淺析破產(chǎn)企業(yè)對外投資的清理

1、淺析破產(chǎn)企業(yè)對外投資的清理一、企業(yè)對外投資的含義所謂企業(yè)對外投資就是企業(yè)在其本身經(jīng)營的主要業(yè)務(wù)以外，以現(xiàn)金、實物、無形資產(chǎn)方式，或者以購買股票、債券等有價證券方式向境內(nèi)外的其他單位進行投資，以期在未來獲得投資收益的經(jīng)濟行為。 對外投資是相對于對內(nèi)投資而言的，企業(yè)對外投資收益是企業(yè)總收益的組成部分。在市場經(jīng)濟特別是發(fā)展橫向經(jīng)濟聯(lián)合的條件下，企業(yè)對外投資已成為企業(yè)財務(wù)活動的重要內(nèi)容。、企業(yè)對外投資的形態(tài)企業(yè)對外投資的形式多種多樣，按不同的標準有不同的分類，本文僅從資金實際投入的 客體對象角度進行剖析，投資大致可分為項目投資、證券投資、股權(quán)投資等。（一）項目投資所謂項目投資，是指破產(chǎn)企業(yè)參與某些項目

2、的運作、經(jīng)營并實際投入資金的行為。項目本身實際是企業(yè)資金所投入的客體對象的另一種表述。項目投資、通訊項目投資、環(huán)境污染治理項目投資、大型技術(shù)改造項目投資、舊城改造項目投資。 項目投資在通常情況下都有兩個或兩個以上的投資方， 破產(chǎn)企業(yè)只是其中之一， 破產(chǎn)企業(yè)因投資該項目而形成的權(quán)益即投 資權(quán)益，一般都約定在投資主體之間簽訂的投資協(xié)議中。（二）證券投資所謂證券投資，是指破產(chǎn)企業(yè)投資購買國家允許發(fā)行的各類有價證券的行為。證券可分為國債，即國家向社會發(fā)行的一定期限屆滿還本付息的債券，包括國庫券等，金融債券和公司債券，是指金融機構(gòu)或公司發(fā)行的在一定期限屆滿還本付息的債券，金融機構(gòu)發(fā)行的為金融債權(quán)，企業(yè)發(fā)

3、行的叫企業(yè)債券； 股票是指由國家批準上市的公司公開向社會募集股份而發(fā) 行的有價證券；投資基金是指國家允許向社會發(fā)行的并由投資基金公司管理并派發(fā)紅利的有 價證券。涉及破產(chǎn)企業(yè)的證券投資，主要是指股票投資和債券投資。（三）股權(quán)投資所謂股權(quán)投資，是指破產(chǎn)企業(yè)投資設(shè)立新的企業(yè)法人，并擁有該企業(yè)法人一定比例的股權(quán)的行為。實踐中，破產(chǎn)企業(yè)的這種投資最為普遍。股權(quán)投資分兩種情形：一是破產(chǎn)企業(yè)與其他投資單位投資成立的企業(yè)法人，破產(chǎn)企業(yè)按投資比例擁有該企業(yè)法人的部分股權(quán)。二是破產(chǎn)企業(yè)投資成立的全資子公司，破產(chǎn)企業(yè)擁有子公司百分之百的股權(quán)；將債務(wù)人的對外投資進行清理回收，歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，并不是簡單地抽回投資， 而是

4、在清理后做出合理的處分，以確保破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性，最大限度的保護債權(quán)人的利益；管理人要盡職盡責的完成清算工作，最大限度的保護債權(quán)人的利益，就要全面掌握破產(chǎn)企業(yè)對外投資 情況，并按不同的投資形式分別進行清理。三、管理人對破產(chǎn)企業(yè)項目投資的清理管理人對破產(chǎn)企業(yè)項目投資的清理，應(yīng)建立在對整個項目全面了解的基礎(chǔ)上，然后再根據(jù)了解的情況進行處置。（一）對項目投資的了解應(yīng)從以下幾方面進行1、了解項目投資法律文件主要是了解破產(chǎn)企業(yè)與其他投資主體簽訂的投資協(xié)議或合同，并掌握破產(chǎn)企業(yè)在項目投資中的權(quán)利義務(wù)。同時通過審閱項目投資法律文件， 了解該項目的合法性。 根據(jù)項目本身的 法律效力，確認有效項目投資和無效項目投

5、資。2、了解破產(chǎn)企業(yè)對項目的實際投資情況首先要了解破產(chǎn)企業(yè)投資的形式，即是現(xiàn)金投入還是實物投入，還是土地使用權(quán)投入或?qū)＠夹g(shù)投入；其次了解投入的時間，再次要了解投入的金額，包括非現(xiàn)金投入如何作價。3、了解項目本身的進展情況進展情況是指項目接近完成的程度，還需要多少投入才能完成。 再次要了解該項目的本身的市場前景和潛力，完成后獲得經(jīng)濟效益的情況；最后要了解該項目的法律手續(xù)情況，完 全履行了法律手續(xù)還是部分履行了，尚未履行的法律手續(xù)能否補辦及補辦的時間、費用等。 這些問題涉及清算時對該項目如何進行處理。管理人在了解上述情況以后， 應(yīng)委托專業(yè)評估機構(gòu)對該項目本身及破產(chǎn)企業(yè)在該項目中 的投資權(quán)益進行評

6、估。 對項目本身進行評估， 主要用意是弄清楚該項目的市場前景。為下一步管理人處置破產(chǎn)企業(yè)投資問題提供參考依據(jù)。（二）管理人對破產(chǎn)企業(yè)投資的處理管理人對破產(chǎn)企業(yè)投資的處理，分兩種途徑：一是對投資項目本身進行清算；二是對破產(chǎn)企業(yè)投資權(quán)益進行有償轉(zhuǎn)讓。1、管理人對投資項目本身進行清算應(yīng)具備下列條件（1）項目本身非法，無法繼續(xù)進行的，只能通過對項目進行清算，然后投資各方共同 將項目已形成資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。 再按投資協(xié)議及實際投資情況進行分配。在此情況下，管理人將代表破產(chǎn)企業(yè)參與投資主體對該項目的清算及資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。（2）該項目本身合法，管理人在對投資權(quán)益進行評估的基礎(chǔ)上，對該投資權(quán)益進行拍賣或者公開變賣。（3）管

7、理人對破產(chǎn)企業(yè)的投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓不成，即無人承讓，包括其他項目投資主體也不承讓情況下，管理人只能申請人民法院對該項目進行清算。2、管理人對投資權(quán)益進行有償轉(zhuǎn)讓應(yīng)具備以下條件（1）破產(chǎn)企業(yè)已實際投入資金；（2）破產(chǎn)企業(yè)所實際投資的項目屬合法項目，受法律保護；（3）破產(chǎn)企業(yè)所實際投資的項目雖欠缺某些形式要件，但經(jīng)補辦可以繼續(xù)存在和開發(fā)的，管理人有償轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)權(quán)益，投資他方在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓價格的確定，是一個比較復雜的問題。 決定轉(zhuǎn)讓價格的因素很多，管理人要著重考慮以下因素：一是破產(chǎn)企業(yè)實際投資因素，即實際投入多少、投資的時間；二是破產(chǎn)企業(yè)實際投入與應(yīng)該投入之差額情況、違約情況及應(yīng)

8、承擔的違約責任與賠償責任的情況。 這個問題是有爭議的，因破產(chǎn)企業(yè)投資不到位，先行違約，導致其他投資主體的損失的，其 他投資主體基于破產(chǎn)企業(yè)的違約責任和賠償責任是向人民法院申報債權(quán)，還是要求新的承讓方替破產(chǎn)企業(yè)承擔這種責任？這是其他投資主體的權(quán)利。由承讓方替破產(chǎn)企業(yè)承擔違約及賠償責任的，管理人在決定轉(zhuǎn)讓價格時必須充分考慮這一因素，但無論如何，有一點是肯定的，其他投資方因破產(chǎn)企業(yè)違約造成經(jīng)濟損失，在未得到有效補償情況下， 是不會配合管理人轉(zhuǎn)讓投資權(quán)益的，管理人很難轉(zhuǎn)讓成功， 因為新的承讓方是取代破產(chǎn)企業(yè)繼續(xù)與其他投資主體 合作的，其他主體不配合，不承認新的承讓方在醒目中的權(quán)益，又有誰會愿意冒如此風

9、險購買破產(chǎn)企業(yè)與其他投資主體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。如果不顧這種關(guān)系，不顧破產(chǎn)企業(yè)違約給其他投資主體造成的損失，一味地強調(diào)并單獨處理破產(chǎn)企業(yè)的投資權(quán)益，是不現(xiàn)實的。四、管理人對破產(chǎn)企業(yè)證券投資的清理管理人在對破產(chǎn)企業(yè)證券投資進行清理時，應(yīng)注意以下工作環(huán)節(jié)和問題：1、了解證券投資的憑證情況，包括投資股票的主要依據(jù)、投資債券的主要憑證等，以 此來證明破產(chǎn)企業(yè)確實有證券投資。2、了解證券投資的產(chǎn)權(quán)歸屬情況。一方面要了解已投資的證券歸誰所有，特別是政府曾禁止企業(yè)買賣股票， 企業(yè)不得不采取規(guī)避的形式， 即以企業(yè)個別職工的名義在證券公司開 立戶頭，在登記公司開辦股東代碼卡，用企業(yè)都資金購買股票，此種情況下，我們不

10、能機械 地認為，股票記載在誰的名下，就是誰的，而應(yīng)具體情況具體分析。尤其是作為名義購買人的職工或者其他自然人與提供資金的企業(yè)之間有協(xié)議，個人承認其名下的股票為公司所有 的，更應(yīng)認定股票的所有權(quán)人是破產(chǎn)企業(yè)，而不是個人。3、了解證券投資的現(xiàn)狀。投資股票的，要了解投股票的市場行情及大致走向。投資證券的，要了解發(fā)行債權(quán)的公司的效益情況及債權(quán)是否到期，這涉及管理人如何處理債券問題。4、 了解破產(chǎn)企業(yè)實際投資的數(shù)量及投入的時間， 并責成管理人會計師對此項進行審計。 在了解上述情況后，管理人應(yīng)對投資的證券進行處理。 關(guān)于股票處理既不能采取拍賣的形式，也不能采取變賣的形式，只能按照國家關(guān)于股票交易規(guī)則在證券

11、交易所掛牌交易，值得注意的是，管理人在對破產(chǎn)企業(yè)接管時，只要接收了股票、證券這類投資，應(yīng)立即申請法院采取查封、凍結(jié)等強制措施予以保全，以免個別人趁機轉(zhuǎn)讓。破產(chǎn)企業(yè)購買股票的，大都以個人名義登記和操作， 管理人接管破產(chǎn)企業(yè)時， 名義購買人或者根本不再露面或者不向管理人移交有關(guān)證券投資的資料或者對股票的所有權(quán)持有異議。在此情況下，管理人應(yīng)請求人民法院對股票的所有權(quán)進行確權(quán)，經(jīng)裁定歸破產(chǎn)企業(yè)所有，管理人可憑裁定書及協(xié)助執(zhí)行通知書到所開戶的證券公司辦理掛牌交易手續(xù)。裁定歸個人所有的，只要能證明該個人對破產(chǎn)企業(yè)有負債，人民法院仍可裁定變賣該個人名下的股票以清償破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)。五、管理人對破產(chǎn)企業(yè)股權(quán)投資

12、的清理股權(quán)投資是破產(chǎn)企業(yè)投資的最為直接和普遍的形式。破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)投資有兩種形式： 一種是與其他企業(yè)共同出資形成新的企業(yè)法人實體，另一種是破產(chǎn)企業(yè)獨資成立新的企業(yè)法人，破產(chǎn)企業(yè)擁有新企業(yè)法人百分之百的股權(quán)，這種新成立的企業(yè)法人實際是破產(chǎn)企業(yè)的全資企業(yè)。兩種不同的投資形式，管理人的清理做法也是不同的。（一）管理人對破產(chǎn)企業(yè)擁有一定比例的股權(quán)投資的清理管理人對破產(chǎn)企業(yè)擁有一定比例股權(quán)投資的清理應(yīng)先了解破產(chǎn)企業(yè)的情況，包括：1、了解被投資企業(yè)的注冊登記情況。如被投資的企業(yè)何時成立，是否辦理工商注冊登記手續(xù)，是否正式領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照， 企業(yè)的法定代表人是誰， 企業(yè)內(nèi)部組織管理模式 怎樣，有無董事會

13、及董事會成員情況，企業(yè)的股東是誰，企業(yè)的住所地、經(jīng)營方式及經(jīng)營范圍如何。2、弄清楚股東投資情況。首先弄清楚破產(chǎn)企業(yè)與其他企業(yè)在合資合同或章程上約定或確認的出資比例和數(shù)額及出資形式和時間，這是衡量股東出資是否到位，是否足額到位，是否按時到位，有無違約的主要依據(jù)。 其次弄清楚股東各方包括破產(chǎn)企業(yè)的實際投資情況，投資的形式和數(shù)額，并要掌握實際投入的財務(wù)憑證和驗資報告。再次弄清楚被投資企業(yè)的注冊資本是多少，股東實際投資多少，是否繳足注冊資本。3、弄清楚被投資企業(yè)的財務(wù)狀況及資產(chǎn)負債情況。這是管理人對破產(chǎn)企業(yè)股權(quán)投資清理必須著重做的工作。弄清楚這一情況，其意義在于（1）投資是風險與效益并存的，究竟是風險

14、大還是效益大， 很大程度上取決于被投資企業(yè)的經(jīng)濟效益情況、資產(chǎn)負債情況。當被投資企業(yè)的經(jīng)濟效益差，資產(chǎn)小于負債，處于連年虧損狀態(tài)時，破產(chǎn)企業(yè)投資的股權(quán)本身也 就不可能有經(jīng)濟效益， 這時，投資真正出現(xiàn)了風險。 所以，破產(chǎn)企業(yè)投資的股權(quán)， 有無效益， 有無回報，是否仍有價值，關(guān)鍵取決于被投資企業(yè)的經(jīng)濟效益和資產(chǎn)負債情況。（2）破產(chǎn)企業(yè)對被投資企業(yè)擁有一定比例的股權(quán)，表明被投資企業(yè)是有限責任性質(zhì)的公司，股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。弄清被投資企業(yè)的資產(chǎn)負債情況，對管理人界定破產(chǎn)企業(yè)所持股權(quán)的價值，能否收回投資能及能收回多少投資是有幫助的。一個不爭的事實是，被

15、投資企業(yè)只有資產(chǎn)大于負債時，管理人才有實際可以轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)股權(quán)的可能。 當被投資企業(yè)資產(chǎn)小于負債，即資本抵債，表明破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)投資可收回的價值降為零。（3）按照我國公司法的規(guī)定，股東在公司成立后， 不得抽回出資， 管理人在對破產(chǎn)企業(yè)投資股權(quán)進行清算時，不能將破產(chǎn)企業(yè)與被投資企業(yè)之間的投資與被投資關(guān)系視為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也不能將被投資企業(yè)作為破產(chǎn)企業(yè)的債務(wù)人看待，不能直接向被鉤子企業(yè)索債，不管破產(chǎn)企業(yè)投入被投資企業(yè)的資產(chǎn)是以什么形式表現(xiàn)的，即使是以土地使用權(quán)出資的，尚未辦理過戶手續(xù)，破產(chǎn)企業(yè)也不能認為這個財產(chǎn)是自己的財產(chǎn)，而不是被投資企業(yè)的財產(chǎn)。劃分清楚破產(chǎn)企業(yè)投資的財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬，對管理人清

16、算破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)投資非常重要。破產(chǎn)企業(yè)所投資的財產(chǎn)，包括現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等，必須 是歸破產(chǎn)企業(yè)所有的財產(chǎn)。但是破產(chǎn)企業(yè)一旦將這些財產(chǎn)以投資的形式投入到被投資企業(yè)， 這些財產(chǎn)的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，不再歸破產(chǎn)企業(yè)所有，而歸被投資企業(yè)所有。破產(chǎn)企業(yè)喪失對這些財產(chǎn)所有權(quán)的同時，取得對被投資企業(yè)的股權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)對被投資企業(yè)財務(wù)的控制， 實際是通過行使對被投資企業(yè)的股權(quán)的形式進行的，而不能以被投資企業(yè)財產(chǎn)所權(quán)人的身份進行處分。被投資企業(yè)的全部財產(chǎn)， 包括股東投入的財產(chǎn)及自己經(jīng)營形成的財產(chǎn)，是其對外承擔民事責任的物質(zhì)基礎(chǔ)。只有當被投資企業(yè)經(jīng)清算，其全部財產(chǎn)用于承擔全部債務(wù)后有剩 余，該余額部分

17、才體現(xiàn)為破產(chǎn)企業(yè)投資股權(quán)的效益情況。管理人了解了破產(chǎn)企業(yè)對外股權(quán)投資的情況后，應(yīng)根據(jù)實際情況對股權(quán)進行清理，實務(wù)中經(jīng)常遇到這樣或者那樣的問題，主要包括：1、管理人的地位和身份按照企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)后，由管理人全面接管，這種接管應(yīng)是全方位的，既包括破產(chǎn)企業(yè)的實物，也包括破產(chǎn)企業(yè)的身份和地位。在涉及破產(chǎn)企業(yè)投資法律關(guān)系中， 管理人對破產(chǎn)企業(yè)的身份的接管和取代是非常重要的。破產(chǎn)企業(yè)因投資而持有股權(quán)情況下， 該企業(yè)是被投資企業(yè)的股東，并參加被投資企業(yè)董事會及經(jīng)營班子。一旦企業(yè)被宣告破產(chǎn)， 被管理人接管，管理人即取代破產(chǎn)企業(yè)，并以股東的身份參加被投資企業(yè)的管理與經(jīng)營， 出任董事會并參加董事會，這

18、應(yīng)該是順理成章的事情。但在破產(chǎn)清算實務(wù)中，管理人真正承繼 破產(chǎn)企業(yè)的地位和身份， 并以股東的身份參加被投資企業(yè)的管理與經(jīng)營的很少，這一做法被嚴重忽視，筆者認為，管理人及時機關(guān)破產(chǎn)企業(yè)的地位和身份，并確實負起責任，具有以下意義：（1）管理人可明正言順地以股東的身份介入被投資企業(yè)的經(jīng)營與管理，可以保證被投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的連續(xù)狀態(tài)，不致因企業(yè)破產(chǎn)而對投資企業(yè)產(chǎn)生負面影響甚至震動，也不致因企業(yè)破產(chǎn)，股東缺位而導致被投資企業(yè)時空或被其他股東操縱。（2）管理人以股東身份介入被投資企業(yè)的經(jīng)營與管理，可以全面了解被投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，資產(chǎn)負債狀況及經(jīng)濟效益狀況，從而為管理人對被投資企業(yè)的財務(wù)審計及破產(chǎn)企業(yè)

19、擁有的股權(quán)的評估鋪平道 路、奠定基礎(chǔ)。（3）管理人以股東的身份介入被投資企業(yè)的經(jīng)營與管理，對控制被投資企業(yè)的資產(chǎn)，保持被投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，避免被投資企業(yè)的資產(chǎn)流失至為重要。這樣可以使破產(chǎn)企業(yè)股權(quán)最大限度地保值、增值，增強股權(quán)的變現(xiàn)能力和價值，從而最大限度地維護破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人的合法權(quán)益。（4）管理人以股東的身份介入被投資企業(yè)的經(jīng)營與管理，對及時協(xié)調(diào)與其他股東的合作關(guān)系，以及對監(jiān)督其他股東對被投資企業(yè)的經(jīng)營與控制十分必要。2、管理人處分破產(chǎn)企業(yè)投資股權(quán)的程序及形式破產(chǎn)企業(yè)投資股權(quán)， 作為一種權(quán)益，當然可以變賣和拍賣。不過， 股權(quán)的變賣或拍賣與 一般財產(chǎn)的變賣和拍賣不同。一般財產(chǎn)，由于所有權(quán)關(guān)

20、系清楚，且不影響他人的權(quán)益，所以變賣或拍賣比較易操作，沒有那么復雜的程序和手續(xù)。股權(quán)變賣或拍賣則截然不同，我國公 司法第72條規(guī)定：“有限責任公司股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有有限購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定，從其規(guī)定。“第73條

21、規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東股權(quán)時，應(yīng)當通知公司及全體 股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)?！逼飘a(chǎn)程序是一種強制執(zhí)行程序，因此在破產(chǎn)程序中轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)對外投資股權(quán)時，根據(jù)上述公司法第72條73條規(guī)定，應(yīng)當遵循以下步驟：首先，按照在評估基礎(chǔ)上確定的價格，向公司其他股東發(fā)出關(guān)于轉(zhuǎn)讓股權(quán)的書面通知。 其次，收到股權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后二十日內(nèi)無股東答復受讓股權(quán)的，進行拍賣程序；若有一個股東答復受讓股權(quán)，則與該股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜；若多個股東要求受讓， 則組織協(xié)商各自受讓比例， 協(xié)商不成，按各

22、股東出資比例分配股權(quán)轉(zhuǎn)讓份額，并分別簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議、辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜。關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，除公司法以外，還涉及其他法律規(guī)定。公司法第218條規(guī)定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另 有規(guī)定的，使用其規(guī)定?！蔽覈型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法實施條例第33條規(guī)定：下列事項由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議：（三）合營企業(yè)注冊資本的增加、轉(zhuǎn)讓換言之，破產(chǎn)企業(yè)擁有中外合資經(jīng)營企業(yè)股權(quán)的，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓須由出席董事會會議的董事一致通過。這個條件要比公司法規(guī)定的條件嚴格得多，增加了管理人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的難度。難度之一表現(xiàn)在難以召開董事會。 合資企業(yè)在股東合作愉快的情況下，董事

23、會的召開比較容易，一旦出現(xiàn)裂痕，互不配合，則很難召開董事會。另外，董事是由各股東派的，有的董事在國外 等，或因其個人原因無法召開董事會，致使董事會無法按法定人數(shù)有效召開，顯然董事會不能召開，同意或不同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的董事會決議也就無法形成。難度之二表現(xiàn)在出席董事會會議的董事難以一致通過。 有一個董事不同意， 就不符合法律規(guī)定的條件， 董事會就不能就此 股權(quán)轉(zhuǎn)讓做出有效的決議。 難度之三在于法律沒有規(guī)定未一致通過的不就措施。對破產(chǎn)企業(yè)管理人而言，不管出席董事會會議的董事一致通過還是不一致通過，股權(quán)要轉(zhuǎn)讓要處分是必然的，在一致通過情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓會順利進行，一旦未一致通過，管理人怎么辦，顯然法律沒有規(guī)

24、定這方面的補救措施。 面對這些難點，管理人應(yīng)借助人民法院的審判權(quán)力予以克服。 轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)擁有的股權(quán)， 不僅是管理人的職責，也是人民法院審理破產(chǎn)案件中的內(nèi)容之一。 當這一轉(zhuǎn)讓行為因為上述難點無法處理下去時，勢必影響人民法院對破產(chǎn)案件的審理。此種情況下，管理人惟有依靠人民法院的審判職權(quán)，妥善解決股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。我國中為合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定，合營一方如向第三者轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)，須經(jīng)合營他方同意。合營一方向第三者轉(zhuǎn)讓股權(quán)是條件，不得比向合營他方轉(zhuǎn)讓的條件優(yōu)惠。不難看出，合營企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不僅要由合資企業(yè)董事會一致通過，而且向第三者轉(zhuǎn)讓時須經(jīng)合營他方同意。這又給管理人出了一道難題，即

25、合營他方不同意怎么辦。 法律對此同樣沒有規(guī)定不就措施。但管理人不能因為合營他方不同意而不再轉(zhuǎn)讓，在此種情況下，筆者認為公司關(guān)于股東不同意轉(zhuǎn)讓就應(yīng)當購買該股權(quán)的規(guī)定的精神，應(yīng)當作為管理人及人民法院轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)擁有的股權(quán)的依據(jù)。3、管理人可否有償轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)持有的股權(quán)只要認定破產(chǎn)企業(yè)擁有股權(quán)，是不是在任何條件下， 管理人都可以有償轉(zhuǎn)讓股權(quán)。 從經(jīng)濟學意義上講，股權(quán)只有在有價值情況下， 才存在有償轉(zhuǎn)讓問題。 而股權(quán)究竟是有價值還是 無價值，取決于被投資企業(yè)的財務(wù)狀況和資產(chǎn)負債情況，這是需要管理人以股東的身份建議對投資企業(yè)進行財務(wù)審計。經(jīng)審計，被投資企業(yè)的資產(chǎn)負債情況有三種：第一種是資不抵債；第二種是

26、資產(chǎn)和復制相當或出入不大；第三種是資產(chǎn)大于負債。在第一種情況下，如果被投資企業(yè)已沒有前景可言，并已停業(yè)或歇業(yè)，管理人不應(yīng)再進行股權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓，事實上也無人愿意有償承讓，而只能通過對被投資企業(yè)進行清算的形式了結(jié)對破產(chǎn)企業(yè)擁有股權(quán)的處分 或不作處理，但要將被投資企業(yè)的資產(chǎn)負債情況書面報告?zhèn)鶛?quán)人會議。對此最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第78條規(guī)定：“債務(wù)人對外投資形成的股權(quán)及其收益應(yīng)當予以追收。對該股權(quán)可以出售或者轉(zhuǎn)讓，出售、轉(zhuǎn)讓所得列入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配。股權(quán)價值為負值的清算組停止追收?！痹诘诙N情況下，由于被投資企業(yè)存在潛力，有發(fā)展的前 景和機遇等，所以，雖然資產(chǎn)與負債相當，但股權(quán)仍有一定的價值，可進行有償轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn) 讓的價格不會太高。在第三種情況下，管理人可以對股權(quán)進行競價式有償轉(zhuǎn)讓。（二）管理人對被投資企業(yè)擁有百分之百的股權(quán)投資的清理破產(chǎn)企業(yè)對股權(quán)投資的另一形式， 就是破產(chǎn)企業(yè)對被投資企業(yè)擁有百分之百的股權(quán)， 即 破產(chǎn)企業(yè)投資成立全資子公司。 管理人對破產(chǎn)企業(yè)擁有的全資子公司的股權(quán)處理， 應(yīng)注意以 下問