商業(yè)銀行法律風(fēng)險及防范

1、商業(yè)銀行法律風(fēng)險及防范商業(yè)銀行法律風(fēng)險及防范 2 目目 錄錄 一、合同風(fēng)險及防范一、合同風(fēng)險及防范 二、擔(dān)保風(fēng)險及防范二、擔(dān)保風(fēng)險及防范 三、不良資產(chǎn)清收注意事項三、不良資產(chǎn)清收注意事項 3 第一部分第一部分 合同風(fēng)險及防范合同風(fēng)險及防范 一、合同的主體一、合同的主體 二、合同的訂立二、合同的訂立 三、合同的履行三、合同的履行 四、合同的效力四、合同的效力 4 合同主體合同主體 【案例案例】 某銀行給一企業(yè)融資，由某央企承擔(dān)保證責(zé)任。在保證 責(zé)任的落實上，央企提供了兩個方案：一是由其分公司a與銀 行簽訂保證合同；二是由其子公司b與銀行簽訂保證合同。從 擔(dān)保效果角度考慮，銀行應(yīng)選擇哪個方案？ 5

2、 合同主體合同主體 主體主體責(zé)任范圍責(zé)任范圍分類分類能否合作能否合作判斷標(biāo)準判斷標(biāo)準 自然人 （公民） 無限責(zé)任 完全民事行為能力人年齡（智力發(fā)育）、 精神健康狀況 限制民事行為能力人 無民事行為能力人 法人有限責(zé)任 企業(yè)法人企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照 機關(guān)法人（個別） 命令設(shè)立文件 事業(yè)單位法人命令或核準設(shè)立文件 社會團體法人核準設(shè)立文件 其他 組織 無限責(zé)任 合伙企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、 中外合作企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn) 企業(yè)、個體工商戶、 法人分支機構(gòu)等 營業(yè)執(zhí)照 6 合同主體合同主體 注意事項注意事項 1.1.自然人為借款人或保證人時應(yīng)注意審查其年齡（智力自然人為借款人或保證人時應(yīng)注意審查其年齡（智力 發(fā)育）和精神健

3、康狀況，否則可能合同無效或被撤銷發(fā)育）和精神健康狀況，否則可能合同無效或被撤銷 2. 2.公司是最典型的企業(yè)法人公司是最典型的企業(yè)法人, ,我國公司法上的公司包括有我國公司法上的公司包括有 限責(zé)任公司與股份有限公司限責(zé)任公司與股份有限公司( (注意分公司與子公司區(qū)別）注意分公司與子公司區(qū)別） 特殊形式：全民所有制企業(yè)、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)、城特殊形式：全民所有制企業(yè)、鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)、城 鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等 3. 3.法人和其他經(jīng)濟組織的甄別法人和其他經(jīng)濟組織的甄別 7 代理代理 注意事項注意事項 1.1.代理權(quán)限、代理期間（應(yīng)明確具體）代理權(quán)限、代理期間

4、（應(yīng)明確具體） 無權(quán)代理與表見代理無權(quán)代理與表見代理 2.2.公證、認證公證、認證 3.3.代理人簽名代理人簽名 8 合同訂立合同訂立 【案例一案例一】 2012年8月，建行某支行一聯(lián)保貸款逾期，提交仲裁。其 中一保證人對簽名提出異議，認為非其本人簽名。經(jīng)筆跡鑒 定，確非其本人簽字。 【案例二案例二】 2008年11月25日某支行為某公司發(fā)放貸款500萬元，期限 一年，擔(dān)保方式為保證，最高額保證合同主債權(quán)發(fā)生期間錯 填為2008年11月25日至2008年11月25日。 9 合同訂立合同訂立 注意事項注意事項 1.1.簽名簽章問題簽名簽章問題 “雙人核保，當(dāng)面核簽雙人核保，當(dāng)面核簽” 自然人：姓

5、名、身份證件；自然人：姓名、身份證件； 簽署方式：蓋章、簽名、捺印簽署方式：蓋章、簽名、捺印 2.2.合同填寫問題合同填寫問題 日期、簽名位置日期、簽名位置 10 合同履行合同履行 【案例一案例一】 某銀行向a公司提供5000萬元流動資金貸款，由b公司提供保證擔(dān) 保。b公司是央企，期間企業(yè)法定代表人變更。新領(lǐng)導(dǎo)上任后，對企 業(yè)進行了整頓，變更了企業(yè)名稱。a公司貸款到期后無力清償，銀行 要求b公司承擔(dān)保證責(zé)任。b公司以保證系上任領(lǐng)導(dǎo)所簽，且企業(yè)名稱 已變更為由拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。 【案例二案例二】 某銀行給予c公司1億元的內(nèi)部授信額度。2013年1月10日該銀行 與c公司簽訂1億元的借款合同，因內(nèi)

6、部額度有限，該銀行只給予c公 司提款5000萬元。3月1日，銀行與c公司簽訂5000萬元的借款合同， 使用剩余5000萬元額度。該操作是否有風(fēng)險？ 11 合同履行合同履行 注意事項注意事項 1.1.合同簽訂合同簽訂履行（借款合同與借據(jù)）履行（借款合同與借據(jù)） 合同生效后有履行義務(wù)，不得隨意簽訂合同合同生效后有履行義務(wù)，不得隨意簽訂合同 2. 2.合同法第合同法第7676條條 合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定 代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。代表人、負責(zé)人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。 12 合同效力合同效力 【案例

7、案例】 a公司章程規(guī)定，對外擔(dān)保須由公司董事會決議，并經(jīng) 2/3以上董事表決通過?，F(xiàn)該公司為b公司的銀行融資提供保 證擔(dān)保，因一名董事出國，a公司提供了剩余8名董事簽名同 意的董事會決議。請問該董事會決議是否存在瑕疵？ 13 合同履行合同履行 注意事項注意事項 1.1.合同有效的前提合同有效的前提 意思表示真實、意思表示一致意思表示真實、意思表示一致 2.2.公司法人意思表示真實應(yīng)注意兩個決議公司法人意思表示真實應(yīng)注意兩個決議 股東（大）會決議與董事會決議股東（大）會決議與董事會決議 3.3.決議的審查包括內(nèi)容和程序兩方面決議的審查包括內(nèi)容和程序兩方面 內(nèi)容：表決符合公司法或章程的比例要求內(nèi)容

8、：表決符合公司法或章程的比例要求 程序：召集程序和表決方式符合法律、行政法規(guī)和章程規(guī)定程序：召集程序和表決方式符合法律、行政法規(guī)和章程規(guī)定 所有股東或董事都知情，注意董事變化所有股東或董事都知情，注意董事變化 4.4.注意公司法第注意公司法第1616條規(guī)定條規(guī)定 14 合同履行合同履行 第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依 照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公 司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限 額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東 會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支

9、配的股東， 不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股 東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。 15 特殊企業(yè)決議形式特殊企業(yè)決議形式 主體主體決議形式?jīng)Q議形式依據(jù)依據(jù) 國有獨資企業(yè)、 國有獨資公司 章程對申請授信或提供擔(dān)保有明確規(guī)定的，應(yīng) 按其章程的規(guī)定辦理。沒有企業(yè)章程或者其章 程沒有明確規(guī)定的，國有獨資企業(yè)由企業(yè)負責(zé) 人集體討論決定，國有獨資公司由董事會決定。 未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機構(gòu)同意，國有獨資 企業(yè)、國有獨資公司不得為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保。 企業(yè)國有資 產(chǎn)法 合伙企業(yè)由全體合伙人通過合伙人決議合伙企業(yè)法 集體所有制企 業(yè)、農(nóng)村集體 所有企業(yè) 集體所有制企業(yè)出具集體所有制企業(yè)職工（代 表）

10、大會決議，農(nóng)村集體所有企業(yè)出具村民代 表大會決議 股份代持企業(yè) 含職工持股會、企業(yè)職工持股大會或以信托方 式個人持股等兩個以上股東的企業(yè)，出具股東 大會決議；只有職工持股會、企業(yè)職工持股大 會為股東的企業(yè)，出具職工（代表）大會決議。 個人獨資企業(yè)出資人決議個人獨資企 業(yè)法 16 第二部分第二部分 擔(dān)保風(fēng)險及防范擔(dān)保風(fēng)險及防范 一、民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范一、民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范 二、擔(dān)保財產(chǎn)共有權(quán)風(fēng)險及防范二、擔(dān)保財產(chǎn)共有權(quán)風(fēng)險及防范 三、抵押財產(chǎn)的租賃風(fēng)險及防范三、抵押財產(chǎn)的租賃風(fēng)險及防范 四、有權(quán)利負擔(dān)的擔(dān)保財產(chǎn)風(fēng)險及防范四、有權(quán)利負擔(dān)的擔(dān)保財產(chǎn)風(fēng)險及防范 五、最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范五、

11、最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范 17 民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范 【案例案例】 2011年4月1日，某銀行向a企業(yè)貸款2000萬元，由b企業(yè)提供連 帶責(zé)任擔(dān)保，同時追加c、d個人提供連帶責(zé)任擔(dān)保，并由e企業(yè)對 1000萬元提供連帶責(zé)任擔(dān)保。2011年11月，a企業(yè)因涉及民間借貸被 銀行收貸，導(dǎo)致企業(yè)短期資金鏈斷裂。風(fēng)險出現(xiàn)后，e擔(dān)保企業(yè)代償 了1000萬元。在該行與b企業(yè)協(xié)商代償事宜期間，了解到b企業(yè)存在 惡意逃廢債行為，并且在他行貸款已逾期，故該銀行于2012年5月對 a企業(yè)、b企業(yè)提起訴訟并申請采取了資產(chǎn)保全措施。 2012年11月，一審法院作出判決支持該行的全部訴訟請求。b企

12、 業(yè)不服一審判決，向杭州中院提起上訴，要求撤銷原判，免除其承 擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。二審期間，b企業(yè)以其“上當(dāng)受騙”為a企業(yè)提供 擔(dān)保為由，向其所在地杭州市公安局上城分局報案。上城分局就a企 業(yè)涉嫌騙取貸款案予以立案偵查，并發(fā)函給二審法院，導(dǎo)致二審法 院裁定撤銷一審判決，駁回了該銀行的起訴。 18 民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范 【分析分析】 一、刑法修正案（六）規(guī)定，以欺騙手段取得銀行或者其 他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金 融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的即構(gòu)成騙取貸款、票據(jù) 承兌、金融票證罪。 根據(jù)先刑后民原則，民事案件應(yīng)并入刑事案件處理，一旦

13、借款 人騙取貸款罪名成立，借款合同將被認定無效。 二、以涉嫌刑事犯罪報案已經(jīng)成為擔(dān)保人達到脫保目的的一個 手段。 起點低：立案標(biāo)準較低（如數(shù)額在一百萬元以上的；或給銀行 或者其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在二十萬元以上等）。 主觀方面：不要求以非法占有為目的。 欺騙手段：虛構(gòu)事實、隱瞞真相，或者提供假證明、假材料等。 現(xiàn)狀：企業(yè)財務(wù)報表真實性是一個普遍性的問題。如何區(qū)別報 表修飾和報表造假的界限。公安機關(guān)立案彈性很大。 19 民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范民刑交叉的脫保風(fēng)險及防范 【對策對策】 一、強化精細化管理。重視授信業(yè)務(wù)可能存在法律風(fēng)險的 環(huán)節(jié)，加強對企業(yè)法定代表人或?qū)嶋H控制人的人品及資產(chǎn)調(diào)

14、查， 防范道德風(fēng)險 。 二、嚴格制度執(zhí)行，規(guī)范業(yè)務(wù)操作。確保借款申請資料真 實、完整，嚴禁指使或參與借款人編制假報表，偽造假證明、 假材料申請貸款；不得為借款人介紹保證人。 三、一旦發(fā)現(xiàn)借款人發(fā)生影響我行授信資金安全的情形， 要及時采取保全措施，爭取主動。一旦知悉公安機關(guān)介入，要 第一時間與公安部門、當(dāng)?shù)卣疁贤?，取得支持，盡力避免普 通合同糾紛被刑事立案。 20 擔(dān)保財產(chǎn)共有權(quán)風(fēng)險及防范擔(dān)保財產(chǎn)共有權(quán)風(fēng)險及防范 一、法律規(guī)定一、法律規(guī)定 物權(quán)法第97條：處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及共有 的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上 的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另

15、有約 定的除外。 二、夫妻共有財產(chǎn)抵押二、夫妻共有財產(chǎn)抵押 夫妻關(guān)系的認定：結(jié)婚證或者戶口簿等。 登記部門只登記部分權(quán)利人如何處理（查明共有情況，在 抵押合同上簽字或出具聲明）。 三、未成年人共有財產(chǎn)抵押三、未成年人共有財產(chǎn)抵押 原則上不接受。 21 抵押財產(chǎn)的租賃抵押財產(chǎn)的租賃風(fēng)險及防范風(fēng)險及防范 【案例案例】 2011年8月5日，某銀行給予杭州某反光材料有限公司15000 萬元“物業(yè)通”貸款，期限十年，貸款發(fā)放后第二年開始分期 還款，半年還本一次750萬元，按季付息。貸款以企業(yè)自有的房 產(chǎn)作抵押，抵押率60%。2012年底，企業(yè)在支付了1500萬元本金 后，因涉嫌民間借貸，抵押物被法院查封

16、，企業(yè)無力清償剩余 本息。經(jīng)銀行了解，企業(yè)申請貸款前，曾向各債權(quán)人提供單方 蓋章的租賃合同，作為民間借貸“擔(dān)?！?。銀行處置抵押物時， 各債權(quán)人以存在租賃為由提出異議。 22 抵押財產(chǎn)的租賃抵押財產(chǎn)的租賃風(fēng)險及防范風(fēng)險及防范 一、基本法理一、基本法理 物權(quán)法第190條規(guī)定：“訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出 租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財 產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。” 先租后抵租賃關(guān)系不受影響 先抵后租租賃關(guān)系不得對抗抵押權(quán) 二、風(fēng)險提示二、風(fēng)險提示 1.先租后抵抵押物處置受影響 倒簽合同（長期租賃、租金提前收?。?2.先抵后租授信業(yè)務(wù)到期續(xù)做，將面臨先租后抵

17、。 三、對策三、對策 （1）調(diào)查核實 （2）抵押人出具聲明、告知函 （3）承租人出具放棄租賃權(quán)的承諾函 23 抵押財產(chǎn)的租賃抵押財產(chǎn)的租賃風(fēng)險及防范風(fēng)險及防范 虛假租賃合同問題虛假租賃合同問題 城市房地產(chǎn)管理法第五十四條規(guī)定：房屋租賃，出租 人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、 租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并 向房產(chǎn)管理部門登記備案。 1.租賃合同未備案是否有效? 有效。備案只是管理要求，并非合同生效要件，未備案的 仍然有效。 2.僅有合同而無租賃事實的能否認可租賃關(guān)系？ 不認可。 24 有權(quán)利負擔(dān)的擔(dān)保財產(chǎn)風(fēng)險及防范有權(quán)利負擔(dān)的擔(dān)保財產(chǎn)風(fēng)險及防范

18、優(yōu)先于抵押權(quán)的權(quán)利：優(yōu)先于抵押權(quán)的權(quán)利： 1.1.船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)；船舶優(yōu)先權(quán)、航空器優(yōu)先權(quán)； 2.2.建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)；建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)； 3.3.土地出讓金優(yōu)先權(quán)；土地出讓金優(yōu)先權(quán)； 4.4.設(shè)定抵押前所欠稅收優(yōu)先權(quán)；設(shè)定抵押前所欠稅收優(yōu)先權(quán)； 5.5.已交付全部或大部分款項的商品房買受人優(yōu)先權(quán)；已交付全部或大部分款項的商品房買受人優(yōu)先權(quán)； 6.6.留置優(yōu)先權(quán)；留置優(yōu)先權(quán)； 7.7.職工安置費優(yōu)先權(quán)。職工安置費優(yōu)先權(quán)。 25 最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范 【案例案例】 案例一：某銀行與王某于2013年5月10日簽訂個人循環(huán)（最 高額抵押）借款合同，借款額度5

19、00萬元，期限一年。王某于當(dāng) 日提款200萬元，于7月1日提款300萬元。因王某在其他金融機構(gòu) 借款逾期，支行上報預(yù)警。經(jīng)查，抵押物于6月5日被法院查封。 請問該擔(dān)保是否存在風(fēng)險？ 案例二：某銀行與a公司簽訂最高額保證合同，為b公司 債務(wù)提供擔(dān)保，保證最高額1000萬元，保證債權(quán)發(fā)生期間為 2013.1.1-2014.1.1。b公司全部提款。2013年11月1日，銀行又與 a公司簽訂合同，為b公司一筆新增的500萬元債務(wù)提供擔(dān)保。 請問該擔(dān)保是否存在風(fēng)險？ 26 最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范 關(guān)鍵要素關(guān)鍵要素注意事項注意事項 最高額度 擔(dān)保的最高額度。不以擔(dān)保財產(chǎn) 實際價值為依據(jù)，

20、也不以實際發(fā) 生的主債權(quán)為依據(jù)，均以最高額 度為限。 期間該期間是債權(quán)發(fā)生期間，即貸款 發(fā)放發(fā)放期間，而非債務(wù)履行履行期間。 27 最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范 最高額度的填寫問題最高額度的填寫問題 浙商銀行規(guī)定：原則上最高擔(dān)保金額為主債權(quán)上浮10%，需要調(diào) 整上、下浮動幅度的，須經(jīng)單筆放款有權(quán)審批人同意，但最高 擔(dān)保金額不得低于主債權(quán)金額。 對策：對策： 1.1.額度上浮。額度上浮。 2.2.不足額放款。不足額放款。 3.3.約定為本金。約定為本金。 28 最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范最高額擔(dān)保風(fēng)險及防范 最高額抵（質(zhì)）押項下放款應(yīng)注意問題：最高額抵（質(zhì)）押項下放款應(yīng)注意問題： 1. 1

21、.最高額抵押項下每筆貸款的實際發(fā)生日不能超出雙方約最高額抵押項下每筆貸款的實際發(fā)生日不能超出雙方約 定的最高額抵押主債權(quán)發(fā)生期間。定的最高額抵押主債權(quán)發(fā)生期間。 2. 2.實際發(fā)生的債權(quán)余額（含本息、違約金等）不得高于約實際發(fā)生的債權(quán)余額（含本息、違約金等）不得高于約 定的最高限額，超出部分不具有優(yōu)先權(quán)。定的最高限額，超出部分不具有優(yōu)先權(quán)。 與法律規(guī)定不一致（更嚴格）與法律規(guī)定不一致（更嚴格） 原因：主債權(quán)確定時間存在客觀方面的不確定，如債務(wù)人原因：主債權(quán)確定時間存在客觀方面的不確定，如債務(wù)人 被宣告破產(chǎn)或者被撤銷，抵押財產(chǎn)被查封、扣押，不能預(yù)料。被宣告破產(chǎn)或者被撤銷，抵押財產(chǎn)被查封、扣押，不

22、能預(yù)料。 若高于最高限額，將有部分脫保。若高于最高限額，將有部分脫保。 3. 3.最高額抵押合同項下進行單筆放款時，必須向登記部門最高額抵押合同項下進行單筆放款時，必須向登記部門 查詢抵押物的狀態(tài)，發(fā)現(xiàn)被查封的，應(yīng)立即停止放款。查詢抵押物的狀態(tài)，發(fā)現(xiàn)被查封的，應(yīng)立即停止放款。 29 第三部分第三部分 不良資產(chǎn)清收注意事項不良資產(chǎn)清收注意事項 清收方式：清收方式： 一、自助清收一、自助清收 二、司法救濟二、司法救濟 三、申請仲裁三、申請仲裁 四、強制執(zhí)行公證四、強制執(zhí)行公證 30 自助清收自助清收 方式方式具體做法具體做法注意事項注意事項 協(xié)商 借助外力，施加壓力，督促債務(wù)人、 擔(dān)保人清償 1.

23、掌握債務(wù)人、擔(dān)保人基 本情況，有針對性選擇方 案 2.掌握債務(wù)人、擔(dān)保人有 效資產(chǎn)，為訴訟做準備 3.時間不宜過長，防范轉(zhuǎn) 移資產(chǎn)和超過訴訟時效 第三方通過委貸、民間借貸等方式 向債務(wù)人融資，用于歸還銀行債務(wù)， 原擔(dān)保人向第三方擔(dān)保 協(xié)助債務(wù)人、擔(dān)保人聯(lián)系買家，變 現(xiàn)資產(chǎn)，清償我行債務(wù) 協(xié)助債務(wù)人企業(yè)重組等化解危機， 清償債務(wù) 資產(chǎn) 轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓給資產(chǎn)管理公司可以代持，但應(yīng)規(guī)范 批量轉(zhuǎn)讓給非金融機構(gòu)應(yīng)符合財政部文件要求 授信 轉(zhuǎn)化 給予擔(dān)保人或債務(wù)人關(guān)聯(lián)企業(yè)授信， 由其清償債務(wù) 風(fēng)險要有效緩釋 31 司法救濟司法救濟 注意把握有效訴訟時機注意把握有效訴訟時機 比如： 1.債務(wù)人雖有財務(wù)狀況惡化跡

24、象但尚未嚴重影響其償 債能力 2.確已掌握債務(wù)人有效可償債資產(chǎn) 3.債務(wù)人對訴訟尚未準備 出其不意，攻其不備。 4.債務(wù)人經(jīng)營嚴重惡化，其財產(chǎn)已不足以清償債務(wù)， 但尚有部分有效資產(chǎn)可供執(zhí)行。 32 司法救濟司法救濟 申請訴訟保全非常重要申請訴訟保全非常重要 訴訟保全的主要作用： 一是防止債務(wù)人的財產(chǎn)被隱匿、轉(zhuǎn)移或者毀損滅 失，保障日后執(zhí)行順利進行； 二是對債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施，影響債務(wù)人的 生產(chǎn)和經(jīng)營活動，迫使債務(wù)人主動履行義務(wù)； 三是爭取與有關(guān)接盤人談判的主動地位。 四是對抵押物的處置首封法院具有優(yōu)先處置權(quán)。 33 司法救濟司法救濟 銀行賬戶凍結(jié)是財產(chǎn)保全首選銀行賬戶凍結(jié)是財產(chǎn)保全首選 銀

25、行賬戶查找途徑、方法： 1.申請法院從人民銀行調(diào)查債務(wù)人銀行賬戶。 2.利用債務(wù)人現(xiàn)有賬戶往來明細查找其他賬戶。 3.利用已經(jīng)掌握的債務(wù)人的賬號。授信資料、各類合同、名片、 企業(yè)簡介等。 4.到債務(wù)人所在轄區(qū)的工商、稅務(wù)部門查詢債務(wù)人的賬戶或者 利用債務(wù)人交納 水、電、煤氣、保險、郵電、通訊等費用的情況，到相關(guān)管理 部門查找其賬戶。 5.查詢債務(wù)人出口退稅的賬戶（如有）。 6.查找債務(wù)人的股票、期貨、黃金交易等金融交易賬戶。 7.查詢次債務(wù)人向債務(wù)人履行金錢給付義務(wù)時所使用的賬戶 34 司法救濟司法救濟 其他財產(chǎn)種類及查找途徑其他財產(chǎn)種類及查找途徑 債務(wù)人的其他財產(chǎn)主要有： 動產(chǎn)；不動產(chǎn)；現(xiàn)金

26、；股權(quán)投資（上市公司股票、權(quán)證）； 所購有價證券（包括金融債券、企業(yè)債券）；預(yù)付款；到期和 未到期債權(quán)；其它應(yīng)收賬款；無形資產(chǎn)（包括商標(biāo)、專利、商 譽，著作權(quán)，版權(quán)等）。 可以通過以下途徑： 1.到房管局查找被執(zhí)行人名下房產(chǎn)； 2.到車管所查找被執(zhí)行人名下的車輛； 3.通過查詢工商局的登記資料調(diào)查被執(zhí)行人對外出資股權(quán)； 4.通過年檢審計報告和財務(wù)資料尋找對外享有的債權(quán)（應(yīng)收 賬款、其他應(yīng)收款等）； 5.審查股東出資是否到位； 6.注意調(diào)查被執(zhí)行人是否有無形資產(chǎn)。 35 司法救濟司法救濟 財產(chǎn)查封有期限，到期前要申請續(xù)封財產(chǎn)查封有期限，到期前要申請續(xù)封 存款和其它資金的查封期限為六個月； 動產(chǎn)的

27、查封期限為一年； 不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)的查封期限為二年； 查封期限的起算時間以裁定書送達協(xié)助執(zhí)行人為 準；沒有協(xié)助執(zhí)行人的，以查封之日為準。 可以續(xù)封。申請人應(yīng)當(dāng)在查封期限屆滿以前申請 續(xù)封，續(xù)封的期限減半。原來的查封是六個月的減為 三個月，是一年的減為半年，是兩年的減為一年，但 第二次以后的續(xù)封都以此為期限 36 司法救濟司法救濟 盡量選擇督促程序盡量選擇督促程序 定義定義 又稱債務(wù)催償程序，是指人民法院根據(jù)債權(quán)人 的申請，向債務(wù)人發(fā)出支付令，催促債務(wù)人在 法定期限內(nèi)向債權(quán)人清償債務(wù)的法律程序。 適用情形 債權(quán)人請求債務(wù)人給付金錢、有價證券，符合 下列條件的，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院 申請

28、支付令： 債權(quán)人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛的； 支付令能送達債務(wù)人。 法律后果 債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起15日內(nèi)清償債 務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。 債務(wù)人在法定期間內(nèi)既不提出異議又不履行支 付令的，債權(quán)人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。 37 司法救濟司法救濟 督促程序較普通訴訟程序優(yōu)勢督促程序較普通訴訟程序優(yōu)勢 督促程序督促程序訴訟程序訴訟程序 審理 程序 無需開庭，審判員 一人審理 一般情況下要開庭審理，簡 易案件獨任審理，普通程序 要組成合議庭。二審終審 期限一般一個月左右簡易三個月內(nèi)，普通6個月 內(nèi) 上訴權(quán)一審終審可上訴，二審終審 訴訟 費用 比照財產(chǎn)案件受理 費標(biāo)準的1/3交納

29、正常交納 38 司法救濟司法救濟 民訴法在督促程序方面的修改變化民訴法在督促程序方面的修改變化 民訴法修改后民訴法修改后民訴法修改前民訴法修改前 提起 程序 立案后對當(dāng)事人沒有爭議， 符合督促程序規(guī)定條件的， 可以轉(zhuǎn)入督促程序。（立案 庭處理，法院主動轉(zhuǎn)入） 須當(dāng)事人主動申請，法院 不能主動提起 異議 審查 債務(wù)人異議,法院應(yīng)進行審 查，防止惡意異議 不作審查。收到書面異議 后應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)督促程序 失效 后果 支付令失效的，轉(zhuǎn)入訴訟程 序，不必重新起訴（申請人 不同意訴訟的除外） 支付令失效，債權(quán)人另行 起訴 39 司法救濟司法救濟 盡量選擇實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序盡量選擇實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)程序 特點特點民訴法規(guī)定民訴法規(guī)定 性質(zhì)特別程序 提起 主體 擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求