排除法定原則的適用。 2.在固

13、定價格基礎(chǔ)上，承包人和發(fā)包人還約定一定幅度內(nèi)的 價格上漲的調(diào)整方式，如果價格的實際上漲幅度與約定可 調(diào)幅度不一致，應(yīng)如何處理？筆者認(rèn)為，此時應(yīng)根據(jù)價格 的上漲幅度具體確定，如果價格的上漲幅度已達(dá)到當(dāng)?shù)卣?府主管部門規(guī)定的可調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，那么承包人可以適用情勢變 更原則請求調(diào)整合同價款，因為此時完全具備情勢變更原 則的適用條件。如果價格的上漲幅度未達(dá)到當(dāng)?shù)卣鞴?部門規(guī)定的可調(diào)標(biāo)準(zhǔn)，仍應(yīng)在當(dāng)事人約定的可調(diào)幅度內(nèi)調(diào) 整價款，而不應(yīng)超越約定范圍調(diào)整合同價款。 3. 如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額？（以材差為例） 如何計算情勢變更后的調(diào)整數(shù)額，也就是材差確定的問 題。材差確定有一個非常技術(shù)性的問題，即材料價

14、格調(diào)整 的基準(zhǔn)價，有的地方叫基準(zhǔn)期，二者差不多。就是說，原 合同價格和變化的合同價格，以什么作為基準(zhǔn)價，對這個 問題有很多方法，比如以招標(biāo)文件發(fā)行之日、投標(biāo)截止 日、合同簽訂日或者當(dāng)月值等作為基準(zhǔn)價，約定方式有的 是以發(fā)出文件的這一天，有的是發(fā)出文件的這一個月，無 論哪一種都一定要約定的能夠準(zhǔn)確計算。建議盡可能以收 到招標(biāo)文件這一個月的政府定價為基準(zhǔn)價，為什么呢？因 為當(dāng)施工企業(yè)收到招標(biāo)文件的時候，對于工程和市場可以 進(jìn)行調(diào)研，招投標(biāo)時間一般是 20 天到一個月，利用一個月 時間能夠做出一定的判斷，時間是比較充裕的。如果以投 標(biāo)日期為基準(zhǔn)日，就不容易判斷清楚，因為時間非常緊 迫。再者就是價格確

15、定，價格確定就是價差加上材料量的 問題，相對來說比較簡單。 現(xiàn)舉案例予以說明：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價格 由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風(fēng)險包干范圍內(nèi) 上漲或下降幅度在 10%以內(nèi)（含 10% ）的，其價差由承包 人承擔(dān)或受益。上漲或下降幅度在 10%以上的，超過 10% 部分的價差由發(fā)包人承擔(dān)或收益。發(fā)生的價差只計取差價 和稅金，不計取其他費(fèi)用。超過 10%部分材料價差額的具 體調(diào)整方法如下： （1）當(dāng)施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10%部分 的價差按月平均調(diào)整。 （2）材料用量的確定，按當(dāng)月經(jīng)核定實際完成合同工程量 的的相應(yīng)材料用量。 （3）材料差價的確定，以投標(biāo)截止當(dāng)月

16、公布的建設(shè)工程 主要材料市場信息（綜合）價格為“基期價”，計算差 價當(dāng)月的建設(shè)工程主要材料市場信息（綜合）價格為 “報告期價”，材料上漲或下降差價調(diào)整公式 = （報告期價 基期價）+基期價X 100% 10% X基期價。 （4）材料價差額的確定，材料價差額=材料差價X報告期 材料用量X（ 1+稅率）。 4. 關(guān)于合同的固定價格遇市場材料、人工價格異動而引起施 工企業(yè)巨額虧損的問題，施工企業(yè)解決問題的幾種應(yīng)對思 路和對策： （ 1 ）合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款 中與價格風(fēng)險承包相對應(yīng)的，是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費(fèi) 的相應(yīng)約定，如合同并無預(yù)付款和風(fēng)險費(fèi)的相應(yīng)約定，有 理由要求認(rèn)定

17、在簽約時就顯失公平。 （ 2）合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，發(fā)包方也已給 予預(yù)付款和風(fēng)險費(fèi)的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí) 慣通常應(yīng)預(yù)付合同年度總價款的 25%，如預(yù)付款已達(dá)到工 程總價 25%的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包 人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費(fèi)的比例，合同 約定風(fēng)險費(fèi)只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異動未超過約定 的風(fēng)險比例，一般也不能再主張顯失公平。 （3）地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡 量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失 公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相 關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定 的，

18、可要求對作為市場價的固定價格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。 （4）合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險（即風(fēng)險費(fèi)已 含在總價中），看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險 費(fèi)的組成，必要時可要求通過鑒定確認(rèn)。 （5）根據(jù)案情或已過除斥期間不能認(rèn)定顯失公平的，還有 一項對策是看發(fā)包人是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及 時支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延 長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)系的，可參 照合同法第 63條、 107 條之規(guī)定，要求價格異動后果 為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價格 異動的相應(yīng)責(zé)任。 （5）合同條款固定價格并對相應(yīng)問題已作約定，由于價格 異動造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原 則要求解除合同的，因合同法第 54、55 條對此已有明 確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支 持。 四、情勢變