國際商法中文版：1 第一章 國際商導(dǎo)論

1、第一章 國際商法概述 一、國際商法的概念一、國際商法的概念 是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系 的法律規(guī)范的關(guān)系。 國際是指“跨越國界” 怎樣跨越國界？ 主體：法律關(guān)系的當(dāng)事人 客體：權(quán)利義務(wù)指向的對象 內(nèi)容：權(quán)利義務(wù)內(nèi)容 國 際 商 法 國際商法概述 國際商法主體 國際商法糾紛的解 決 有關(guān)國際商法交易 的行為規(guī)范與實(shí)踐 國際貨物買賣 國際貨物運(yùn)輸法 國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)法 國際商事代理 國際支付與融資 加工貿(mào)易 技術(shù)貿(mào)易與知識產(chǎn)權(quán)許可 國際商事仲裁 涉外民商事訴訟 國際貿(mào)易中的擔(dān)保交易概述 國際商事合同法 產(chǎn)品責(zé)任法 二、國二、國際商法的歷史發(fā)展際商法的歷史發(fā)展 時(shí)間順序事件 起源 商人習(xí)

2、慣 法階段 隨著商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和 發(fā)展起來的。從歷史上看，早在古代 羅馬法中就出現(xiàn)了調(diào)整商事關(guān)系的法 律。 但當(dāng)時(shí)還沒有制定專門的商事法， 而只是作為私法的內(nèi)容之一。 （形成于中世紀(jì)） 主要來源于中世紀(jì)形成的商人習(xí)慣法 時(shí)間順序 十一世紀(jì) 事件 出現(xiàn)于威尼斯，后來，隨著航海貿(mào) 易的發(fā)展逐步擴(kuò)及到西班牙、法國、 德國及英國。 這種商人習(xí)慣法是商人在歐洲各地 港口或集市用以調(diào)整他們之間的商 事交易的法律和商事慣例。 與當(dāng)時(shí)的封建王朝地方性法規(guī)比較其特點(diǎn)： 1.它具有跨國性和統(tǒng)一性。普遍適用于 各國從事商業(yè)交易的商人。 2.它的解釋和應(yīng)用不是由一般法院的專 職法官來掌執(zhí)，而是由商人自己組

3、織的 法院來掌執(zhí)。其性質(zhì)類似于現(xiàn)代的國際 仲裁或調(diào)解。 3.其程序較簡易。迅速不拘泥于形式。 4.它強(qiáng)調(diào)按公平合理的原則來處理事件。 時(shí)間順序 國家立法階 段 （十七世紀(jì)） 事件 隨著歐洲中央集權(quán)國家的強(qiáng)大， 歐洲各國都采用各種方式把商法 納入本國的國內(nèi)法，使之成為國 內(nèi)法的一部分。從而使商法失去 了它原有的國際性和跨國性。 國際商事立 法統(tǒng)一化階 段 （20世紀(jì) 初開始） 一些國際組織發(fā)起了國際商事統(tǒng) 一法運(yùn)動(dòng)，二次世界大戰(zhàn)以后， 特別是二十世紀(jì)六十年代以后， 商法進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。 其主要特點(diǎn)是恢復(fù)了商法的國際 性和統(tǒng)一性。 原因之一：二戰(zhàn)后，經(jīng)濟(jì)增長，各國之 間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益密切，

4、經(jīng)濟(jì)生活越來 越國際化。 原因之二：國際貿(mào)易中形成的貿(mào)易慣例 和習(xí)慣做法，如：FOB CIF 時(shí)間順序事件 三、國際商法的淵源 1.國際條約2.國際貿(mào)易慣例 有關(guān)國際商業(yè)和貿(mào)易的國際 條約或公約 實(shí)體法規(guī)則的國際公約 1980年聯(lián)合國國際貨 物買賣合同公約 1978年國際海上貨物運(yùn) 輸公約，國際匯票和國 際本票公約等 沖突規(guī)則的國際公約 國際貨物買賣合同適用 法律公約、產(chǎn)品責(zé)任適 用法律公約等。 目前影響最大的： 國際貿(mào)易術(shù)語 解釋通則 跟單信用證統(tǒng) 一慣例 3.各國國內(nèi)商事法律規(guī)范 例如： 美國統(tǒng)一商法 典 中國海商法 、合同法等 三、國際商法的淵源 國際法各類淵源的適用 國際條約 一般僅對

5、締約國有約束力； 部分多邊條約、公約，反映了商品經(jīng)濟(jì)的一般規(guī)律，通 常被認(rèn)為屬于商業(yè)活動(dòng)應(yīng)予遵守的規(guī)范，因而往往會(huì)得 到非締約國的適用映商業(yè)活動(dòng)應(yīng)予遵守 國際貿(mào)易慣例 在當(dāng)事人雙方合意采用后產(chǎn)生法律效力 如果當(dāng)事人未選擇，取決于受案法院的國內(nèi)法規(guī)定 如我國民法通則第142條：中華人民共和國法律和中華人 民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國 際慣例。 第三節(jié) 世界主要國家的法律體系 與司法制度 大陸法系 （1）它的私法的大 部分領(lǐng)域都是法典化 、成文化的 （2）受羅馬法的影 響很深，有的國家的 法典直接繼承羅馬法 的傳統(tǒng)。 普通法系 主要是實(shí)行判例法 雖然也在一定程度上 受羅馬法

6、的影響，但 其影響深度和廣度與 大陸法國家有所不同 。 一、世界主要法系概述 代表國家 德國和法國 美國和英國 主要類別 其他國家 瑞士、意大利、奧 地利、比利時(shí)、盧 森堡、荷蘭、西班 牙、葡萄牙 加拿大、澳大利亞、 新西蘭、愛爾蘭、 印度、巴基斯坦、 馬來西亞、新加坡 大陸法 普通法 二、英美法系典型國家法律體系與 司法制度 英美法法系的概念 英美法系，又稱普通法系（Common Law System）， 它以英國普通法為基礎(chǔ)，但并不僅限于普通法，而 是包括普通法、衡平法和制定法在內(nèi)的各種法律的 總稱。 英美法系國家 普通法形成于英國，后擴(kuò)及美國及其他過去曾受英 國殖民統(tǒng)治的國家和地區(qū)，主要

7、包括加拿大、澳大 利亞、新西蘭、愛爾蘭、印度、巴基斯坦、印度尼 西亞、新加坡和香港等國家和地區(qū) 蘇格蘭、美國的路易斯安那和加拿大的魁北克卻不 是普通法系，而屬于大陸法系 （一）英國的法律體系和司法制度 1.英國法的淵源 判例法 判例法是英國法的主要淵源，它是由高等法院的法官以判 決的形式發(fā)展起來的法律規(guī)則 遵循先例原則”(Stare Decisis)：法院在判決中所包括的判 決理由(Ratio Decidendi)必須得到遵守 成文法 判例法是基礎(chǔ)，成文法是對判例法的補(bǔ)充和修正 法律規(guī)則應(yīng)包含在高等法院判決的“判決理由”之中，成 文法要通過判例法才能起作用 習(xí)慣法 習(xí)慣法現(xiàn)在在英國法律中所起的

8、作用極小 2. 英國法的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn) 英國法不明確分公法與私法，而是分普通法與衡平 法 英美判例法包括： 普通法判決 衡平法判決 有關(guān)制定法的解釋與使用之判決 衡平法和普通法的區(qū)分 見下表： 主要區(qū)別內(nèi)容 救濟(jì)的方法不同 普通法 只有兩種救濟(jì)：金錢賠償 返還 財(cái)產(chǎn) 普通法對于有發(fā)生不法行為或違 法行為的情況不能預(yù)先采取防止 措施普通法院不能發(fā)出禁令 衡平法 發(fā)展了一些新的救濟(jì)方法，如實(shí) 際履行（Specific Performance），即可 判令負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人，按 照合同的規(guī)定履行其應(yīng)負(fù)的義務(wù) 禁令（injunction） 主要區(qū)別內(nèi)容 訴訟的程序不同 普通法有陪審團(tuán)=衡平法不設(shè)陪審 團(tuán)

9、 聽取口頭答辯 書面訴訟程序 法院的組織系統(tǒng) 不同 法律的術(shù)語不同 樞密大臣法庭-書面訴訟程序- 衡平法 王座法庭-口頭訴訟-普通法 衡平法中起訴稱為Suit而不稱Action 權(quán)利稱為Interests而不稱Rights 判決稱為Decree而不稱 Judgment 判令支付金錢損害賠償稱為compensation 而不稱Damages 律師：普通法律師 衡平法律師 英國法的另一個(gè) 特點(diǎn)是在程序法：救 濟(jì)先于權(quán)利 3 3. .英國的法院組織與司法制度 高等法院高等法院 高級法院高級法院 王冠法院王冠法院 上訴法院上訴法院 王座法庭王座法庭 樞紐大臣法庭樞紐大臣法庭 親屬法庭親屬法庭 低級法院

10、低級法院 海事法庭海事法庭 商事法庭商事法庭 公司法庭公司法庭 破產(chǎn)法庭破產(chǎn)法庭 郡法院郡法院 治安法院治安法院 （二）美國的法律體系和司法制度 1、美國法的淵源 判例法 適用 “先例約束力”原則 聯(lián)邦制政治制度，促使美國形成了其獨(dú)有的特點(diǎn) 在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判例的 約束，特別是受州最高法院判例的約束 在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判例的約束，特別是 受美國最高法院判例的約束 聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時(shí)，須受其上級 聯(lián)邦法院判例的約束，而在審理涉及州法的案件時(shí)， 須受相應(yīng)的州法院的判決的約束，但以該判例不違反 聯(lián)邦法為原則 聯(lián)邦和州的最高法院不受自身以前確立的先例的約 束

11、，可以推翻過去的先例，并確立新的法律原則 (1)(1)在州法方面在州法方面 (2)(2)在聯(lián)邦法方面在聯(lián)邦法方面 州的下級法院須受其上級法院判例的約束，特州的下級法院須受其上級法院判例的約束，特 別是受州最高法院的判例的約束。別是受州最高法院的判例的約束。 須受聯(lián)邦法院判例的約束，特別是受美國最須受聯(lián)邦法院判例的約束，特別是受美國最 高法院的判例的約束。高法院的判例的約束。 在美國真正起作用的不是法律條文的整體，在美國真正起作用的不是法律條文的整體， 而是經(jīng)過法院判例予以解釋的法律規(guī)則才是而是經(jīng)過法院判例予以解釋的法律規(guī)則才是 適用的法律，適用的法律， 每年大約判處每年大約判處23000300

12、002300030000件件 判例匯編法律在述共十九卷判例匯編法律在述共十九卷 合同合同 代理代理 法律沖突法律沖突 侵權(quán)行為侵權(quán)行為 物權(quán)物權(quán) 物權(quán)擔(dān)保物權(quán)擔(dān)保 準(zhǔn)合同準(zhǔn)合同 信托信托 司司 法判決法判決 1、美國法的淵源 成文法 兩種成文法，即聯(lián)邦的成文法和各州的成文法 憲法是一切法律之源，凡是違反憲法的法律或判例，美國 各法院都有權(quán)不予執(zhí)行 自19世紀(jì)末葉以來，聯(lián)邦和各州的立法活動(dòng)都大大加強(qiáng)了 在美國起作用的不是法律條文本身，而是經(jīng)過法院判例予 以解釋的法律規(guī)則 聯(lián)邦的成文法聯(lián)邦的成文法 各州的成文法各州的成文法 兩種成文法兩種成文法 2、美國法的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn) 美國法律由聯(lián)邦法與州法兩部分

13、組成 1791年12月15日美國憲法修正案第10條的規(guī)定：凡憲 法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于各州。 各州的立法權(quán)是原則，聯(lián)邦的立法權(quán)屬于例外 聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要包括銀行、工業(yè)、國際貿(mào)易、州際 貿(mào)易、專利權(quán)和稅收等事宜。 自21世紀(jì)以來，聯(lián)邦立法活動(dòng)大大加強(qiáng)， 3、美國的法院組織與司法制度 聯(lián)邦法院 州法院 組織構(gòu)成組織構(gòu)成 聯(lián)邦法院聯(lián)邦法院 州州法院法院 事項(xiàng)事項(xiàng) 1 1. .地區(qū)法院地區(qū)法院共九十四所，分設(shè)在全國各州境共九十四所，分設(shè)在全國各州境內(nèi)內(nèi) 2.2.上訴法院上訴法院十三所（三名法官負(fù)責(zé)審理十三所（三名法官負(fù)責(zé)審理） 3.3.最高法院最高法院設(shè)在首都華盛頓，由首席法官

14、一人，法設(shè)在首都華盛頓，由首席法官一人，法 官八官八 人組成人組成 美美國最高法院有一項(xiàng)很主要的權(quán)力，就是對法律是否符國最高法院有一項(xiàng)很主要的權(quán)力，就是對法律是否符 合憲合憲法行使監(jiān)法行使監(jiān)督督權(quán)權(quán) 有有限管轄法院：輕微等件、違反治安交通和金額在一萬美限管轄法院：輕微等件、違反治安交通和金額在一萬美元元 普通管轄法院：對涉及州法的一般民刑事等件享有管轄權(quán)，如普通管轄法院：對涉及州法的一般民刑事等件享有管轄權(quán)，如 謀殺、強(qiáng)奸、離謀殺、強(qiáng)奸、離婚婚 三、大陸法系典型國家的法律體系 與司法制度 （一）大陸法系的特點(diǎn) 強(qiáng)調(diào)成文法作用。它在結(jié)構(gòu)上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)化、條 理化、法典化和邏輯化。 他所采取的方法是適

15、用幾個(gè)大的法律范疇，把各種 法律規(guī)則分門別類歸納在一起。 把全部法律分為公法與私法兩大部分 大陸法系國家都主張編篡法典、成文法 如：1804年的法國民法典 大陸法系國家對公法與私法的兩分法 分類 公法 私法 內(nèi)容 羅馬法學(xué)家烏爾比安：“公法是與羅馬 法國家狀況有關(guān)的法律” 憲法 行政法 刑法 訴訟法 國際公法 調(diào)整宗教祭祀活動(dòng)和國 家機(jī)關(guān)活動(dòng)的法規(guī) 烏爾比安：“與個(gè)人利益有關(guān)的法律” 民法、商法，包括所有調(diào)整、物、 債、家庭、繼承、婚姻等方面的法 規(guī) 大陸法各國都主張編篡法典、成文法 1.德國1896年民法典 五篇：總則、債法、關(guān)系法、物權(quán)法、親屬法、繼承 法 2.有些大陸法國家將民法與商法分

16、編成兩部獨(dú)立的法典，即 民法典與商法典 法國、德國民商分立 1881瑞士債務(wù)法典，民商合一 1934年荷蘭民法典 1942年公布的意大利民法典 （三） 大陸法系法律的淵源 1. 法律 2.習(xí)慣 3.判例 一個(gè)判例只對被判處的案件有效，對日后法院判決 同類案件并無約束 法官解釋法律的方法可以歸納為：文法解釋、邏輯 解釋、歷史解釋和目的解釋四種。但這些方法還只 是起著對法律的注釋作用，其本身并不構(gòu)成法律。 4.學(xué)理 （二）大陸法系各國的法院組織 三級 初審法院 上訴法院 最高法院 第四節(jié)第四節(jié) 國際商事法律的適用國際商事法律的適用 一、國際商事法律的適用概述 各國對國際商事活動(dòng)的法律規(guī)定存在現(xiàn)實(shí)

17、差異 對國際商事法律關(guān)系，存在法律適用沖突 國際商事法律的適用解決的是當(dāng)發(fā)生國際商事 法律沖突時(shí)究竟適用哪一個(gè)國家或地區(qū)的法律 的問題。 二、國際商事法律關(guān)系的調(diào)整方法 （一）間接調(diào)整方法（一）間接調(diào)整方法 通過“間接規(guī)范”調(diào)整 “間接規(guī)范”即 “沖突規(guī)范”，又稱法律適用規(guī)范、法 律選擇規(guī)范，是指明某一民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國實(shí) 體法的規(guī)范 例如：中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法 （二）直接調(diào)整方（二）直接調(diào)整方法法 通過“直接規(guī)范”調(diào)整 采用直接規(guī)范當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的實(shí)體規(guī)范來調(diào)整國 際商事法律關(guān)系。 如1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約 三、國際商事法律沖突的解決方法 （一）只適用

18、本國（一）只適用本國法法 對于一些特殊的法律關(guān)系一些國家傾向于只適 用本國法 如我國合同法第126條第2款規(guī)定：“在中華人 民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外 合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合 同，適用中華人民共和國法律?！?（二）在一定范圍內(nèi)適用外國法（二）在一定范圍內(nèi)適用外國法 （三）適用統(tǒng)一實(shí)體法（三）適用統(tǒng)一實(shí)體法 四、國際商事法律適用的基本原則四、國際商事法律適用的基本原則 （一）意思自治原（一）意思自治原則則 國際商事關(guān)系主體有權(quán)基于自己的意思形成其 商事私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 （二）公平誠信原（二）公平誠信原則則 （三）保護(hù)國家主權(quán)和維護(hù)社會(huì)公共利益（三）保

19、護(hù)國家主權(quán)和維護(hù)社會(huì)公共利益 原原則則 （四）條約必須信守原則（四）條約必須信守原則 第五節(jié)第五節(jié) 國際商事糾紛解決概述國際商事糾紛解決概述 爭議 解決 和解 調(diào)解 訴訟 仲裁 一、和解一、和解 含義： 雙方當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，直接進(jìn)行磋 商，自行解決爭議的活動(dòng) 效力： 效力在不同的國家和地區(qū)也有所不同 一般認(rèn)定為一個(gè)新的合同 二、調(diào)解二、調(diào)解 含義： 調(diào)解是指國際商事交易糾紛的當(dāng)事人在第三者的主持下，通 過調(diào)解說服，促使雙方當(dāng)事人達(dá)成諒解協(xié)議，以解決爭議的 活動(dòng)。 程序： 訂立協(xié)議，確定通過調(diào)解方式解決爭議 共同選擇調(diào)解人 自行達(dá)成和解協(xié)議或調(diào)解人提出的解決爭議的方案 調(diào)解有法院調(diào)解、仲裁調(diào)解和民間調(diào)解三種 效力： 是具體情況而定，如通過法院調(diào)解及仲裁調(diào)解，并出具調(diào)解 書的，有強(qiáng)制執(zhí)行效力 其他情形，類似于達(dá)成新的合同 三、仲裁三、仲裁 含義： 仲裁也稱公斷，是指爭議雙方當(dāng)事人依事先或事后達(dá) 成的仲裁協(xié)議，將他們之間的爭議交付第三者居中評 斷，由第三者作出裁決，該裁決對雙方當(dāng)事人均有約 束力的糾紛解決方式。 特點(diǎn)： 意思自治：仲裁庭的管轄權(quán)來自于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議 一裁終決 裁決有強(qiáng)制執(zhí)行效力 外國的仲裁裁決，需要經(jīng)過承認(rèn)與執(zhí)行程序 。目前已有100多個(gè)國家參加的承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁 裁決的公約（紐約公約） 四、訴訟四